臺灣新竹地方法院民事判決107年度訴字第1050號原 告即反訴被告 今暢有限公司法定代理人 楊碧鈞訴訟代理人 王志陽律師
王新發律師何筱宣被 告即反訴原告 范揚田
李淑華共 同訴訟代理人 林君鴻律師複代 理 人 林育瑄律師上列當事人間返還土地等事件，本院於民國109年12月18日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告范揚田應將坐落新竹縣竹東鎮大鄉段一一三一、一一三
四、一一五○、一一五一、一一五四、一一五八地號如附圖方案一即新竹縣竹東地政事務所民國一百零九年七月七日土地複丈成果圖所示地上物拆除、移除、刨除（編號Ｋ除外，其餘編號面積如附圖方案一所示），並將土地返還予原告。
二、被告李淑華應將坐落新竹縣○○鎮○鄉段○○○○地號如附圖方案一即新竹縣竹東地政事務所民國一百零九年七月七日土地複丈成果圖所示編號Ｋ之地上物刨除（面積如附圖方案一所示），並將土地返還予原告。
三、被告范揚田應給付原告新臺幣貳萬捌仟玖佰肆拾壹元，及自民國一百零九年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自一百零七年十二月七日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟壹佰陸拾參元。
四、被告李淑華應給付原告新臺幣壹佰參拾陸元，及自民國一百零九年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自一百零七年十二月七日起至返還第二項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣拾元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔。
七、本判決第一、三項所命給付部分，於原告以新臺幣壹佰貳拾參萬元為被告范揚田供擔保後，得假執行；但被告范揚田如以新臺幣參佰柒拾壹萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
八、本判決第二、四項所命給付部分，於原告以新臺幣伍仟捌佰元為被告李淑華供擔保後，得假執行；但被告李淑華如以新臺幣壹萬柒仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。
十、確認反訴原告李淑華就反訴被告所有坐落新竹縣○○鎮○鄉段○○○○地號土地上如附圖方案二（原告方案）即新竹縣竹東地政事務所複丈民國一百零九年七月七日土地複丈成果圖所示編號Ａ、面積六點八○平方公尺之土地有通行權存在。
十一、反訴原告其餘之訴駁回。
十二、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告於本訴係主張其所有坐落新竹縣竹東鎮大鄉段1131、1134、1150、1151、1154、1158地號土地（下合稱系爭土地，或單以各該地號稱之）為被告無權占用，被告則主張其所有同段1135、1138、1139、1149地號土地為袋地，有通行原告所有系爭土地之必要，而於本訴訴訟程序對原告提起反訴，請求確認通行權存在，被告前開主張，經核與本訴被告作為防禦方法所主張之基礎事實同一，其攻擊防禦方法相牽連，則被告對原告提起反訴，與上開提起反訴之要件相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第256條定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦有明文。查：㈠本訴部分：原告起訴主張其為系爭土地之所有權人，請求被告意念工房有限公司、范揚田、李淑華將其等占用系爭土地之地上物拆除、移除、刨除，並將土地回復原狀返還原告，暨請求被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利（詳如起訴狀附表2所示之金額）。因置放招牌、植栽、土石等造景為被告范揚田所為，原告乃撤回對被告意念工房有限公司之訴訟，並經其同意撤回（見本院卷二第109-110頁）。另經本院囑請地政人員現場實施測量被告所有地上物越界占用原告所有系爭土地之位置及面積後，原告乃依測量結果，更正聲明如下述乙壹一㈣所示（見本院卷二第157-158頁）。㈡反訴部分：反訴原告起訴請求確認其等就反訴被告所有坐落1131、1134、1150地號土地有通行權存在；反訴被告應容忍反訴原告在上開土地鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得在上開土地妨害反訴原告通行。嗣經本院囑請地政人員現場實施測量反訴原告欲通行系爭土地之位置及面積後，反訴原告乃依測量結果，更正聲明如下述乙貳一所示（見本院卷二第208頁）。核原告所為聲明之變更，其請求之基礎事實同一，核屬單純擴張及減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，經測量而確定應拆除地上物及欲通行道路之面積及位置後，所為之補充及更正事實上之陳述，並非訴之變更及追加，揆諸前揭規定，均應准許。
