臺灣新竹地方法院民事判決 107年度訴字第186號原 告即反訴被告 楊金海訴訟代理人 陳景新律師被 告即反訴原告 唐芝英被 告 唐芝貞被 告即反訴原告 盧朝琴上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國107 年8 月28日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建物即同段第三一二建號（門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○○號）之房屋騰空遷讓並返還原告。
被告盧朝琴應將戶籍自門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○○號房屋遷出。
被告唐芝英、唐芝貞應自民國一０七年三月十七日起至遷讓返還第一項所示房屋之日止，按月給付原告新台幣貳仟伍佰捌拾壹元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二、三項，如原告以新臺幣肆拾伍萬伍仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰叁拾陸萬伍仟肆佰柒拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3、7款、第2項分別定有明文。第按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。查本件原告起訴時，原係以唐芝英、唐芝貞為被告，並聲明請求「（一）被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地、面積63.48 平方公尺全部，及其上同段312建號、門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○號二層樓建物、面積101.25平方公尺全部返還予原告。（二）被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開房地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）12,000元。（三）訴訟費用由被告負擔。（四）願供擔保，請准宣告假執行。」；嗣因發現盧朝琴現仍設籍於該址，故將盧朝琴追加為被告，並補正其聲明為：（一）被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上、門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○號房屋（新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號）一、二樓騰空遷讓，將之返還予原告。（二）被告盧朝琴應將戶籍自門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○號房屋遷出。（三）被告唐芝英、唐芝貞應自起訴狀繕本送達之翌日起至遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付原告2,581 元。（四）訴訟費用由被告負擔。（五）願供擔保，請准為假執行宣告。核屬發現事實後所為之補充及更正事實上或法律上之陳述，或屬單純減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；另被告等對原告之訴之變更或追加行為亦均無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定，均應准許。
二、本件被告唐芝貞經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、訴外人盧月梅、盧錦梅前擬將渠等與被告盧朝琴所共有、坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及其上同段312 建號房屋（門牌號碼為新竹縣○○鄉○○路○段○○號，下合稱系爭房地）出售予原告時，曾按土地法第34條之1 第2 項規定委託姜震律師以書面通知被告盧朝琴，而被告盧朝琴雖於民國
106 年12月4 日回函表明行使優先承購權，惟未於簽約、付款當日親自或合法委託他人到場，故已喪失其優先承購權，原告遂於同年月29日以460 萬元之價格購得系爭房地，並於
107 年1 月30日辦畢不動產所有權移轉登記。而關於被告盧朝琴所應得之買賣價金756,700 元，業經訴外人盧月梅、盧錦梅依法辦理提存，是原告已為系爭房地之所有權人。
