臺灣新竹地方法院民事判決 107年度訴字第445號原 告 徐祥木
徐春財周秀芬共 同訴訟代理人 蔡文玉律師複 代理人 蕭俊富被 告 黃種義上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國107 年10月22日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告所共有坐落新竹縣○○鄉○○○○段○○○○號內如附圖一所示編號A2部分面積一五點七八平方公尺、B3部分面積三七二點四五平方公尺、及新竹縣○○鄉○○段○○○○○號內如附圖一所示編號B4部分面積一四八點五九平方公尺、及新竹縣○○鄉○○段○○○號內如附圖一所示編號B5部分面積二六一點四一平方公尺、及新竹縣○○鄉○○段○○○號內如附圖一所示編號B6部分面積一五點三六平方公尺之土地，有通行權存在。
二、被告應容忍原告於前項所示通行權存在之範圍內通行，並不得在其上設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告連帶負擔。
五、原告假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告徐祥木主張，其所有坐落在新竹縣○○鄉○○段○○○號（共有人之一，下稱系爭78地號）土地、同段10地號（共有人之一，下稱系爭10地號）土地、同段18地號（共有人之一，下稱系爭18地號）土地、同段19地號（共有人之一，下稱系爭19地號）土地；原告徐春財主張，其所有坐落在系爭78、10、18地號（均為共有人之一）土地；原告周秀芬主張，其所有坐落在新竹縣○○鄉○○段○○○號（下稱系爭14地號）土地、同段15地號（共有人之一，下稱系爭15地號）土地、同段17地號土地（共有人之一）、系爭19地號土地（共有人之一）等8筆土地為袋地，對被告所共有之新竹縣○○鄉○○○○段○○○○號（下稱系爭545地號）土地、系爭78、79、同段79之1、79之2地號土地有通行權存在，且僅其中之一的共有人即黃種義所否認，則原告3人就系爭545、78、79、79之1、79之2地號土地是否有通行權之存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告3人以黃種義為被告提起本件訴訟，程序上即有確認利益存在，合先敘明。
二、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查本件原告起訴時，聲明如附表一「起訴時訴之聲明」欄所載，嗣更正系爭545 地號土地之段名，並經本院會同兩造及新竹縣竹東地政事務所至現場勘驗測量及繪製複丈成果圖後，原告乃依據附圖二所示之複丈成果圖更正聲明如附表一「變更後訴之聲明」欄所載，經核原告所為，則屬不變更訴訟標的之補充及更正事實上陳述，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、原告徐祥木係系爭78、10、18、19地號等土地之所有權人；原告徐春財係系爭78、10、18地號等土地之所有權人；原告周秀芬係系爭14、15、17、19地號土地之所有權人。原告徐祥木、徐春財歷代均在該等土地種植果園販售維生，須以貨車載運水果出入，原告周秀芬亦陸續購置上開土地，並已設計規劃作老人安養長照中心，須有6 米寬之道路俾供救護車出入，且原告前此均得經由新竹縣新豐鄉鄉公所在系爭545、78、79、79之1 、79之2 地號等周圍土地上早已開設完成之既成道路（原為載貨小路，嗣經訴外人即九華山莊所有人徐正德於民國84、85年間拓寬為約6 米道路俾救護車出入）通行至橫豐產業道路，而被告之前手即徐正德於既成道路出入口旁邊雖設置有警衛室，亦均隨時開放道路予原告等袋地所有人通行。詎被告於105 年12月間經拍賣取得九華山莊及系爭545 、78、79、79之1 、79之2 地號等土地後，竟於前開既成道路出入口設置鐵柵門及遙控門鎖，以阻止原告等人之自由進出通行至橫豐產業道路，實已損害原告等之權益。
㈡、再者，上開既成道路於84、85年間由徐正德拓寬為6 米道路，供其經營之九華山莊、民宿等公共場所之遊客住宿、旅遊時開車或租用遊覽車出入、暨救護車出入救護時通行之用，迄今已歷有2 、30年以上，故依其周圍早已設置有九華山莊、民宿等大型公共建築供大眾使用而須有遊覽車、救護車出入通行之用途及被告之前手原已開闢6 米道路使用之實際狀況，自應以附圖二所示之6 米道路為通行範圍。