三、末按袋地通行權因民法第787條規定而當然發生，並非因判決而創設，僅以判決就其位置、寬度等具體加以確定而已，故此項訴訟為確認訴訟。惟當事人就特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，法院應斟酌當事人之聲明、土地經濟效用及相鄰土地所有人之利益等，而依職權為公平合理之裁量，確定對於周圍地損害最少之通行處所及方法，不受當事人聲明之拘束，是其訴亦具有形成之訴之性質。是袋地所有人主張通行之道路縱非適當，法院亦不得駁回其訴，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）原告為系爭土地之所有權人，本應享有完整之所有權能，詎被告未經原告同意，擅自占用系爭土地，而於其上鋪設水泥、設置招牌、搭設簡易棚架、堆放木材與廢棄物，並置放植栽、土石類造景等地上物，且原告之1134地號土地更遭被告范揚田所有門牌號碼新竹縣○○鎮○○路0段000號房屋（即新竹縣○○鎮○鄉段000○號，下稱103建號房屋）部分占用，上揭地上物占用土地之實際情形如新竹縣竹東地政事務所民國109年7月7日土地複丈成果圖方案一所示。原告依民法第767條第1項之規定，請求被告拆除、移除、刨除地上物，並將土地回復原狀返還原告。另被告無權占用原告所有之土地，受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，爰依民法第179條規定，按系爭土地申報地價（即每平方公尺592元）年息10%計算，請求被告給付自原告取得系爭土地之日起至本件訴訟繫屬日（106年10月3日至107年11月13日）止之相當於租金之不當得利，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用土地之日止，按月計算之相當於租金之不當得利（計算式詳如民事準備書㈡狀附表3，見本院卷二第165頁）。
（二）原告請求被告范揚田拆除其房屋占用1131、1134地號土地之車庫、玄關、花圃等，依103建號房屋於82年7月31日測量之建物測量成果圖所示，該建物應為1層樓之農舍，而車庫、玄關、花圃等明顯係在保存登記後另行增建者，非屬合法之建物，而與原本合法建物之整體結構無涉，該車庫、玄關、花圃等當非屬民法第796條所指之越界建築，自無適用民法第796條之1規定之可能。
（三）舊台3線之道路範圍，由北往南連接新竹縣竹東鎮大鄉段786-1、786-2、1130、1130-6、1130-1、1130-2、1130-3等地號土地，其中1130-6、1130-1、1130-2、1130-3地號土地即新竹縣竹東鎮中豐路3段636巷（下稱636巷），而系爭土地則係位於636巷兩旁之土地。據了解，政府早期確曾有意拓寬舊台3線，故曾將系爭土地列為拓寬道路之預定用地。惟因舊台3線部分路段較為曲折難行，政府機關嗣取消原定藉由636巷而為通行之路線，並約莫於81年間完成該路段台3線之截彎取直。換言之，系爭土地大部分均非現行台3線之道路範圍。又636巷固為舊台3線之道路範圍，惟屬既成道路者，僅及1130-6、1130-1、1130-2、1130-3地號土地之636巷，而系爭土地雖在該巷左右兩側，但並非巷道本身，自不能混為一談。至於1131、1160地號土地，固有部分土地部分範圍係屬既成道路，惟該部分乃指現行台3線道路通行範圍，係位於636巷之外，而與636巷無涉。再者，636巷除被告夫妻各自所有之103建號房屋、104建號房屋外，僅有一戶人家居住使用（門牌號碼：636巷10之1臨）；且636巷往巷尾方向（即1130-1地號土地往南連接1130-2、1130-3地號土地方向）早已遭被告范揚田等長期堆置物品阻斷通行，無從供公眾使用；遑論636巷原本寬度僅在5米上下，經被告范揚田等人於該巷2側鋪設水泥占用後，方使636巷現況外觀上有逾8米以上之寬度，而103、104建號房屋之建築完成日期分別在82年6月5日、95年9月11日，被告縱於103、104建號房屋建築完成後立即鋪設水泥而占用系爭土地，以拓寬636巷，時間上亦非年代久遠而不復記憶，顯與既成道路之法律要件不相符合。況若1131、1134地號土地真如被告所述係屬既成道路，自可供公眾通行之用，則被告范揚田之1135、11
38、1139地號土地即非與公路無適宜聯絡之袋地，又豈有提起反訴主張袋地通行權之必要？由此亦可見1131、1134地號土地並非636巷之既成道路。
（四）被告質疑原告提起本件訴訟之目的實屬其個人臆測，事實上原告亦有意購買被告范揚田之土地，俾與系爭土地整合而為利用，然彼此並無共識而作罷。另就系爭土地之利用而言，原告曾有意經營重機休息站，更曾詢問建築師知悉系爭土地可供汽車保養廠、修理廠之用，而以1131、1134地號土地緊臨台3線，且面寬至少8米，確實有此條件，倘善加利用必可發揮其經濟效益。原告為維護其所有權益，訴請被告拆屋還地，當屬正當之權利行使。