二、惟被告等質疑本件通知行使優先承買權之程序違法。然查，被告盧朝琴於106年12月4日回函表明行使優先承買權時，係以其在台灣之設籍地址發信，信內並未表明即將出國或聲明應對國外地址為送達，且縱使被告盧朝琴有出國必要，亦可依法委託他人代為行使權利。而被告唐芝英雖於106年12月29日簽約時到場，惟未出示被告盧朝琴之委託書，故伊未予理會，並未驅趕被告唐芝英離開。退步言之，縱認訴外人盧月梅、盧錦梅處理被告盧朝琴優先承購權之程序有瑕疵，惟依最高法院66年台上字第1530號判例、68年台上字第2587號判例意旨，亦不影響原告已取得之系爭房地所有權，故被告辯稱系爭房地之買賣契約及所有權移轉登記無效云云，均無可採。
三、被告唐芝英、唐芝貞雖另以「訴外人盧陳桂妹因感念渠等之照顧，曾於生前表明將名下遺產即系爭房地贈與被告唐芝英」為由，而繼續占有使用該等不動產。然而，盧陳桂妹原與被告盧朝琴、唐芝英同住，後遭趕走而至其他兒子處輪流居住，嗣又返回系爭房地居住，先由女兒盧月梅同居無償照顧；再由另一女兒盧錦梅接手照顧，並由除盧朝琴以外之其他兒子合計支付2,500 元予盧錦梅。被告盧朝琴、唐芝英嗣於90年間遷居加拿大，被告唐芝英雖於96年9 月起返台接手照顧盧陳桂妹，惟至102 年7 月止，皆按月領有23,000元至3萬元不等之酬金。是以，被告唐芝英係受僱照顧盧陳桂妹，即因工作所需而與之同住，是被告唐芝英關於盧陳桂妹因感念照顧而贈送系爭房地乙節，實屬無稽，復未提出字據以資佐證。事實上，盧陳桂妹早於生前即將龐大家產分予兒子，並交代應在其死亡後將系爭房地所有權給予女兒盧月梅、盧錦梅，是除被告盧朝琴不遵遺願外，其餘繼承人即訴外人盧朝欄、盧廷瑋、盧金淑、盧金玉、盧朝銘、盧廷榮等人，皆將渠等之系爭房地應有部分贈與盧月梅及盧錦梅。更何況，被告唐芝英先係主張受贈取得系爭房屋使用權利，後又改稱受贈取得系爭房屋所有權，前後陳述亦屬不一致。故而，被告唐芝英、唐芝貞無權占有系爭房地事實明確，原告自得依據民法第767 條第一項前段規定，請求被告返還之，並得訴請被告盧朝琴遷出戶籍。
四、又系爭土地面積為63.48 平方公尺，107 年1 月申報地價為每平方公尺2,160 元，故土地總價額為137,116.8 元；加計系爭房屋106 年課稅現值172,600 元，則系爭房地總價額為309,716.8 元，依土地法第97條規定之每月租金上限為2,58
1 元。參以系爭房地位於幹道即中山路與巷道之路口，為人車交會處，與湖口火車站、市場、學校分別相距950 公尺、1,000 公尺及700 公尺，生活機能完備，鄰近建物每月租金多在12,000元以上，故原告主張被告唐芝英、唐芝貞應自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭房地之日止，按月給付租金2,581 元，應認合理。
五、綜上，原告已因買賣而取得系爭房地所有權，爰依民法第76
7 條第1 項、第348 條第1 項等規定，提起本件訴訟。並聲明：（一）被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上、門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○號房屋（新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號）一、二樓騰空遷讓，將之返還予原告。（二）被告盧朝琴應將戶籍自門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○號房屋遷出。（三）被告唐芝英、唐芝貞應自起訴狀繕本送達之翌日起至遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付原告2,581 元。（四）訴訟費用由被告負擔。（五）願供擔保，請准為假執行宣告。
參、被告則以：
一、被告唐芝英、唐芝貞部分：
（一）系爭房地原為訴外人盧陳桂妹所有，其於生前因感念被告唐芝英單獨照顧之情，曾於98年間多次表明將系爭房地贈與被告唐芝英，並即日交付，由婆媳二人共同居住使用，故被告唐芝英已於斯時取得建物事實上處分權，僅因捨不得移轉所需之登記費用，始未辦理建物第一次所有權登記及不動產所有權移轉登記。嗣當盧陳桂妹於102 年10月2日死亡，親友因知悉內情，又惟恐被告唐芝英轉賣，始同意由被告盧朝琴及訴外人盧月梅、盧錦梅等三人分割繼承系爭房地。而由被告唐芝英於盧陳桂妹死亡後，仍占有該等房地，其餘繼承人均未表示取回意思，反係原告於買受系爭房地後即提起本訴，可資證明被告唐芝英確因盧陳桂妹之贈與並交付贈與物，而有權占有該等不動產。
