臺灣新竹地方法院民事判決 107年度訴字第682號原 告 陳徐玉妹訴訟代理人 張昱裕律師複代理人 郭明德被 告 邱瑞增訴訟代理人 孫志堅律師複代理人 馮鈺書律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國108年4月8日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告如本院一○七年度司促字一四○四號支付命令所載：⑴本金債權逾新台幣參佰參拾貳萬伍仟元部分不存在；⑵利息債權逾「新台幣參佰參拾貳萬伍仟元自民國一○六年八月二十二日起至一○七年十一月十四日止以年息百分之二十計算，及新台幣壹拾貳萬捌仟參佰貳拾元自民國一○七年十一月十五日起至清償日以年息百分之二十計算」部分不存在；⑶違約金債權逾如附表二所示計算之違約金部分不存在。
本院一○七年度司執字第二○九七九號民事執行事件，關於被告聲請強制執行之債權：「⑴本金債權逾新台幣參佰參拾貳萬伍仟元；⑵利息債權逾「新台幣參佰參拾貳萬伍仟元自民國一○六年八月二十二日起至一○七年十一月十四日止以年息百分之二十計算，及新台幣壹拾貳萬捌仟參佰貳拾元自民國一○七年十一月十五日起至清償日以年息百分之二十計算」；⑶違約金債權逾違約金債權逾如附表二所示計算之違約金」所為之強制執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3、7款分別定有明文。「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗第716號裁判意旨參照）。本件原告起訴時原聲明為：「㈠確認被告對原告如鈞院107年度司促字1404號支付命令所載⑴本金債權逾新臺幣（下同）343萬元部分不存在；⑵利息債權逾559,601元之部分不存在；⑶自民國（下同）106年9月22日起至清償日止，每萬元每日15元計算之逾期違約金債權不存在。㈡鈞院107年度司執字20979號清償債務事件之強制執行程序，於本金債權逾343萬元、利息債權逾559,601元，及自106年9月22日起至清償日止，每萬元每日15元計算之逾期違約金範圍，應予撤銷。」嗣於107年9月4日具狀變更訴之聲明為：「㈠確認被告對原告如鈞院107年度司促字1404號支付命令所載⑴本金債權逾3,196,680元部分不存在；⑵利息債權逾548,252元之部分不存在；⑶自106年9月22日起至清償日止，每萬元每日15元計算之逾期違約金債權不存在。㈡鈞院107年度司執字20979號清償債務事件之強制執行程序，於本金債權逾3,196,680元、利息債權逾548,252元，及自106年9月22日起至清償日止，每萬元每日15元計算之逾期違約金範圍，應予撤銷。」（見本院卷第25-26頁）。核原告所為前開訴之變更，請求之基礎事實同一，且係擴張應受判決事項聲明，亦不甚礙被告之防禦或訴訟之終結，揆諸前開規定核無不合，應予准許。
二、按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義。債務人主張支付命令上所載債權不存在而提起確認之訴者，法院依債務人聲請，得許其提供相當並確實之擔保，停止強制執行，104年7月1日修正之民事訴訟法第521條第1項、第3項分別定有明文。參照該條立法理由記載略以：本次修法後，支付命令僅有執行力，而債務人對於已確定之支付命令不服者，除於債權人已聲請強制執行時，提起債務人異議之訴外，尚可提起確認之訴以資救濟。次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被告前向本院聲請對原告及陳仁勇聲請核發支付命令，經本院於107年3月1日核發107年度司促字第1404號支付命令（下稱系爭支付命令），於107年3月29日確定，被告並據以聲請強制執行，業經本院調閱107年度司執字第20979號清償債務民事執行卷宗查明，原告否認與被告間有系爭支付命令所載之債權存在（詳如訴之聲明），足見原告與被告間就系爭支付命令所載之債權有爭執，此法律上地位不安之狀態得以提起確認之訴除去，則原告對被告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，且符合104年7月1日修正後之民事訴訟法第521條規定。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告所持有鈞院107年度司促字1404號支付命令所示債權，係兩造間106年8月22日之350萬元借款（下稱系爭契約），兩造間之借款：⒈本金債權：被告預扣1個月利息7萬元，被告為原告代償訴外人劉又菁欠款2,977,467元（實際匯款2,840,067元）；被告於106年8月23日委由邱國書匯款至原告竹北市農會帳號帳戶219,313元，系爭借款原告實際收到3,196,680元。仲介費、代書費、土地鑑價評估服務費、簽約執筆費等項目內容實屬一次性之代付性質款項，應從借款本金扣除。本件借款本金為3,059,380元。⒉利息及遲延利息：依借據第5條約定兩造間之借款利息及遲延利息，已逾民法第205條所定年息20%上限，超過部分對於原告無請求權。依民法第204條規定，原告得提前清償原本。原告於107年7月27日以存證信函向被告表示結算清償，已於107年8月1日合法送達被告，原告再以起訴狀向被告表示欲清償本息，自107年8月1日起原告不再負遲延利息責任，被告僅得向原告請求自107年9月22日起至本件訴訟繫屬107年7月31日止之利息，共計548,252元。⒊違約金債權：係損害賠償預定性質之違約金。兩造約定以每萬元每日15元計算違約金，即每萬元每年應給付之違約金為5,475元，年利率高達54.75%，已約定年利率超過20%之利息及遲延利息，此違約金之約定顯然過高，應酌減至零。依據借據第16條其他特約事項第1項，被告就利息（遲延利息）或逾期違約金債權只能擇一行使。應付利息日而未付利息之始日應為10月23日。