（五）綜上，爰聲明：１被告范揚田應將坐落新竹縣竹東鎮大鄉段1131、1134、115
0、1151、1154、1158地號土地上如新竹縣竹東地政事務所109年7月7日複丈成果圖所示A、A1、B、B1、C、C1、D、E、F、G、H、H1、H2、I、I1、J、J1、L、M、M1、M2部分之地上物拆除、移除、刨除，並將土地回復原狀返還原告。
２被告李淑華應將坐落新竹縣○○鎮○鄉段0000地號土地上如新
竹縣竹東地政事務所109年7月7日複丈成果圖所示K部分之地上物拆除、移除、刨除，並將土地回復原狀返還原告。
３被告范揚田應給付原告57,544元，及自民事準備書㈡狀繕本
送達之翌日（即109年9月27日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日起，至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告4,305元。４被告李淑華應給付原告267元，及自民事準備書㈡狀繕本送
達之翌日（即109年9月27日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日起，至返還第二項所示土地之日止，按月給付原告20元。
５訴訟費用由被告負擔。
６原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告范揚田所有103建號房屋占用1134地號土地之部分為車庫及大門出入口，位於房屋整體結構內，倘要求拆除，勢必造成房屋無對外出入口，對房屋整體經濟價值有重大減損。又被告范揚田所有103建號房屋越界占用面積甚微，僅數平方公尺，且1134地號土地之地目為交通用地，原先為早期舊台三線之範圍，至今仍供不特定多數人通行使用，為既成道路，原告本無法將該土地作其他使用，是原告請求拆屋還地所能取得之利益甚微，卻對被告范揚田之損害甚鉅，被告依民法第796條第1項及第796條之1第1項規定，請求免為移去或變更房屋。
（二）原告於購買1131、1134地號土地前對於該等土地現況為既成道路之事實早已知悉，故以極低成本取得土地，原告取得土地後隨即向被告范揚田聯繫要求其以高價購買土地，否則要將土地圍起來讓被告范揚田無法出入，迨被告范揚田拒絕以不合理價格收購土地後，原告遂提起拆屋還地訴訟，足見原告興訟之目的。況原告請求拆屋還地所能取得之利益甚微，卻對被告范揚田之損害至鉅，顯有權利濫用之虞，依民法第148條第1項規定，亦難認原告之主張為適法。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告范揚田所有之新竹縣○○鎮○鄉段0000○0000○0000地號土地，及反訴原告李淑華所有之同段1149地號土地為不通公路之袋地，需仰賴反訴被告所有之同段11
31、1134、1150地號土地始能對外聯絡省道台3線。又反訴原告購買上開土地時已為袋地，並非反訴原告自己的任意行為分割土地而造成袋地之情況，自不符合民法第789條限制通行權之情況。爰依民法第787條規定，反訴聲明請求確認反訴原告就反訴被告所有1131、1134、1150地號土地，如竹東地政事務所108年12月3日土地複丈成果圖「方案三」所示之A、B、C、D區域有通行權存在。
二、反訴被告則以：范揚田之1135、1138、1139地號土地係因分割而形成之袋地，依法僅得通行他分割人之所有地，縱其取得土地之時點係在分割之後，仍有民法第789條第1項規定之適用，不因嗣後之土地輾轉受讓，而使原有通行權消滅。退步言之，縱先不論民法第789條第1項之限制，但范揚田、李淑華就其1135、1138、1139、1149地號土地主張之通行方案，均已逾越損鄰最小之必要範圍，並非適法。蓋范揚田之1135地號土地雖為袋地，但非不得藉1133地號土地而與台3線相接，尤其1133地號土地現實上已為范揚田所支配占用中，伊豈能捨此不談，僅一昧要求通行反訴被告之土地。而1135、1138、1139地號土地縱有通行1134地號土地之必要，亦僅需通行1134地號土地之一小部分，即可與636巷相接，並循636巷至台3線。另李淑華於1149地號土地上興建1層樓農舍，以寬3米道路已足敷農用機具或一般車輛通行之用，並可循636巷以連接現行台3線道路。爰答辯聲明：反訴駁回。
參、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠原告主張系爭土地為其所有，而為被告鋪設水泥、設置招牌、