（二）被告盧朝琴於106 年11月間自加拿大返國探親時，曾於同年月30日收受由盧月梅及盧錦梅所委託寄發、通知行使優先承買權之存證信函，被告盧朝琴遂於返回僑居地加拿大前之106 年12月4 日，回函表示同意，同時要求提示買賣契約，是依實務上歷來見解，被告盧朝琴自該意思表示到達出賣人盧月梅、盧錦梅時，渠等即已成立不動產買賣契約。詎被告唐芝英竟於106年12月16日接獲擬於同年月29日在黃俊維事務所簽訂及檢視其與第三人買賣契約之通知，然被告盧朝琴斯時已在國外，根本無法準時到場，是其通知不合相當期日。又被告唐芝英於當日到場後，原告等竟以伊無被告盧朝琴之海外公證委託書為由而進行驅趕。
原告嗣又於107年1月30日假意以需要在收受通知後3日內訂約，否則解除契約，且故意不以被告盧朝琴之實際住所為通知。
（三）原告明知上情，仍欺瞞地政機關不法取得系爭房地所有權，與盧月梅、盧錦梅共同侵害被告盧朝琴之權利。是被告盧朝琴既已向盧月梅、盧錦梅主張優先承購權，則渠等即負有移轉所有權予被告盧朝琴之義務，且不得代被告盧朝琴移轉持分予原告，亦即系爭房地之移轉具有無效之原因，亦有共同以背於善良風俗損害被告盧朝琴之優先購買債權及所有權物權。申言之，原告於106 年12月29日之系爭房地買賣契約及所有權移轉登記為無效，自無權要求被告遷移。
（四）故而，原告提起本訴為無理由，應予駁回。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告盧朝琴部分：第一次係他人通知伊行使優先承買權，惟伊並未收到第二次即106 年12月29日該次之信函，時間上根本來不及。其餘共有人如何能未經被告盧朝琴之同意，即將母親之系爭房地出售予他人？原告涉有偽造文書罪嫌，損害被告盧朝琴就系爭房地之所有權及優先承購權，業經伊提出刑事告訴，是原告辦理系爭房地所有權移轉登記違法無效，應予塗銷。
肆、得心證之理由：
一、查原告主張其於購買系爭房地前，出賣人盧月梅、盧錦梅曾依土地法第34條之1 規定，以書面通知共有人即被告盧朝琴，惟被告盧朝琴並未於簽約、付款當日親自或合法委託他人到場，故已喪失其優先承購權，原告遂於同年月29日簽訂買賣契約，並於107 年1 月30日辦畢不動產所有權移轉登記；詎被告等竟拒不遷讓返還系爭房地，被告盧朝琴尚設籍於該址等情，業據其提出土地暨建物登記謄本、戶籍謄本、存證信函、不動產買賣契約書等件為證；而被告等雖不否認有接獲上開書面通知之事實，惟仍以前詞置辯。是本件所應審究者為：（一）原告是否已合法取得系爭房地所有權？（二）被告唐芝英、唐芝貞有無占用系爭房地之法律上權源？（三）原告主張被告等應遷讓返還系爭房地、被告盧朝琴應將戶籍自該址遷出，暨請求被告唐芝英、唐芝貞按月給付租金，是否有理？茲論述如下。
二、原告是否已合法取得系爭房地所有權？
（一）按土地法第34條之1 第1 至4 項規定：「（第1 項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第2 項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。（第3 項）第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。（第4 項）共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」。又102 年9 月6 日修正發布之土地法第三十四條之一執行要點第1 條：「依土地法第34條之1 （以下簡稱本法條）規定，部分共有人就共有土地或建築改良物（以下簡稱建物）為處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應就共有物之全部為之。」、第6 條第1 項本文：「本法條第一項所稱共有人過半數及其應有部分合計過半數，指共有人數及應有部分合計均超過半數；應有部分合計逾三分之二，指應有部分逾三分之二者，共有人數可以不計。共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。」、第7 條第1 、2 、5 款：「本法條第二項所稱事先、書面通知或公告，其方式及內容依下列之規定：㈠部分共有人依本法條規定為處分、變更或設定負擔行為之前，應先行通知他共有人。㈡書面通知應視實際情形，以一般之通知書或郵局存證信函為之。㈤通知或公告之內容應記明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限、受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。」。
