臺灣新竹地方法院民事判決 107年度訴字第423號原 告 劉陳德華訴訟代理人 江肇欽律師被 告 莊宏祥訴訟代理人 彭首席律師
葉鈞律師李文傑律師複代理人 李家豪律師上列當事人間請求給付找補款事件，本院於民國108年1月24日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣伍佰叁拾柒萬伍仟元，及自民國 107年3月27日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之91，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣壹佰捌拾萬元或同面額之合作金庫銀行所發行之可轉讓定期存單預供擔保，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍佰叁拾柒萬伍仟元為原告預供擔保者，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：
(一)兩造於民國94年7、8月間達成合建協議，由原告提供系爭坐落新竹縣○○市○○段○○○ ○號、權利範圍全部之土地( 下稱系爭土地) ，被告提供資金，共同合作興建房屋，並約明盈虧各占二分之一。嗣兩造合建之房屋於96年2 月9 日建築完成，並於96年4 月10日完成建物所有權第一次登記後，原告取得系爭土地，及其上竹北市○○段○○○ ○號，門牌號碼新竹縣○○市○○○街○○號房屋( 下稱系爭55號房屋) ，被告則取得自系爭土地分割出之新竹縣○○市○○段00000 地號、權利範圍全部之土地，及其上竹北市○○段○○○ ○號、門牌號碼新竹縣○○市○○○街○○號房屋，原告取得系爭房地於102年5月23日出售予第三人。101年5、6 月間，被告結算上開合建關係後承認尚應給付原告找補款新臺幣(下同)7,375,000 元，又原告曾陸續向被告借款150 萬元，經抵銷後，被告尚應給付原告5,875,000 元。
(二)被告前於調解程序主張系爭結算明細表係於95年間所書寫，且僅為草稿，而非定案或結算之文件云云。惟查被告在原告出售系爭55號房地之前一年5 、6 月間，主動向原告表示要進行系爭合建案之找補款結算事宜，兩造相約在被告位於新竹縣○○市○○○街○○號之辦公室進行結算，被告並交付原告系爭結算明細表。而原告係在102 年4 月23日出售系爭房地，並於同年5 月23日完成所有權移轉登記，故系爭結算明細表確實係被告於101 年間所計算並書寫完成。何況兩造合作興建之房屋直到96年2 月9 日始建築完成，並於同年4 月10日完成第一次所有權登被記，可見95年時仍在建築期間，相關收支結果仍尚未確定，被告豈可能在當時即進行本件合建關係之找補結算事宜，故被告辯稱系爭結算明細表係95年間所作成，明顯與常理不符。又被告於系爭結算明細表中，將相關貸款、土地之金額均逐一列明清楚，並經過詳細之計算後才確認被告須給付原告7375,000元，顯係針對系爭合建案終局之結算。再者，兩造間除本件合建案外，尚有新竹縣○○市○○○街○○○段00地號、公園段105 地號等之合建案，而上開合建案事實上均曾進行最終找補結算，且均係直接作成找補計算，從無結算前先進行草稿試算之情形存在，被告辯稱系爭結算明細表為草稿，與事實出入甚大，尚無足取。
(三)至被告提出所謂被證三之嘉豐三街土地成本分析表，主張系爭合建案之計算基礎應為683 萬元而非7,375,000 元云云。
然查該土地成本分析表作成時間為95年6 月26日，顯較系爭結算明細表為早，且自其標題記載「嘉豐三街土地成本分析」，項目只有土地成本、價差、佣金、代書費等簡單內容，可知該成本分析表僅為在合建房屋興建過程中被告向原告所作之成本分析，以便讓原告了解本合建案之成本概況而已，此與兩造於合建房屋興建完成並分配後另於101 年5 、6 月間所作成之系爭結算表明顯不同，自不足以推翻兩造確實於上開時間曾進行結算，且被告承認尚應給付原告7,375,000元之事實。