搭設簡易棚架、堆放木材與廢棄物，並置放植栽、土石類造景等地上物，且原告之1134地號土地更遭被告范揚田所有103建號房屋部分占用等情，有系爭土地登記第一類謄本、建物登記第二類謄本及現況照片等件為證（見院卷一第11至17頁、第30至31頁、院卷二第59至87頁），且為被告所不爭執，復經本院於109年7月7日會同兩造及測量人員至現場履勘，並囑託新竹縣竹東地政事務所測量被告占用系爭土地之範圍及地上物現況，亦有勘驗筆錄及該地政事務所109年7月24日東地所測字第1092300491號函所檢送之複丈日期109年7月7日方案一土地複丈成果圖在卷可稽（見院卷二第127至133頁），是此部份之事實應堪信為真。
㈡原告主張被告無權占用原告系爭土地，而請求被告應拆除占用
系爭土地之水泥、設置招牌、搭設簡易棚架、堆放木材與廢棄物，並置放植栽、土石類造景及被告范揚田應拆除所有103建號房屋占用部分，並將土地返還予原告，另被告應就所占用之土地給付相當於租金之不當得利等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為：1、原告請求被告拆除占用系爭土地部分，並將該土地返還予原告，有無理由？2、原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其數額為何？茲分述如下：
1、原告請求被告拆除占用系爭土地部分，並將該土地返還予原告，有無理由？⑴所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於
妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。再以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。本件被告對於原告為系爭土地所有權人及其所有103建號房屋占用1134地號土地等情既不爭執，依上開規定及說明，被告應就其占用系爭土地具有正當權源之有利於己事實，負舉證責任。
⑵被告辯稱：被告范揚田所有103建號房屋占用1134地號土地之
部分為車庫及大門出入口，位於房屋整體結構內，倘要求拆除，勢必造成房屋無對外出入口，對房屋整體經濟價值有重大減損。又被告范揚田所有103建號房屋越界占用面積甚微，僅數平方公尺，且1134地號土地之地目為交通用地，原先為早期舊台三線之範圍，至今仍供不特定多數人通行使用，為既成道路，原告本無法將該土地作其他使用，是原告請求拆屋還地所能取得之利益甚微，卻對被告范揚田之損害甚鉅，被告依民法第796條第1項及第796條之1第1項規定，請求免為移去或變更房屋等語，惟：
①按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地
所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項本文定有明文。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例要旨參照）。經查，被告范揚田抗辯原告早已知悉被告范揚田103建號房屋越界乙事，惟被告范揚田就其所謂「原告知悉越界」乙節，並未提出任何證據以實其說。準此，被告此部份抗辯，洵無足取。
②次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1第1項本文定有明文。經查，被告范揚田自承其所有103建號房屋占用1134地號土地之部分現僅作為車庫及大門出入口使用，且越界占用面積甚微，僅數平方公尺等語，可見對於被告而言，經濟價值有限，且並非不能從他處通行，此外，並無證據可證明拆除103建號房屋占用1134地號土地部分有何影響房屋結構之情事。況移去占有之建物，亦未見有何不利於公共利益之情事，而原告收回該部分土地後，可就1134地號土地整體加以完整利用，是本院綜合上情，認本件並無民法第796條之1第1項規定適用之餘地，故被告此部份之抗辯，亦無可採。
③次按，既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之
公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號判決要旨參照）；再私有土地供公眾通行數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權（最高法院97年度台上字第159號判決要旨參照）。雖被告辯稱1134地號土地之地目為交通用地，原先為早期舊台三線之範圍，至今仍供不特定多數人通行使用，為既成道路，原告本無法將該土地作其他使用，是原告請求拆屋還地所能取得之利益甚微等情，惟查1134地號土地無論是否已為既成道路而有公用地役關係存在，系爭土地既未經徵收，仍屬原告所有，其所有權於不妨礙公眾通行之範圍內，均得自由使用、收益，即原告仍保有其所有權能，僅不得違反供公眾通行之目的及不許圍堵已成之道路而已，非謂土地一經道路使用即當然使土地所有權人喪失對該筆土地之自由使用、收益權能，是被告此部分所辯，自無足採。
⑶被告另抗辯原告提起本件訴訟為權利濫用等語，惟：