㈢、又系爭545 地號土地係屬原告周秀芬與被告等人所共有，因被告未經全體共有人同意，於系爭545 地號土地上之既成道路出入口處即如附圖二所示A2部分（附圖一所示A2部分亦同）土地設置警衛室、鐵柵門及遙控門鎖，妨礙原告等人自由出入通行既成道路至橫豐產業道路之通行權利，亦損害原告周秀芬等土地共有人之權利，故原告周秀芬並訴請被告拆除該占用部分，將該土地返還予全體共有人。
㈣、為此，爰依民法第767 條第1 項、第821 條及第787 條第1項前段、第790 條但書之規定，提起本件訴訟等語，並聲明如附表一「變更後訴之聲明」欄所載。
二、被告則以：原告之土地均與竹34道路相鄰，原告土地可經由該道路對外通行，且該處整個都是山坡，附近還有更高更陡的山坡，原告應自行請水土保持技師擬具山坡地水土保持計畫書、興辦計畫申請開設道路，且原告主張通行之道路為私有道路等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：
㈠、原告所有之土地是否為袋地？
１、土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。而該條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地的通行問題。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例要旨參照）。
２、被告於本院審理時自承：原告所有之土地均有鄰竹34道路，我認為他們應該自己去開道路，那邊整個都是山坡，附近還有更高更陡的山坡，但是他們去提山坡地水土保持計畫、興辦計畫就可以開路，就算山再高，也應該找個凹處等語（見本院訴字卷第98至99頁），另參酌現場照片、地籍圖謄本所示（見本院訴字卷第8 頁、第107 至113 頁），原告其等之上開土地附近為山坡地，雖非絕對不通公路，然其通行尚屬困難，須先擬定水土保持計畫、興建計畫等資料，並由水土保持技師核定後，再依該計畫興建道路，其通行困難而不能為通常之使用，足認原告其等之上開土地確屬袋地，原告自有權依前揭規定，通行鄰地以至公路之必要。
㈡、原告可主張之通行權範圍如何？
１、袋地得通行周圍地以至公路之情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項規定甚明，而考量通行之必要範圍並選擇周圍地損害最少之處所及方法，本即為利益衡量，應依實際情形，考量通行與否之利弊得失，以決定通行道路是否確為周圍地損害最少之處所及方法。又是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之，另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途；通行之主要目的非僅調和鄰地所有人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量使鄰地所有人之損害減至最低（最高法院87年度台上字第2247號、96年度台上字第584 號判決意旨參照）。
２、經查，原告徐祥木、原告徐春財歷代均在系爭78、10、18、19等地號土地種植果園販售維生，須以貨車載運水果出入，原告周秀芬則自101 年間陸續購置上開土地之應有部分並規劃作老人安養長照中心等情，為被告所不爭執，堪認原告等確有利用道路對外通行之必要，而原告所有之上開袋地可經由被告所共有之系爭545 地號土地如附圖一所示編號A2、B3部分、同段79之1 地號土地如附圖一所示編號B4部分、系爭78地號土地如附圖一所示編號B5部分、同段79之2 地號土地如附圖一所示編號B6部分通往橫豐產業道路，且上開附圖一所示編號A2、B3、B4、B5、B6部分所共同構成之道路路徑（此道路路徑尚包含其他第三人所有之土地，因非本件原告請求通行之土地，於此茲不贅述），已鋪設水泥路面，現作為寬約6 公尺之私設道路使用，業據被告陳明於卷（見本院訴字卷第99頁），且供被告所經營之民宿遊客往來通行使用等情，亦經本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖在卷可稽（見本院訴字卷第70至71頁、第91至92頁、第107 至111 頁）；而訴外人即被告之女婿於本院履勘時雖到場辯稱：原告所有之土地可於93地號土地開設道路通往114 道路等語（見本院訴字卷第71頁），被告亦辯稱：