(四)據有限責任新竹第三信用合作社(下稱新竹三信 )108年1月4日( 108)新三信字第3011號函覆內容可知，被告因自身之資金需求，曾於95年4 月27日以原告所有之系爭土地擔保，並由原告擔任連帶保證人，向該合作社設定最高限額2,400 萬元之抵押權，並於抵押權設定期間即95年4 月27日至96年4月30日，陸續向該合作社借款，金額分別為：80萬元、200萬元、250 萬元、400 萬元、830 萬元、150 萬元、150 萬元、300萬元、300萬元、1,600 萬元，共計10筆，由此可知被告確實曾為了資金周轉之需求，於95年4 月27日由原告擔任連帶保證人，並以作為合建基地之系爭土地，向新竹三信營業部設定最高限額抵押，而陸續資得4,260 萬元供被告自己使用。復依新竹三信合作社108年1月4日(108)新三信字第3010號函內容可知，原告於96年4 月30日以系爭土地向該社設定抵押借款之2,000 萬元，確實係用來清償被告本身在該合作社之借款債務，可是對於如此重大之事項，被告竟從未告知原告，致原告對於上開事實毫無所悉，足見原告在新竹三信之0000-00-0000000號、0000000000000 號、0000000000000號等帳戶確實是由被告所實質掌控，因此於95年4 月27日、96年4 月30日以系爭土地擔保核貸之鉅款才會陸續供被告資金週轉使用。是故，被告以曾經匯款至原告上開帳戶之事實，辯稱曾借款給原告( 後來又改稱是合作期間之工程款支出) ，再據以主張抵銷，顯不足採。
(五)又原告前揭96年4月向新竹三信貸得之借款2,000萬元，係以原告於102 年間出售所分得之房地時，買方向國泰人壽保險股份有限公司(下稱：國泰人壽公司)貸得之尾款所清償，此參之新竹三信上開108年1月4日(108)新三信字第3010號函覆內容自明，益徵被告藉由掌控原告相關帳戶之機會，不但利用原告所提供之系爭土地興建合建房屋，而且興建房屋之資金竟全部是由原告以系爭土地擔保下所取得，最終再由原告以自己分得之合建房屋出售款清償對新竹三信之借款債務，以致原告最後形同一無所獲，惟被告卻可憑白坐享所分得之57號房地利益，詎被告竟反而主張借款予原告而請求抵銷，顯屬無據。
(六)為此聲明：
１、被告應給付原告5,875,000 元，及自調解聲請狀送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願以現金或等值之合作金庫銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)依688-1 地號土地異動索引、台中商業銀行竹南分行交易明細單可知，可知被告因系爭合建案向銀行借貸之金額為1,60
0 萬元，而非系爭明細表所載之1,500 萬元。原告雖主張係因當時不確定資款金額而填載，惟1,600 萬元已屬鉅款，依常情，自不可能連可輕易查知之貸款金額皆未事先確認，即進行結算，堪認系爭結算明細係96年6 月15日前所作成，自非得為終局結算之依據。佐以兩造於竹北市○○段之合建案所訂立另紙協議書，文末敘明年、月、日及兩造姓名、身分證字號，並簽名、蓋指印確認，並有見證人等情，及兩造於被證三嘉豐三街土地成本分析，業就系爭合建案坐落土地、房屋門牌、找補金額、履行期間、稅賦負擔等項目均具體記載，尚有兩造簽名及日期，相較之下，系爭結算表記載最為粗糙、簡略，應認僅為合作案之成本效益概算草稿而已，自不能執此為終局找補之約定。
(二)系爭合建案之資金借款情形如下：
１、兩造於95年4 月以原告所有之系爭土地設定最高限額抵押權，向新竹三信於2,000 萬元貸款額度內貸款以興建地上物，惟本案所需工程款仍有不足，故在系爭55號房地96年4 月10日辦理第一次登記後( 系爭55號房屋所有權人登記為被告)，遂於96年4 月27日改以系爭房地為上開最高限額抵押權之擔保品，並於96年5 月4 日塗銷688-1 地號土地之抵押權登記。嗣被告再以其所有之688- 1地號土地及其上即門牌即嘉豐三街57號房屋於96年6 月15日設定抵押權，向台中商業銀行貸款1,600 萬元作為本件工程款。此外，被告亦以自有資金墊支390 萬元之工程款，此尚不含被告代墊之利息，足明被告為系爭合建案支出資金已至少1,990 萬元。
２、況且，系爭最高限額抵押權以被告為債務人及擔保物( 房屋) 提供人，原告雖僅為擔保物( 土地) 提供人，但無論在提供銀行申貸證明文件、銀行對保、簽立貸款契約及設定抵押權等過程，均需兩造用印簽名並提供印鑑或身分證明文件，此為銀行實務之必然，原告卻稱其不知情，帳戶都是被告使用掌控云云，顯屬無據。