①按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的
，民法第148條第1項定有明文。次按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號號判例要旨參照）。另民法上權利之行使構成權利濫用者，須行使權利者主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，始足當之，行使權利者主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。且按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。
②被告雖抗辯：原告於購買1131、1134地號土地前對於該等土地
現況為既成道路之事實早已知悉，故以極低成本取得土地，原告取得土地後隨即向被告范揚田聯繫要求其以高價購買土地，否則要將土地圍起來讓被告范揚田無法出入，迨被告范揚田拒絕以不合理價格收購土地後，原告遂提起拆屋還地訴訟，足見原告興訟之目的。況原告請求拆屋還地所能取得之利益甚微，卻對被告范揚田之損害至鉅，顯有權利濫用之虞等語。經查，原告所有之1134土地既遭被告范揚田無權占用，則其本於所有權人之地位請求排除侵害，僅係為求回復其對於土地得完整自由使用、收益、處分之權利，而屬適法之權利行使，除非有相當之佐證足認其所為係構成權利濫用，自難僅以原告請排除侵害之結果，將使被告拆除占用土地之上開車庫及大門出入口，即逕認原告有以損害被告范揚田為主要目的之情形可言，況被告占用純為其等之私益，而無為公益之存在，是原告為自己所有權完整之利益而行使物上請求權，縱於被告之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無何濫用權利之虞，是被告此部分所辯，即無足採。
2、原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其數額為何？⑴惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查被告范揚田占用如附圖所示A、A1、B、B1、C、C1、D、E、F、G、H、H1、H2、I、I1、J、J1、L、M、M1、M2系爭土地面積，被告李淑華占用如附圖所示K部分系爭土地面積，既無合法正當權源，即屬無權占有，其因此受有使用該土地之利益，並致原告受有損害，該等利益依性質不能返還，原告自得請求被告償還相當於租金之價額。又按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。上開條文固係針對城市地方房屋所訂定之標準，但其以不超過土地申報地價年息10%為上限，係限制租金之最高額，舉重以明輕，相較之下，經濟效益遠不如城市地方之非城市地方基地之租賃，其租金標準亦應參照上開計算基礎，不得超過土地申報價額年息10%。系爭土地並非都市計畫地區土地，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為交通用地，有土地登記謄本在卷可稽，且被告占用之系爭土地在台三線旁，雖交通便捷，但週遭土地多為農業利用，商業機能不發達等情，有現場照片在卷可參，本院審酌系爭土地之位置、周圍土地之用途、工商業繁榮程度等一切情狀，認本件被告無權占有系爭土地所受相當於租金之不當得利，應以年息5%為適當。
⑵被告應給付原告相當於租金之不當得利數額：
系爭土地於107年1月份之申報地價為每平方公尺592元，有土地登記謄本及新竹縣地政處申報地價查詢資料在卷可憑。依此計算被告范揚田於106年10月3日起至107年11月13日止期間，使用系爭土地所獲相當於租金之利益為28,941元（計算式如附表）及另自107 年12 月7日起被告范揚田使用系爭土地所獲相當於租金之利益為每月2,163元(計算式如附表)； ，被告李淑華於106年10月3日起至107年11月13日止期間，使用系爭土地所獲相當於租金之利益為136元（計算式如附表）及另自107 年12 月7日起被告李淑華使用系爭土地所獲相當於租金之利益為每月10元(計算式如附表)⑶末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條分別定有明文。