（二）另106 年12月1 日修正發布並即日生效之土地法第三十四條之一執行要點第10條明訂：「部分共有人依本法條第一項規定出賣共有土地或建物時，他共有人得以出賣之同一條件共同或單獨優先購買。」、第11條第1 、2 、5 款：
「本法條所定優先購買權，依下列規定辦理：㈠他共有人於接到出賣通知後十五日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。㈡他共有人之優先購買權，仍應受有關法律之限制。㈤本法條之優先購買權係屬債權性質，出賣人違反此項義務將其應有部分之所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人認為受有損害者，得依法向該共有人請求損害賠償。
」。第按，給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第254 條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人即得解除契約（最高法院102 年度台上字第2166號判決亦著有明文）。
（三）經查，系爭房地原登記為被告盧朝琴及訴外人盧月梅、盧錦梅所共有，其等應有部分比例分別為2/12、5/12、5/12之事實，有本院依職權向新竹縣新湖地政事務所調取之土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書附卷可稽（見卷第
97 -98頁、102-103頁），則訴外人盧月梅、盧錦梅就系爭房地之應有部分及共有人數合計既均超過半數，自得處分即買賣該等不動產之全部，而不需徵得他共有人即被告盧朝琴之同意，惟仍應遵照土地法第34條之1及其執行要點等規定，事先以書面通知被告盧朝琴是否優先承購，並據以申請權利變更登記及辦理價金提存。
（四）次查，觀之原告所提出之106 年11月28日桃園南門郵局第
397 號存證信函，其內載明：「主旨：謹代當事人盧月梅、盧錦梅依土地法第34條之1 規定依法通知事…。說明：
…二、本所當事人盧月梅、盧錦梅來所委稱：『㈠本人與盧朝琴共有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及同段312建號建物（中山路三段49號），本人應有部分合計10/12，今擬出售上開不動產，特依法通知。㈡擬予出售上開土地及建物全部範圍，價金為460 萬元整，擬分四期給付，簽約時百分之10，46萬元；備證時百分之10，即46萬元；完稅時百分之20，即92萬元；過戶尾款為百分之60，即
276 萬元。㈢本件買賣應納之稅捐、規費、各項手續費及仲介費用百分之4 等費用，以受理機關或他人所核發繳款通知書所載數額為確定金額，並依各共有人應有部分比例分擔。各共有人應得價金於扣除上開費用後，依應有部分比例分配之。㈣綜上，就共有土地出賣事項，謹依土地法第34條之1 規定通知，請於函到十日內來函表示優先承購與否，若逾期不為表示，則依法視為放棄優先承購，本人將依法將盧朝琴應得之價金予以提存…。』…。」等語（見卷第126-130 頁），除已記明土地及建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限等資訊外，其後並檢附受通知人及通知人之姓名及住址；而被告等亦均不否認被告盧朝琴確有收受該份存證信函之事實，則訴外人盧月梅、盧錦梅之通知行為，顯符合斯時之土地法第34條之1 第2項及其執行要點等相關規範。
（五）承上，被告盧朝琴於收受上開通知後，曾以106 年12月4日桃園府前郵局第1499號存證信函表示願以相同條件購買（見卷第64頁），則該表示之通知於達到訴外人盧月梅、盧錦梅處時，即發生效力。嗣經盧月梅、盧錦梅委任姜震律師於106 年12月14日寄發桃園南門郵局第420 號存證信函，通知：「…請盧朝琴於106 年12月29日上午10時，務必前至新竹縣○○鄉○○路○○號『黃俊維地政士事務所』檢視與第三人之上開不動產買賣契約，並辦理書面簽約及支付第一期價金，如屆期未至，本人將與原第三買受人依約辦理後續買賣事宜…。」等訊息（見卷第65-68 頁），並將該份定給付期限之信函寄送至被告盧朝琴於106 年12月4 日桃園府前郵局第1499號存證信函記載之「新竹縣○○鄉○○村0 鄰○○0 號」，且由被告唐芝英於本院所述：「我們有優先承購權，而且請他們把簽約的資料給我們看一下，後來盧朝琴出國，盧朝琴就要我到場，我就準時到場…。」等語，足可得知被告盧朝琴確實知悉應於106年12月29日前往指定處所進行簽約等事宜。然而，被告盧朝琴除未親自前往外，復未提供符合法令規範之授權書以委託他人代為進行簽約及給付價金等事宜，已屬遲延給付。