(三)另據新竹三信108年1月4日(108)新三信字第3011號函覆可知，系爭最高限額抵押權擔保之借款金額上限為2,000 萬元整，原告稱被告陸續貸得4260萬元供自己花用云云，顯然背於事實。又該合作社同日第3010號函雖載明原告於96年4 月30日還款20,051,320元，惟此係因抵押權存續期間到期而形式上換約或展期而已，蓋若已全數還款，自無於96年5 月30日、96年7 月2 日、96年7 月30日與之後日期仍要繳納5 萬多元利息之理，且自原告於該合作社竹北分社存摺存款交易對帳單所載，97年4 月30日「放款20,000,000元」、同日還款20,059,962元」，其後98年4 月30日、99年6 月1 日、100年6 月15日、101 年7 月30日均有相同放、還款之記載，堪可證明為系爭2000萬元貸款屆期換約而已，並未實際於96年
4 月30日清償，該筆貸款係訴外人鄭香呈於102 年4 月23向兩造購買系爭55號房地時，由鄭香呈於102 年5 月23日為國泰人壽公司設定抵押權後，於同年6 月5 日代為清償並塗銷新竹三信之抵押權。
(四)退而言之，縱被告有應給付之款項，被告亦得以下列對原告之金錢債權主張抵銷：
１、依新竹三信前揭函覆可知，被告以自己或北竹建設公司帳戶匯至原告新竹三信竹北分社之金額已達3,521,820 元，匯入原告新竹三信六家分社之金額則有1,668,000 元，合計5,189,820 元。
２、被告向原告借款50萬元共三次，共150萬元。
３、系爭建案雜費支出218,843元、替原告所有房屋之電梯代墊98至102年之保養費，每年1萬共5萬元，被告尚有其他代墊金額統計中，目前僅先主張268,843元。
４、上開金額合計已達6,958,663 元，經抵銷後，原告已無餘額可資請求。
(五)綜上所述，系爭合建案資金絕大多數均由被告支出，包含新竹三信2,000萬元與台中商銀1,600萬元之最高限額抵押權之貸款利息亦為被告墊付，原告捨此不論，逕憑乙紙草稿逕對被告提起本件訴訟，顯屬無據等語，資為答辯。
(六)答辯聲明：
１、原告之訴駁回 。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於94年7、8月間達成合建協議，由原告提供系爭坐落新竹縣○○市○○段○○○ ○號、權利範圍全部之土地，被告提供資金，共同合作興建房屋，並約明盈虧各占二分之一。
(二)兩造合建之房屋於96年2月9 日建築完成，並於96年4月10日完成建物所有權第一次登記後，原告分得系爭土地上竹北市○○段○○○ ○號房屋(門牌號碼：嘉豐三街55號)，被告則取得自系爭土地分割出之新竹縣○○市○○段○○○○○ ○號、權利範圍全部之土地，及其上竹北市○○段○○○○號房屋(門牌號碼：嘉豐三街57號)，原告分得之系爭房地於102年5 月23日出售予第三人。
(三)被告自承有書立本院卷第16 頁「莊需給劉737.5萬」等字樣之資料。
(四)被告於96年6月15日有持坐落新竹縣○○市○○段○○○○○○號土地及其上嘉豐三街57號房屋向台中商業銀行股份有限公司借貸1,600萬元。
(五)兩造前於106年4月5 日曾就另合作興建門牌號碼新竹縣○○市○○○街○○巷○號房地投資案進行結算，並簽立協議書。
(六)被告曾於95 年6月26日書立本院卷第59頁「嘉豐三街土地成本分析」，並與原告在上方簽字。
(七)被告曾於95年8月21日、96年7月20日、99年8月30 日先後借款原告各50萬元。
(八)原告所有新竹三信的帳戶，有提供被告依照系爭工程資金需求於最高限額抵押權之借貸額度內，動撥金額並不定時還款。
四、本件爭點：
(一)原告得否請求被告結算本件竹北市○○○街房地合建案之找補款？
(二)被告辯稱有自95年4月間起至102年12月間止為原告代墊向新竹第三信用合作社借款之貸款金額5,189,820 元，應得對於原告主張抵銷，有無理由？
(三)被告辯稱有為原告代墊電梯保養費用5 萬元，及系爭建案雜費支出218,843元，主張抵銷原告本件請求，有無理由？
(四)原告主張被告應給付本件結算合建找補款5,875,000 元有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告得請求被告結算本件竹北市○○○街房地合建案之找補款：