從而，原告請求被告范揚田給付原告28,941元，及自起訴狀繕本送達翌日即109 年9 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自107 年12 月7日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付原告2,163元，及請求被告李淑華給付原告136元，及自起訴狀繕本送達翌日即109 年9月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自107年12 月7日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付原告10元，為有理由，均應予准許，逾此範圍之部分，則屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告范揚田將系爭土地內如附圖方案一即新竹縣竹東地政事務所民國109年7月7日土地複丈成果圖所示地上物拆除、移除、刨除（編號Ｋ除外，其餘編號面積如附圖方案一所示），並將土地返還予原告；被告李淑華應將坐落新竹縣○○鎮○鄉段0000地號如附圖方案一即新竹縣竹東地政事務所民國109年7月7日土地複丈成果圖所示編號Ｋ之地上物刨除（面積如附圖方案一所示），並將土地返還予原告；及依民法第179條規定，請求被告范揚田給付原告28,941元，及自起訴狀繕本送達翌日即109 年9 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自107 年12 月7日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付原告2,163元，及請求被告李淑華給付原告136元，及自起訴狀繕本送達翌日即109 年9 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自107 年12 月7日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付原告10元，為有理由，均應予准許，逾上開部分之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告范揚田及李淑華主張新竹縣○○鎮○鄉段0000○0000○0000○0000地號土地均為其所有等情，有系爭土地登記第二類謄本在卷可佐（見院卷一第92至99頁），且為反訴被告所不爭執，是此部份之事實應堪信為真實。
二、又反訴原告主張需仰賴反訴被告所有之同段1131、1134、1150地號土地始能對外聯絡省道台3線，而依民法袋地通行權之規定，請求確認反訴原告對反訴被告所有1131、1134、1150地號土地如如竹東地政事務所108年12月3日土地複丈成果圖「方案三」所示之A、B、C、D區域有通行權存在等情，惟為反訴被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：反訴原告所有之1135、1138、1139、1149地號土地是否為袋地？反訴原告請求確認其就反訴被告所有之1131、1134、1150地號土地有通行權存在，有無理由？經查：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1、2項定有明文。上開規定所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常使用時亦屬之（最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照）。查反訴原告所有之1135、1138、1139、1149地號土地，四周未直接與公路相鄰，且該土地四周相鄰土地均非反訴原告所有等情，有新竹縣竹東地政事務所108年12月3日土地複丈成果圖、本院108年12月3日勘驗筆錄（見院卷二第35至36頁、第39至43頁）附卷可稽。據此，反訴原告所有之1135、1138、1139、1149地號土地為與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地，洵堪認定。
㈡次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項亦有明文。
再按民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。是土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756號及83年度台上字第2239號判決意旨參照）。反訴被告抗辯：反訴原告范揚田之1135、1138、1139地號土地係因分割而形成之袋地，依法僅得通行他分割人之所有地，縱其取得土地之時點係在分割之後，仍有民法第789條第1項規定之適用，不因嗣後之土地輾轉受讓，而使原有通行權消滅等情，查反訴原告范揚田所有之1135、1138、1139土地係於103年10月14日因買賣而登記為所有權人，而反訴原告范揚田之1135、1138、1139土地係由重測前為上公館段661之1地號（重測後為大鄉段1147地號土地）陸續分割而來：重測前上公館段661之1地號於62年9月14日分割出重測前上館段661之10土地（重測後為大鄉段1135地號）及於78年5月8日分割出重測前上館段661之17土地（重測後為大鄉段1239地號）；又重測前上館段661之10土地（重測後為大鄉段1135地號）於69年2月13日分割出重測前上館段661之12土地（重測後為大鄉段1146地號）及於71年7月28日分割出重測前上館段661之13土地及於78年5月8日分割出重測前上館段661之22土地（重測後為大鄉段1133地號）及於80年5月31日分割出重測前上館段661之22土地；嗣重測前上館段661之12土地（重測後為大鄉段1146地號）於80年11月8日分割出重測前上館段661之23至661之31土地（重測後為大鄉段1137至1145地號）等節，有上開土地之登記謄本在卷可憑（見院卷一第161至181頁）外，亦為兩造所不爭執，堪信為真正。