嗣再經訴外人盧月梅、盧錦梅委託姜震律師寄發107年1月3日桃園南門郵局第2號存證信函：「主旨：謹代當事人盧月梅、盧錦梅函請催告履行買賣契約及逾期不履行即解除契約事…。說明：…（二）就上開事項，本人函請盧朝琴於106年12月29日上午10時，前至新竹縣○○鄉○○路○○號『黃俊維地政士事務所』辦理書面簽約及支付第一期價金。惟盧朝琴屆期仍未前至辦理，顯已遲延其給付義務。（三）為保障本人權益，特再發函通知，希盧朝琴於函到三日內與本人履行書面簽約及支付第一期價金義務，倘逾期而不履約者，則本件上開不動產買賣契約於函到後第4日即為解除，本人不另再通知…。」（見卷第72 -77頁），即定相當期限催告被告盧朝琴履行，惟被告盧朝琴仍未出面，則訴外人盧月梅、盧錦梅自得依據上開法條規定解除契約。
（六）故而，訴外人盧月梅、盧錦梅與被告盧朝琴間就系爭房地之買賣契約，既經解除，且原告亦已於107年1月30日以買賣為原因而登記取得系爭房地所有權，有原告提出之土地及建物登記謄本附卷可佐（見卷第11-12頁），復經本院向新竹縣新湖地政事務所調取本件買賣登記案件資料核閱屬實（見卷第89-118頁），則原告已合法取得系爭房地所有權之事實，堪予認定。
（七）縱認出賣人即訴外人盧月梅、盧錦梅有何違反通知義務之情事存在，惟按土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，出賣應有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任問題，對於出賣處分之效力，尚無影響。若該應有部分之買賣，已因登記而發生物權移轉效力時，他共有人即不得再主張其優先承購權存在（最高法院77年台上字第166號判決要旨可資參照）。準此，系爭房地既已辦畢權利變更登記，因而發生物權移轉效力，則被告盧朝琴自無再主張優先承購權之餘地，對於該等房地所有權移轉之效力亦無影響，至多僅生得否向共有人請求損害賠償之問題而已。
三、被告唐芝英、唐芝貞有無占用系爭房地之法律上權源？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項規定甚明。
次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨可資參照）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。本件原告為適法所有權人，業經本院認定如前，則被告唐芝英、唐芝貞抗辯渠等對系爭房地有權占有，自須就有權占有之事實負舉證責任。
（二）而查，細譯被告唐芝英、唐芝貞就此部分抗辯所持之理由，係以系爭房地原所有權人盧陳桂妹，因感念被告唐芝英之照顧，早於98年即將系爭房地贈與被告唐芝英，並交付使用（惟於107 年4 月3 日言詞辯論筆錄主張係受贈取得系爭房屋使用權利，見卷第29頁），僅因捨不得移轉所需之登記費用，始未辦理建物第一次所有權登記及不動產所有權移轉登記云云。然查，姑不論被告唐芝英、唐芝貞究係抗辯被告唐芝英係受贈取得系爭房地所有權或使用權，均未提出任何證明文件，徒空言主張，已無從信實外，且與系爭土地於盧陳桂妹死亡後，係先於104年11月30日以繼承為原因而由其繼承人登記為共有，部分繼承人再於同年12月18日以贈與為登記原因，將其等名下之應有部分贈與訴外人盧月梅、盧錦梅，而由被告盧朝琴及訴外人盧月梅、盧錦梅各以2/12、5/12、5/12之應有部分比例維持共有，系爭房屋於105年2月19日辦理第一次登記後，其所有權人則登載為被告盧朝琴及訴外人盧月梅、盧錦梅共有等客觀登記情形不合（見卷第52-57頁）。甚且，由被告盧朝琴之抗辯內容：「…房子是我母親留下來的，我想要把它留下來…他們怎麼可以沒有經過我的同意就把母親的房子賣給別人…。」等語（見卷第229頁），可知被告盧朝琴亦係以系爭房地所有權人地位自居，凡此均難認被告唐芝英、唐芝貞前揭所辯屬實。
（三）從而，被告唐芝英、唐芝貞抗辯其等具有占用系爭房地之正當法律權源云云，尚乏所據，無從信實。
四、原告主張被告等應遷讓返還系爭房屋、被告盧朝琴應將戶籍自該址遷出，暨請求被告唐芝英、唐芝貞按月給付租金，是否有理？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第767 條第1 項、第348 條第1 項分別定有明文。經查，系爭房地業經原告買賣取得，並移轉登記為原告所有之情，已如前述；而系爭房地現由被告唐芝英、唐芝貞居住使用、有占有之事實，亦經被告唐芝英、唐芝貞於本院審理時到庭自承明確（見卷第29-30 頁），堪認被告唐芝英、唐芝貞均為占有人。然被告唐芝英、唐芝貞並未提出任何有利於己之證據方法，證明其等確有繼續占有系爭房地之合法權源，屬無權占有等節，亦經本院析述如前，則原告本於系爭房地所有權人及買受人之地位，依據前揭規定，請求被告等騰空遷讓返還及交付系爭房地，並訴請被告盧朝琴應將戶籍自該址遷出，即屬有據，應予准許。