該處整個都是山坡，附近還有更高更陡的山坡，但原告所有之土地可另行擬具水土保持計畫、興辦計畫申請開設道路通往竹34道路等語（見本院訴字卷第98至99頁），惟依本院至現場履勘結果，該處確實如被告所述，大抵為地勢陡峭之山坡地，如苛令原告另行開設道路對外聯絡以至公路，勢必須經大量填土造地，恐影響地貌及附近地區之水土保持，是本院審酌土地之地形、通行使用之方式、袋地經濟效用及利益衡平原則等情，認原告所有之上開土地，利用上開原供被告所經營之民宿遊客往來通行之私設道路通往橫豐產業道路之方式，應對周圍鄰地所造成之損害為最小，應屬原告通行必要範圍內造成損害最少之處所，堪認此方案為可採。
３、又通行權之目的，既係在於解決袋地與公路間無適宜聯絡通行問題，自應在此目的之必要範圍內，選擇通行地損害最少之處所及方法為之，是通行地所有人應負擔者，僅為容忍袋地所有人於通常情形下，使用袋地所必須而損害最小限度內之通行，並無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，故袋地所有人亦不能主張為使自己可獲取更高之經濟利益，或將來可能之目的獲利，而任意擴張通行地所有人應容忍通行之範圍，始為衡平。查原告對被告所共有之系爭545 、78、79之1 、79之2 地號土地如附圖一所示編號A2、B3、B4、B5、B6部分既有通行權存在，被告依法即負有容忍通行之義務，是原告請求被告不得在上開土地通行範圍內設置障礙物或為其他妨礙通行之行為，應屬有據。又前開通行權範圍內之土地，經現況履勘之結果，現已鋪設有水泥路，可供人車通行至橫豐產業道路，業如前述，亦即該水泥路目前現況即已足達通行之目的，原告雖陳稱因將來有通行遊覽車之需求、故請求通行之道路應有6 米寬度等語，然該處均為山坡、地形陡峭，本即不適宜通行大型遊覽車，且原告主張有通行
6 米寬道路之必要，並未舉證以實其說，應僅係其等為自己就其所有之土地獲取更高經濟利益所為之規劃，依前揭說明，顯已逾越通行權之目的僅在損害他人土地最小限度內，達到供一般通行使用之規範意旨，自難認原告有進一步請求通行6 米寬道路之必要。再者，被告於系爭545 地號土地上如附圖一所示編號A2部分設置守衛室、鐵柵門及遙控門鎖控制人車進出，係為維護其經營民宿往來遊客之安全所必要，承前所述，被告既有容忍原告通行該道路之義務，則只須被告日後未再以鐵柵門阻擋原告通行，原告即可藉由該通行道路對外聯絡至公路，況原告亦自承：徐正德於既成道路出入口旁邊雖設置有警衛室，亦均隨時開放道路予原告等人通行等語（見本院訴字卷第5 頁），是被告得將鐵柵門打開或給予原告等遙控門鎖之鑰匙等最小限度內之方式，供原告通行，實無將被告所共有之系爭545 地號土地上如附圖一所示編號A2部分之守衛室全數拆除之必要，是原告此部分請求，洵屬無據，自難准許。從而，本院經斟酌後，認原告請求確認對被告所共有系爭545 地號土地如附圖一所示編號A2、B3部分、系爭79之1 地號土地如附圖一所示編號B4部分、系爭78地號土地如附圖一所示編號B5部分、系爭79之2 地號土地如附圖一所示編號B6部分之3 米道路有通行權存在，暨被告應容忍原告等於上開通行權範圍內通行，並不得設置障礙物或為其他妨害原告通行行為之範圍為適當，逾此範圍之請求，即難謂當。
㈢、原告周秀芬依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告將系爭545 地號土地如附圖一所示編號A2部分面積15.7
8 平方公尺之守衛室拆除，並將上開土地返還予全體共有人，有無理由？