準此，分割前之1147地號土地可逕自636巷對外交通聯絡且係因上開分割土地，致反訴原告范揚田之1135、1138、1139土地成為與公路無適宜聯絡之袋地，核與民法第789條第1項前段規定「土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情形相符；又該情形乃係分割前1147地號土地所有人分割土地之任意行為所造成，揆諸前揭規定，反訴原告范揚田之1135、1138、1139土地僅得主張通行分割後同段土地，而不得主張通行其他周圍土地。另查，反訴原告范揚田固於1147地號土地分割出系爭土地，並形成袋地後，始取得系爭土地所有權，惟其既係繼受取得該土地所有權，且其取得該土地所有權時，對於該土地為袋地，及該土地與相鄰土地之所有權更迭情形，並非無法知悉，仍願買受該土地，參諸前開說明，反訴原告范揚田自應繼受前述法律規定之土地所有權相鄰關係之內容，而不得對反訴被告所有土地主張通行權甚明。
㈢第按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最
少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段亦有規定。而民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。準此，是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。查反訴原告李淑華所有1149地號土地僅興建農舍使用，有土地登記第一類謄本可參（見院卷一第98頁），是反訴原告李淑華主張須面寬5公尺作為通行範圍，顯非屬合理，且對反訴被告所造成之損害非小，而反訴被告認2.5公尺之面寬即足敷農用機具甚至一般車輛通行之用，恐易造成通行權之不便利，準此，本院認應以面寬3公尺，對兩造之通行使用之便利性及侵害性最小，是反訴原告李淑華就反訴被告所有坐落新竹縣○○鎮○鄉段0000地號土地上如附圖方案二即新竹縣竹東地政事務所複丈民國109年7月7日土地複丈成果圖所示編號Ａ、面積6.80平方公尺之土地有通行權存在有理由，其餘請求均駁回。
參、綜上所述，關於本訴部分，原告依民法第767 條第1 項前段、第179 條之規定，請求被告范揚田將系爭土地內如附圖方案一即新竹縣竹東地政事務所民國109年7月7日土地複丈成果圖所示地上物拆除、移除、刨除（編號Ｋ除外，其餘編號面積如附圖方案一所示），並將土地返還予原告；被告李淑華應將坐落新竹縣○○鎮○鄉段0000地號如附圖方案一即新竹縣竹東地政事務所民國109年7月7日土地複丈成果圖所示編號Ｋ之地上物刨除（面積如附圖方案一所示），並將土地返還予原告；被告范揚田給付原告28,941元，及自起訴狀繕本送達翌日即109 年9 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自107 年12 月7日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付原告2,163元，及請求被告李淑華給付原告136元，及自起訴狀繕本送達翌日即109 年9 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自107 年12 月7日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付原告10元，均有理由，均應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。關於反訴部分，反訴原告李淑華依民法第787條之規定確認就反訴被告所有坐落新竹縣○○鎮○鄉段0000地號土地上如附圖方案二即新竹縣竹東地政事務所複丈民國109年7月7日土地複丈成果圖所示編號Ａ、面積6.80平方公尺之土地有通行權存在，有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
肆、本件本訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
民事第二庭 法 官 傅伊君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
書記官 李勻淨