（二）次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。經查，被告唐芝英、唐芝貞無權占用系爭房地，依前開說明，自屬獲得相當於租金之不當利益，而原告係於107 年1月30日買賣取得該等不動產所有權，已如前述，是原告請求被告唐芝英、唐芝貞自起訴狀繕本送達翌日即107 年3月17日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付無權占用系爭房屋獲得相當於租金之不當得利，即屬有據。
（三）第按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限；土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法第97條、第148 條、土地法施行法第25條分別定有明文。又所謂年息10％為限，係指房屋租金之最高限額而言，並非必須依照申報總價年息10％計算，尚須斟酌系爭土地位置、鄰近地區工商繁榮程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定。經查，系爭房屋之課稅現值為172,600 元，系爭房屋所坐落土地之公告地價總價額為137,117 元【計算式：2,160 元×63.48 ㎡≒137,11
7 元（元以下四捨五入，下同）】，依據前揭規定，系爭房屋之租金每月以不超過2,581元為限【計算式：（172,
600 元＋137,117 元）×10％÷12≒2,581 元】；本院審酌系爭房屋係位於中山路，與新竹縣湖口鄉新湖國民小學相距約400 公尺，鄰近湖口火車站，生活機能方便，參以被告唐芝英對於原告請求之租金部分亦表示無意見（見卷第200 頁），是本院認被告唐芝英、唐芝貞獲有相當於租金之不當得利，以每月2,581 元計算尚屬合法妥適。原告此部分請求為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告業因買賣而取得系爭房地所有權，且被告唐芝英、唐芝貞無合法占有使用該等不動產之權源。從而，原告依據民法第767 條第1 項、第348 條第1 項、第179 條等規定，訴請被告應將系爭房屋騰空遷讓返還原告、被告盧朝琴應將戶籍自該址遷出，暨請求被告唐芝英、唐芝貞自起訴狀繕本送達翌日（即107 年3 月17日）起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付租金2,581 元，均屬有理，應予准許。
六、原告與被告唐芝英、唐芝貞陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
乙、反訴部分：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件反訴原告主張反訴被告就系爭房地所成立之買賣契約及移轉登記，違反優先購買程序，應屬無效且侵害反訴原告之權利，乃依據民事訴訟法規定提起反訴，其反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，彼此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，自為法之所許，先此敘明。
貳、反訴原告主張：
一、系爭房地原為反訴原告盧朝琴與訴外人盧月梅、盧錦梅三人共有，反訴原告盧朝琴於106 年11月30日接獲由盧錦梅、盧月梅所寄發、詢問是否行使優先購買權之通知後，旋於同年12月4 日回函表示願以同樣條件購買渠等名下之應有部分，而該意思表示一經送達盧錦梅、盧月梅後，買賣契約即為成立，盧錦梅、盧月梅負有移轉名下不動產持分予反訴原告盧朝琴之義務。換言之，反訴被告與盧錦梅、盧月梅就系爭房地所成立之買賣契約，因共有人即反訴原告盧朝琴行使優先購買權之條件成就而解除，並生反訴被告不得以其三人間之買賣關係，請求出賣人（包括反訴原告盧朝琴）移轉不動產所有權之效力。
二、再者，依據證人姜震律師於另案偽造文書刑事案件中所為之結證，以及反訴被告提出之不動產買賣契約書記載，可知反訴被告與盧月梅、盧錦梅係在106 年12月29日簽訂書面契約，而渠等在該日訂立系爭房地買賣契約後，均未通知反訴原告盧朝琴，顯已共同不法侵害反訴原告盧朝琴就系爭不動產之優先承買權。且由不動產買賣契約書第4 條第6 項約定：
