臺灣新竹地方法院民事判決 107年度訴字第24號原 告 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 賴進淵訴訟代理人 王宏穎被 告 温振生
凌智國際有限公司兼法定代理 魏新烝○ 號8樓之1上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國107年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告温振生與被告凌智國際有限公司間就附表一所示之不動產，於民國一百零六年一月十八日所為設定最高限額新臺幣壹仟伍佰萬元抵押權之債權行為及物權行為，應予撤銷。
被告温振生應將第一項最高限額抵押權設定登記塗銷。
被告温振生與被告魏新烝間就附表二所示之不動產，於民國一百零六年一月十八日所為設定最高限額新臺幣壹仟伍佰萬元抵押權之債權行為及物權行為，應予撤銷。
被告温振生應將第三項最高限額抵押權設定登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告先位聲明第1 項（原先位聲明第5 項）主張被告温振生就被告凌智國際有限公司（下稱凌智公司）所有如附表一所示之土地、建物；及先位聲明第3 項（原先位聲明第7 項）主張被告温振生就被告魏新烝所有如附表二所示之土地、建物，均於民國（下同）106 年
1 月18日，分別設定新臺幣（下同）1500萬元之最高限額抵押權（下合稱系爭抵押權）不存在，其為被告凌智公司之債權人，故訴請確認被告間之系爭抵押權不存在，被告凌智公司、魏新烝均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，而被告温振生具狀稱本件訴訟無實益，請求判決駁回原告之訴，自堪認兩造就被告間系爭抵押權之存否不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險確得以對於被告之確認判決除去，是原告提起確認之訴，尚屬有據，應予准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文。查本件原告起訴時先位及備位聲明第1 至4 項均為：「（一）被告温振生與被告凌智公司間，就如附表一所示不動產於106 年1 月12日所為之信託行為，及於106 年
1 月18日所為之所有權移轉登記行為應予撤銷。（二）被告温振生應將前項不動產，於106 年1 月18日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告凌智公司所有。
（三）被告温振生與被告魏新烝間，就如附表二所示不動產於106 年1 月12日所為之信託行為，及於106 年1 月18日所為之所有權移轉登記行為應予撤銷。（四）被告温振生應將前項不動產，於106年1月18日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告魏新烝所有」；嗣原告於本院107年4月10日言詞辯論期日，當庭以言詞撤回原起訴先位聲明第1至4項及備位聲明第1至4項（見本院卷第128頁），核原告撤回上開訴之聲明時，被告均未到場為本案之言詞辯論，揆之前開規定，應予准許。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）緣被告凌智公司於105 年8 月12日邀同被告魏新烝及訴外人吳淑慧為連帶保證人，與原告簽立授信契約書（下稱系爭授信契約），辦理授信總額度600 萬元，約定得於借款期間105 年8 月24日起至106 年8 月24日內循環動用，利息依各契約約定，如有一次不履行，即喪失期限之利益，應即清償全部借款本金、利息及違約金，並約定逾期在6個月以內部分，按約定利率百分之10，逾期超過6 個月部份，按約定利率百分之20計算之違約金。詎原告於105 年12月19日經第三人財團法人中小企業信用保證基金債權管理部通知，獲悉被告凌智公司於其他金融機構已有授信屆期未清償之情形，經原告實地訪查，發現凌智公司已於門口張貼公告，載明自105 年12月19日起結束營業等語，依系爭授信契約書第6 條第2 款，被告凌智公司已喪失期限利益，迭經催告，仍未獲清償，尚積欠原告美金146,478.81元及相關之利息、違約金，原告乃向臺灣桃園地方法院起訴請求返還借貸款，並經該院以106年度訴字第269號民事判決確定。
（二）被告凌智公司既自105 年12月19日起結束營業，其償債能力自已貶落，而被告魏新烝身為被告凌智公司之負責人及連帶保證人，必然知悉此情，詎被告凌智公司及魏新烝為免其等所有如附表一、二所示之土地及建物（下合稱系爭不動產）將來遭原告強制執行，竟無償於106 年1 月12日以信託為原因，移轉系爭不動產所有權，並設定系爭抵押權予被告温振生，並於同年月18日辦理系爭不動產所有權移轉登記及系爭抵押權設定登記，致被告凌智公司及魏新烝之債權人無法受償，顯已侵害其他債權人之債權，足認渠等就系爭不動產移轉所有權及設定系爭抵押權之行為，目的僅在逃避原告之求償而無設定抵押權之真意，屬通謀虛偽而無效。又因原告於訴訟中得知系爭不動產以信託為原因所為之所有權移轉登記部分，已經本院106年度重訴字第111號判決塗銷，並回復所有權登記，爰僅以系爭抵押權設定部分，先位聲明求為判決：１、確認被告温振生與被告凌智公司間就附表一所示之不動產，於106年1月18日所為設定最高限額抵押權之債權行為及物權行為不存在；２、被告温振生應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。３、確認被告温振生與被告魏新烝間就附表二所示之不動產，於106年1月18日所為設定最高限額抵押權之債權行為及物權行為不存在；４、被告温振生應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
（三）倘認原告先位之訴無理由，惟被告間就系爭不動產所為設定系爭抵押權之無償行為顯有害於原告之債權，爰依民法第244 條第1 項及第4 項規定，請求撤銷被告間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定，並請求被告温振生塗銷系爭抵押權設定登記以回復原狀，並以備位聲明請求：１、被告温振生與被告凌智公司間就附表一所示之不動產，於106年1月18日所為設定最高限額抵押權之債權行為及物權行為，應予撤銷；２、被告温振生應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。３、被告温振生與被告魏新烝間就附表二所示之不動產，於106年1月18日所為設定最高限額抵押權之債權行為及物權行為，應予撤銷；４、被告温振生應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）被告凌智公司、魏新烝經合法通知，均無正當理由未於言辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