１、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額；未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額；合夥因合夥之目的事業已完成而解散；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第667 條、第692 條第3 款、第694 條定有明文。又地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資( 一出土地，一出建築資金) ，以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換( 即以地易屋) 則為互易( 最高法院72年台上字第4281號裁判意旨參照) 。本件原告主張兩造於94年7、8月間達成合建協議，由原告提供系爭土地，被告提供資金，共同合作興建房屋，並約定盈虧各占二分之一，業據提出系爭結算明細附卷可稽( 見本院卷第16頁 )，復為被告所不否認兩造就坐落新竹縣竹北市○○○街合建案曾進行合作，參以系爭合建協議之目的，重在兩造各自出資土地及資金，在系爭土地上共同合作興建房屋，並於該事務完成後就損益進行分配，應認兩造間就本件進行合建案件之契約性質應定性為合夥契約。
２、又兩造合建之房屋於96年2月9日建築完成，並於96年4 月10日完成建物所有權第一次登記後，原告分得系爭土地上系爭坐落55號房屋；被告則取得自系爭土地分割出之688-1 地號、權利範圍全部之土地，及其上57號房屋。嗣原告分得之系爭55號房地於102 年5 月23日出售予第三人訴外人鄭香呈所有，有土地、建物登記謄本及不動產買賣契約書在卷可參 (見本院卷第8至15頁、第176至179頁)，且為兩造所不爭執。
據此，兩造合建之房屋興建完成至今已十餘年，且原告分得之系爭55號房地業已出售逾五年之久，足見系爭合夥事業已完成，依民法第692條第3款、第694 條規定，該合夥於合夥事業完成後即解散，由合夥人全體即兩造共同進行清算。是原告請求被告結算系爭合建案之找補款，自屬有據。
(二)被告辯稱自95年4月間起至102年12月間止為原告代墊向新竹第三信用合作社借款之貸款金額5,189,820 元，應得對於原告主張抵銷，為無理由：
被告於95年4 月間以原告所有之系爭土地為新竹三信設定最高限額抵押權2,400萬元，存續期間自95年4 月27日至96年4月30日止，被告於上開抵押權存續期間內陸續向新竹三信申貸80萬元、200 萬元、250 萬元、400 萬元、830萬元、150萬元、150 萬元、300 萬元、300萬元、1,600萬元等10筆借款循環動支，其中上開1,600 萬元之借款並以原告為連帶保證人，且上開借款中之4,001,541元、16,049,779 元係於96年4 月30日清償被告對新竹三信之借款債務20,051,320元。
嗣原告上開2,000萬元借款於102年6月5日由國泰人壽公司代償，有新竹三信107年11月19日(107)新三信字第3180號函、108年1月4日(108)新三信字第3010、3011號函及所附放款歸戶查詢、存摺存款交易對帳單、相關憑證等件足資參佐( 見本院卷第116頁、第153至163頁、第165頁、第167至170頁 )。是以，被告向新竹三信所借之借款既經原告以該合作社上開核撥之貸款2,000 萬元清償，且原告所有新竹三信之帳戶係提供被告依照系爭工程資金需求於最高限額抵押權之借貸額度內，動撥金額並不定時還款，則被告自原告於96年4 月30日向新竹三信貸款2,000萬元清償被告上開借款後，至102年6月5日經國泰人壽公司清償該項貸款止，所匯入原告新竹三信帳戶內之款項，應係支付原告為被告清償借款而向新竹三信貸款所孳生之金額，被告辯稱其為原告代墊上開貸款之利息應由原告負擔云云，即非有據。從而，被告主張其自95年4月間起至102年12月間止為原告代墊向新竹第三信用合作社借款之貸款金額5,189,820 元，應得對於原告主張抵銷云云，自無足採。
(三)被告辯稱有為原告代墊電梯保養費用5 萬元，及系爭建案雜費支出218,843 元，主張抵銷原告本件請求，亦屬無據：
復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民法第277 條定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則( 最高法院18年上字第2855號判例參照) 。被告抗辯為原告代墊電梯保養費用5 萬元，及系爭建案雜費支出218,843 元乙節，惟為原告所否認，被告對此有利於己之事實並未提出相關事證以供本院審酌，即難僅據其空言所述，採為對其有利之認定，是以，被告主張以此部分費用與原告本件請求抵銷云云，尚難憑採。