「賣方同意在第二次付款前，通知處理土地法第三十四條之一第四項及同法第一百零四條、一百零七條定之優先購買人權益之問題。」，顯見反訴被告亦明知在第二次付款前應盡通知義務；且依常情，付款乃買賣交易之大事，買方支付第二次款項時，必同時驗證有無通知共有人優先購買之存證信函。詎反訴被告竟仍按期給付第二期款46萬元，可見反訴被告不僅明知（至少亦有重大過失）出賣人並未按契約約定進行通知，且其等匆忙過戶，顯係心存侵害反訴原告盧朝琴就系爭房地之優先承買權及不動產所有權。
三、繼者，盧月梅、盧錦梅於收受反訴原告盧朝琴表示行使優先承買之意思表示後，故意待反訴原告盧朝琴在106 年12月6日返回僑居地加拿大，短期內無法回國之時機，突於同年月14日通知定期於短短15日內即106 年12月29日簽約，並以國內地址為送達，應不生送達及催告之效力。且縱使反訴原告盧朝琴未能立時與盧月梅、盧錦梅訂立書面買賣契約，亦不影響反訴原告盧朝琴行使優先承買權之效力。
四、再由盧月梅、盧錦梅於107 年1 月3 日函催反訴原告盧朝琴履行給付義務乙節觀之，盧月梅、盧錦梅並未將渠等已於10
6 年12月29日將系爭房地出售予反訴被告之事告知予反訴原告等知悉；再依反訴被告與盧月梅、盧錦梅在107 年1 月1日即共同申報土地增值稅，亦可證明盧月梅、盧錦梅已無意履行出賣人之義務，而反訴被告亦明知其與盧月梅、盧錦梅所訂立之買賣共有物契約，將不會讓反訴原告盧朝琴有優先承買之可能，蓋一般優先購買權之通知期限均為十日，任何人均不可能在訂立系爭不動產買賣契約3 日內即能確定共有人放棄優先購買權。是由盧月梅、盧錦梅於106 年12月29日與反訴被告所立之買賣契約內容，以及定約、履約過程均與一般依土地法第34條之1 出售共有物迥異觀之，更可得知反訴被告亦參與共同以損害反訴原告盧朝琴所有權應有部份（物權）、優先承買權、買受人取得買賣標的物所有權及占有之權利及利益為目的之事實。
五、又反訴原告盧朝琴於106 年12月4 日合法行使優先承買權後，反訴被告復於106 年12月29日與盧月梅、盧錦梅訂立同樣條件之系爭房地買賣契約，反訴原告唐芝英並已及時將反訴原告盧琴有行使優先承買權之事告知反訴被告，是盧月梅、盧錦梅有一物二賣之違法行為。另反訴被告所訂立之買賣契約，係於107 年1 月1 日申報土地增值稅、同年月2 日用印及交付證件、預定同年月10日完稅及交付第三期款92萬元、同年月30日點交買賣標的物，凡此均無優先承買之相當期日。
六、承上可知，反訴被告於訂約時，顯與盧月梅、盧錦梅共謀不要通知共有人反訴原告盧朝琴，以此方式共同侵害反訴原告盧朝琴之優先承買權，並藉此損害反訴原告盧朝琴就系爭房地之所有權，顯屬故意以背於善良風俗之方式侵害反訴原告盧朝琴權益。又無效之法律行為任何人均得主張，是反訴原告唐芝英自得依據民法第184 條、第185 條、第213 條第1項規定，主張反訴被告與盧錦梅、盧月梅於107 年1 月30日辦理之系爭房地所有權移轉登記為無效，並應予塗銷。此外，共有人享有優先承買權，乃係土地法第34條之1 為保護共有人而立之法律，則反訴原告乃得主張其行為有違反保護他人強制規定而有無效之原因。
七、末以，反訴原告盧朝琴已於107 年4 月10日將優先購買系爭房地之買受人權利讓與反訴原告唐芝英。而民法第242 條明訂「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，盧月梅、盧錦梅係系爭房地出賣人，其二人負有給付該等不動產所有權應有部份予反訴原告盧朝琴、唐芝英之義務，而本件反訴被告有塗銷系爭房地所有權移轉登記並回復其等二人之義務，乃該二人因與反訴被告共同不法侵害反訴原告之權利，而怠於行使其權利，反訴原告為保全債權，自得以自己之名義，行使其權利。
八、綜上，爰依法提起本件反訴，並聲明：反訴被告應將系爭房地於107 年1 月30日107 年新湖字第010290號收件字號以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復為反訴原告盧朝琴及訴外人盧錦梅、盧月梅所有。
參、反訴被告則以：
一、訴外人盧月梅、盧錦梅固於106 年12月29日始與反訴被告簽訂系爭房地之書面買賣契約，惟渠等早於106 年11月28日以前即已成立口頭合意，盧月梅、盧錦梅並委託姜震律師將口頭合意內容通知反訴原告盧朝琴行使優先承購權。嗣於接獲反訴原告盧朝琴之同意回函後，再依其發函地址通知定期於
106 年12月29日上午至指定處所辦理書面簽約及支付第一期價金，如屆期未至，將與第三買受人依約辦理後續買賣事宜。嗣因反訴原告盧朝琴未遵期到場，亦未委託代理人代為處理，視為放棄優先承購權乃當然之理。