（二）被告温振生經合法通知，亦無正當理由未於言辯論期日到場，惟其於107年2月27日具狀陳明：訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）業以相同事由對被告等提起訴訟，並經本院106年度重訴字第111號民事判決確定在案，第一銀行並已據前開確定判決向地政機關辦理所有權回復登記，是本件訴訟已無實益等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定，民事訴訟法第279 條第1 項、第280條第1 項前段、第3 項前段分有明文。經查，原告主張被告凌智公司前於105 年8 月12日，向原告辦理授信總額度
600 萬元，並於授信期間動用額度美金146,478.81元之資金，詎原告於105 年12月19日經第三人財團法人中小企業信用保證基金債權管理部通知，得知被告凌智公司於其他金融機構已有授信屆期未清償之情形，並發現凌智公司已於門口張貼公告，載明自105 年12月19日起結束營業等語，原告即向被告凌智公司催告還款，然仍未獲清償，尚積欠美金146,478.81元及相關之利息、違約金，原告乃向臺灣桃園地方法院起訴請求返還借貸款，並經臺灣桃園地院以106 年度訴字第269 號民事判決確定。嗣被告凌智公司及魏新烝分別將其等所有之系爭不動產，於106年1月12日以信託為原因，無償移轉其所有權並設定系爭抵押權予被告温振生，復於同年月18日辦理系爭不動產所有權移轉登記及系爭抵押權設定登記等情，業據原告提出台中商業銀行授信契約書、財團法人中小企業信用保證基金債權管理部（105）催收字第8310981號函、被告凌智公司結束營業公告、臺灣桃園地方法院106年度訴字第269號民事判決暨確定證明書、系爭不動產謄本、各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單等件為憑（見本院卷第10至37頁），並有新竹市地政事務所107年1月17日新地登字第1070000430號函所附系爭抵押權設定登記申請資料為證（見本院卷第46至74頁），被告温振生就此部分並未爭執，且被告凌智公司、魏新烝均未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，揆諸前開說明，自堪信原告此部分之主張為真實。
（二）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項固定有明文。次按，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院分別著有86年度台上字第3865號裁判、48年台上字第29號判例、17年上字第917 號判例可資參照。據此，本件原告既主張被告間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定係基於通謀虛偽意思表示而為，揆諸上揭說明，即應由原告負舉證之責，而原告就被告間通謀設定系爭不動產最高限額抵押權之事實，乃僅以「被告凌智公司自105 年12月19日起結束營業，足見凌智公司當時償債能力已貶落，而魏新烝身為凌智公司之負責人及連帶保證人，必然知悉此狀況，詎料凌智公司及魏新烝為避免系爭不動產將來遭原告強制執行，竟將系爭不動產設定高額抵押權予被告温振生，使凌智公司及魏新烝之債權人無法受償，明顯已侵害其他債權人之債權，被告間就系爭不動產設定最高限額抵押權之行為，其目的僅在逃避原告之求償並無設定抵押權之真意」等語為臆測，而未為任何舉證以實其說，則原告主張被告間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定係基於通謀虛偽意思表示而無效，自非可採，是其以先位聲明請求確認被告間就系爭不動產於106 年1 月18日所為設定系爭抵押權之債權行為及物權行為不存在，並請求被告温振生將系爭不動產上開抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
（三）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244 條第1項、第4 項分別定有明文。又所稱害及債權，乃指債務人為無償或有償行為後，已無資力清償債權人之債權而言。次按債務人之財產為其全體債權人之總擔保，本應由全體債權人共同按其債權額為比例受償，如債務人在無對價關係之情形下，就其所有不動產設定優於一般債權之抵押權，而別無其他財產足以清償一般債權人，將侵害一般債權人受償之權利。經查，原告於105 年12月19日經第三人財團法人中小企業信用保證基金債權管理部通知，得知被告凌智公司於其他金融機構已有授信屆期未清償之情形，並發現凌智公司於門口張貼公告，表明自105 年12月19日起結束營業，惟被告凌智公司尚積欠原告美金146,478.81元及相關之利息、違約金未償還；及被告凌智公司及魏新烝分別將其等所有之系爭不動產，無償於106 年1 月12日以信託為原因移轉系爭不動產所有權，並設定系爭抵押權予被告温振生，並於同年月18日辦理系爭不動產所有權移轉登記及系爭抵押權設定登記等情，業如前述。又被告凌智公司105 年度所得13,893元，財產共3 筆，財產總額為87
4 萬6,300 元；被告魏新烝105 年度所得254 萬7,592 元，財產共7 筆，財產總額為3042萬8,050 元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷第107 至11
4 頁），被告凌智公司及其連帶債務人即被告魏新烝之財產總額為3917萬4,350 元（計算式：8,746,300 ＋30,428,050＝39,174,350），惟其等業以系爭不動產設定擔保債權額17,640,000元之第一順位最高限額抵押權予台灣土地銀行股份有限公司，嗣再設定系爭15,000,000元之最高限額抵押權予被告温振生，則被告間所為系爭抵押權設定行為，顯影響被告凌智公司及其連帶債務人即被告魏新烝清償債務之能力，致原告之債權有履行不能或行使困難之情形。佐以債務人之財產為全體債權人之總擔保，則被告間所為系爭抵押權設定之無償行為，顯有害於債權人即原告之債權受償，揆之上開規定及說明，原告依民法第244條第1項規定請求將被告間就系爭不動產所為系爭抵押權設定之債權行為及物權行為予以撤銷，及依同條第4項規定請求被告温振生將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