(四)原告主張被告應給付本件結算合建找補款5,875,000 元為有理由：
１、原告主張兩造就系爭合建案已進行結算如系爭結算明細表所示，被告應找補原告7,375,000 元乙節，被告對於該結算明細表之真正雖不爭執，惟否認係兩造就系爭合建案已進行結算，縱認系爭合建案已結算，應依被證三「嘉豐三街土地成本分析」為兩造結算之依據，依此，被告僅須給付原告找補款683 萬元等語置辯。經查，被證三「嘉豐三街土地成本分析」係兩造於95年6 月26日簽立，其上記載兩造就系爭合建案結算之項目包含：土地成本1,260 萬元、價差80萬元、佣金25萬元、代書費1 萬元，總計1,366萬元，兩造各683萬元，待土地過戶完成，被告應給付原告683 萬元等情( 見本院卷第59頁 )。而系爭結算明細表並無兩造簽名及載明日期，其上記載「貸款：2,000萬元(土地)＋1,500萬元(建物)＝3,
500 萬元；3,500萬元÷2＝1,750萬元」、「土地：1,260萬元(交換土地價值)＋105萬元(稅費)＝1,365萬元；1,365 萬元÷2＝682.5萬元」、「莊(即被告)：390 萬元÷2＝195萬元」、「1,750 萬元＋682.5萬元＋195萬元＝2627.5萬元」、「莊：1,500萬元＋390 萬元＋737.5萬元＝2,627.5 萬元；劉(即原告)：2,000萬元＋1,260萬元＋105萬元－737.5萬元＝2,627.5萬元；莊需給劉737.5 萬元。」乙節(見本院卷第16頁 )。相較於被證三「嘉豐三街土地成本分析」，系爭結算明細表記載之結算項目及兩造應負盈虧之計算式顯然較為詳盡，並列有具體之數字及找補計算式，另佐以系爭結算明細表之結算項目涵括土地及建物之貸款金額、土地交換之價值及相關稅費、支出之工程款等項目，堪認系爭結算明細應係在系爭合建房屋興建完成之後作成，相較於被證三「嘉豐三街土地成本分析」作成時間在95年6 月26日兩造房屋尚未興建完成之前，系爭結算明細表作成時間顯然較晚，參以被告亦自承曾書立系爭結算明細表等情，則原告主張以被告自書之系爭結算明細表，作為兩造就本件合建案最終結算找補之依據，要非無憑。
２、再查，依系爭結算明細表所載，被告雖應給付原告找補款7,375,000元。惟被告於95年8 月21日、96年7 月20日、99年8月30日先後借款原告各50萬元，其另於96年6 月15日有持坐落新竹縣○○市○○段○○○○○ ○號土地及其上嘉豐三街57號房屋向台中商業銀行股份有限公司借貸1,600 萬元等情，有被告之存摺存款交易對帳單、原告存摺內頁影本及新竹縣地籍異動索引附卷可考(見本院卷第29、30、72、99、101、11
9 、212頁)，且為兩造所不爭執，堪信為真正。準此，於扣除上開借款150萬元及漏計之貸款50萬元(註：被告實際房屋貸款金額為1,600萬元，系爭明細表係以1,500萬元作為結算，漏計100萬元，兩造各負擔二分之一即50萬元)後，被告尚應給付原告找補款5,375,000元(計算式：7,375,000－1,500,000－500,000 ＝5,375,000) 。
(五)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同。民法第229條第1項、第2項、民事訴訟法第419條第3 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203 條亦有明文。本件原告對被告之給付找補款債權，核屬無確定期限之給付，既經原告聲請調解而送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自調解聲請狀繕本送達被告之翌日即107年3月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，方屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告請求被告給付原告5,375,000元及自107年 3月27日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 15 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 15 日
書 記 官 張懿中