二、由於反訴原告盧朝琴未遵期到場，亦未委託代理人代為處理，訴外人盧月梅、盧錦梅乃於106 年12月29日當日與反訴被告簽訂與口頭契約內容相同之書面契約，並依法提存反訴原告盧朝琴應領之價金，已合法取得系爭房地所有權，並無反訴原告等所述之買賣債權契約及物權移轉行為無效，抑或反訴被告與盧月梅、盧錦梅共同侵害反訴原告盧朝琴之優先承購權或不動產所有權情事。
三、綜上，反訴原告與盧月梅、盧錦梅均無請求塗銷系爭房地所有權移轉登記之權利，反訴原告之主張並無依據。為此聲明：反訴原告之訴駁回；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
肆、得心證之理由：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第184 條、第185 條、第213 條第1 項固分別定有明文。依此規定，侵權行為之構成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之一般法益，及行為違反保護他人之法律，致生損害於他人，各該獨立侵權行為類型之要件有別。
二、次按，土地法第34條之1第2項規定：「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」。且102年9月6日修正發布之土地法第三十四條之一執行要點第7條第1、2、5款亦明定：「本法條第二項所稱事先、書面通知或公告，其方式及內容依下列之規定：㈠部分共有人依本法條規定為處分、變更或設定負擔行為之前，應先行通知他共有人。
㈡書面通知應視實際情形，以一般之通知書或郵局存證信函為之。㈤通知或公告之內容應記明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限、受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。」，準此可知，於依土地法第34條之1 規定處分共有土地或建物，而負有事先以書面通知他共有人義務者，乃為欲處分共有物之共有人，而非買受人。且按，土地法第34條之1 第4 項規定之優先承購權，出賣應有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任問題，對於出賣處分之效力，尚無影響（最高法院77年台上字第166 號判決要旨可參）。
三、經查，細譯反訴原告主張反訴被告有與訴外人盧月梅、盧錦梅共同侵害反訴原告盧朝琴之優先購買權及不動產所有權，渠等所持理由無非以反訴被告明知出賣人未踐行通知義務，且反訴原告盧朝琴確有表示行使優先購買權，而仍與盧月梅、盧錦梅簽訂買賣契約，並受讓取得系爭房地所有權，違反民法第184 條、第185 條之規定云云。然查，系爭房地之共有人盧月梅、盧錦梅於出售該等不動產前，已按土地法34條之1 及其執行要點等規定，以106 年11月28日桃園南門郵局第397 號存證信函知共有人即反訴原告盧朝琴，並因反訴原告盧朝琴表示行使優先購買權，而以106 年12月14日桃園南門郵局第420號存證信函定給付期限履行給付義務，惟反訴原告盧朝琴並未親自到場，亦未委託他人代理，屬遲延給付，再經盧月梅、盧錦梅以107年1月3日桃園南門郵局第2號存證信函定相當期限催告履行，終因未於期限內履行而契約解除，反訴被告已合法取得系爭房地所有權等情，業經本院於本訴中析述明確，並無反訴原告等指稱之未踐行通知義務情事；且縱使通知程序未臻完備，惟因買受人即反訴被告並無通知義務，則其行為不具備歸責性、違法性，且非以背於善良風俗之方法加損害於反訴原告盧朝琴之一般法益，亦未違反保護他人之法律，是反訴原告主張反訴被告應負侵權行為損害賠償責任云云，於法並非有據，不應准許。
四、從而，反訴原告提起本件反訴，請求反訴被告應將系爭房地於107 年1 月30日107 年新湖字第010290號收件字號以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復為反訴原告盧朝琴及訴外人盧錦梅、盧月梅所有，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，反訴兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、據上論結，本件反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
民事第二庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
書記官 陳麗麗