（四）至被告温振生雖辯稱訴外人第一銀行以相同事由對被告等提起訴訟，並經本院106 年度重訴字第111 號民事判決確定，第一銀行並已據前開確定判決向地政機關辦理所有權回復登記，是本件訴訟已無實益云云。惟查，前開民事判決僅就系爭不動產以信託為原因所為之所有權移轉登記行為為審理，系爭抵押權設定部分尚未經審酌或回復原狀，有原告提出之最新建物及土地登記第一類謄本在卷足憑（見本院卷第121至126頁），並經本院職權調閱上開民事案件卷宗核對無訛，則本件原告訴求塗銷系爭抵押權設定登記，自仍有其訴訟實益，是被告温振生此部分所辯，要無可採。
四、按先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，而訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分訴訟之意旨（最高法院83年度台上字第787號判例意旨參照）。綜上所述，原告以先位之訴請求確認被告間就系爭不動產設定系爭抵押權擔保之債權不存在，及設定系爭抵押權之物權行為係通謀虛偽而無效等節，無法舉證以實其說，為無理由，故其先位聲明之請求，應予駁回。原告主張被告間就系爭不動產所為系爭抵押權設定之無償行為，有害於原告對被告凌智公司及魏新烝之債權，而以備位之訴請求撤銷被告間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定行為，並請求被告温振生塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
民事第一庭 法 官 楊明箴以上正本證明與原本無異。
如不服對本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
書記官 劉亭筠附表一┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：登記所有權人凌智國際有限公司 │├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ 備 考 ││號│縣 市○鄉鎮市區○段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│1 │新竹市│ │南門 │一 │ 40 │ │342 │10000 分之829 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘┌─┬───┬───────┬───────┬───────┬─────────────────┬───┬────────┐│編│ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │ ││ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤權 利│ ││ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物用│ │ 備 考 ││ │ │ │ │ │ │途 │範 圍│ ││號│ │ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼────────┤│1 │229 │新竹市○○段一│林森路73號3 樓│鋼筋混凝土造 │第三層：243.24 │ │全部 │共有部分：南門段││ │ │小段40地號 │ │十二層 │合計：243.24 │ │ │一小段222 建號。││ │ │ │ │ │ │ │ │面積：803.17平方││ │ │ │ │ │ │ │ │公尺。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │權利範圍：10000 ││ │ │ │ │ │ │ │ │分之828。 │└─┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┴────────┘附表二：
┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：登記所有權人魏新烝 │├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ 備 考 ││號│縣 市○鄉鎮市區○段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│1 │新竹市│ │南門 │一 │ 40 │ │342 │10000分之772 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘┌─┬───┬───────┬───────┬───────┬─────────────────┬───┬────────┐│編│ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │ ││ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤權 利│ ││ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物用│ │ 備 考 ││ │ │ │ │ │ │途 │範 圍│ ││號│ │ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼────────┤│1 │228 │新竹市○○段一│林森路73號2 樓│鋼筋混凝土造 │第二層：226.63 │ │全部 │共有部分：南門段││ │ │小段40地號 │ │十二層 │合計：226.63 │ │ │一小段222 建號。││ │ │ │ │ │ │ │ │面積：803.17平方││ │ │ │ │ │ │ │ │公尺。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │權利範圍：10000 ││ │ │ │ │ │ │ │ │分之772。 │└─┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┴────────┘