１、物權除依法律或習慣外，不得創設；不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第757 條、第758 條第1 項、第765 條、第767 條第1 項分別定有明文。是所有人依法得行使所有物返還及侵害排除請求權，而非登記不動產之所有權人，即無物上請求權（最高法院104年度台上字第38號判決意旨參照）。又稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信託法第1 條定有明文。準此，信託法律關係之下，雖常有「名義所有權人」、「實質所有權人」等用語，然我國民法上既僅設有第765 條所定義之所有權，而信託法律關係既不能創設物權，信託登記標的物之委託人（即實質所有權人）即非民法所承認之所有權人，至多僅得依信託法律關係對受託人（即名義所有權人）主張權利，不得對第三人主張物上請求權。
２、原告周秀芬主張系爭545 地號土地為其與被告及其他共有人共有，而被告未經全體共有人同意，擅自占有系爭544 地號內如附圖一所示編號A2部分面積15.78 平方公尺之土地設置守衛室、鐵柵門及遙控門鎖，致損害原告周秀芬及其他共有人之權利，而訴請被告將系爭守衛室拆除，將上開土地返還予全體共有人等語。惟依卷附之土地登記第一類謄本觀之，原告周秀芬已於106 年5 月12日將系爭545 地號土地應有部分27分之1 信託登記於訴外人盧建志名下，則訴外人盧建志已為545 地號土地形式上之土地所有權人（即共有人），堪認原告周秀芬因將系爭545 地號土地所有權信託登記予他人，已非系爭545 地號土地之所有權人至明。依前開說明，原告周秀芬主張依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，對被告行使所有物返還請求權及侵害排除請求權，即乏所據，不應准許，應予駁回。
四、原告雖陳明願供擔保，聲請就容忍通行並不得妨礙通行部分宣告假執行，然按確認判決僅為確認請求權存在之判決，並無執行力（最高法院26年渝抗字第51號判例要旨參照），亦即其性質屬不適於強制執行。本件原告就請求容忍通行並不得妨礙通行部分，係基於通行權存在所生，其前提之通行權既無從為假執行，則原告就此部分請求陳明願供擔保聲請宣告假執行，亦無從為假執行，即應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。本件確認通行權存在等事件，係由法院確認有通行權存在後，復斟酌何種通行處所及方法對於被告權益侵害最小，以兼顧兩造之利益，故原告請求確認通行權存在、通行處所及方法並命被告容忍原告通行部分雖有理由，惟關於訴訟費用負擔，如全部由被告負擔，將顯失公平，依前開規定，勝訴之原告亦應負擔其中3 分之2 ，爰另諭知訴訟費用之負擔比例如主文第4 項所示。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1 、第85條第2項。
中 華 民 國 107 年 11 月 19 日
民事第一庭 法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
書記官 蔡美如附表一：（訴之聲明異動表）┌────────────┬───────────────┐│ 起訴時訴之聲明 │ 變更後訴之聲明 ││（見本院訴字卷第4 頁） │ （見本院訴字卷第96、98頁） │├────────────┼───────────────┤│一、確認原告就被告所共有│一、確認原告就被告所有坐落新竹││ 坐落新竹縣○○鄉○○│ 縣○○鄉○○○○段○○○ ○號││ 段○○、○○、○○地○ ○○鄉○○段第○○、○○ ││ 號土地中，如民事起訴│ 、○○地號土地中，如附圖二││ 狀附圖紅色標示部分（│ 所示六米道路部分（即B4、B6││ 確實位置及面積以實測│ 至B8）之通行權存在。 ││ 為準）之通行權存在。│二、被告應將設置於附圖二所示A2││二、被告應容忍原告在前項│ 部分即位於新竹縣○○鄉○○││ 所示通行權存在之範圍│ 段○○地號土地上之守衛室（││ 內通行，並不得在其上│ 面積15.78平方公尺）拆除， ││ 設置障礙物或為其他妨│ 將土地返還予全體共有人，並││ 礙通行之行為。 │ 容忍原告在第一項聲明所示通││三、第二項聲明部分，原告│ 行權存在之範圍內通行，及不││ 願供擔保，請准宣告假│ 得在其上設置障礙物或為其他││ 執行。 │ 妨礙通行之行為 ││ │三、第二項聲明部分，原告願供擔││ │ 保，請准宣告假執行。 │└────────────┴───────────────┘