㈡、訴之聲明：⒈確認被告對原告如鈞院107年度司促字1404號支付命令所載
本金債權逾3,196,680元部分不存在；利息債權逾548,252元之部分不存在；自106年9月22日起至清償日止，每萬元每日15元計算之逾期違約金債權不存在。
⒉鈞院107年度司執字20979號清償債務事件之強制執行程序，
於本金債權逾3,196,680元、利息債權逾548,252元，及自106年9月22日起至清償日止，每萬元每日15元計算之逾期違約金範圍，應予撤銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、被告同意7萬元不列為本金，但106年8月22日至106年9月21日第1個月利息57,167元應計算。借貸契約16條約明「借用人應擔負代書代辦設定抵押權、預告登記之塗銷、重新設定、預告登記等地政規費、代書費23,160元、代支付仲介服務費、土地鑑價評估服務費、簽約執筆費21萬元」，並另立「借款350萬撥款明細表」作為借款契約書之附件，原告與訴外人陳仁勇並於其上簽名及用印，被告聲請支付命令依民法第205條規定利息按年息20%計算，系爭借據第5條及第16條違約金，乃懲罰性質之違約金，不受民法第205條法定利率限制，原告1期皆未清償，對原告提出重利罪告訴，無酌減違約金必要。106年8月21日被告之代理人邱國書交付劉又菁137,400元，並於106年8月23日匯款219,403元（含匯費30元）至原告帳戶、及匯款2,840,067元（含匯費40元）至劉又菁指定之廖明政帳戶，於106年8月23日無摺存款23,160元至代書施習勇帳戶。195000元由仲介人徐維泰收取,15,000元土地鑑價評估服務費、簽約執筆費由邱國書收取。借款利息應自106年8月22日起算至107年11月14日為843,780元，違約金應自106年9月22日起算至107年11月14日為2,150,610元。
被告並未曾有收取原告之存證信函，不生通知效力，該存證信函亦未表明其已準備至債權人得隨時受領之狀態，未真正清償債務，原告107年11月14日匯款3,196,680元，應先抵充費用、次充利息、次充原本，尚餘本金1,077,100元，及違約金2,150,610元未清償。
㈡、答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、被告對原告及證人陳仁勇聲請核發支付命令，經本院核發107年度司促字第1404號支付命令，其內容為「債務人等應向債權人連帶給付350萬元，及自106年9月22日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，及每萬元每日15元計算之逾期違約金，並賠償督促程序費用500元」，有支付命令在卷可稽（見本院卷第12頁）。
㈡、被告持上開支付命令為執行名義對原告之財產聲請強制執行，經本院以107年度司執字第20979號強制執行程序查封原告所有新竹縣○○市○○○段○○○○段0000地號土地及地上建物，目前執行程序因原告以本院107年度聲字第164號裁定提供90萬元擔保金後而停止，有強制執行案卷、本院執行處函文可憑（見本院卷第63-78、127頁）。
㈢、原告於106年8月22日與被告及陳仁勇共同簽立350萬元之借款契約書，約定借款期限為106年8月22日至107年8月21日，借款利息依借款總金額月利率2%計算為每月利息7萬元，並於每月23日前匯入被告指定如本契約書所標示之郵局帳戶；遲延利息（指應付利息日而未付利息起算）依尚欠之利息金額計算每月2%計算、違約金（指應付利息日而未付利息及契約最終日而未償還本金）依應償還之總金額以每萬元每日15元計算，有借款契約書（兼作借據）可佐（見本院卷第13-1
4、123-126頁）。
㈣、兩造於借款契約書第16條其他特約事項約定：「二、抵押權設定登記費、預告登記費、地上權設定費、代書代辦費、地政規費、法院公證費等借款時所需辦理手續之一切費用由甲方指定代書全權代為辦理，所需費用由乙方（原告及訴外人陳仁勇）全權負擔。…三、乙方同意甲方於核撥款項同時預扣一個月利息，並同義甲方於核撥款項同時代為支付仲介費、不動產評估鑑價費、簽約時服務費…」。原告及訴外人陳仁勇簽名確認之350萬元撥款明細表（見本院卷第38頁）記載（如附表一）：
⒈代書代辦前次設定抵押權、預告登記等塗銷、重新設定、預
告登記等地政規費及代書代辦費共計23,160元（附表一項次1），有被告提出之匯款予代書施習勇之無摺存款單可憑（見本院卷第139頁）。
⒉預扣106年8月22日至106年9月21日利息7萬元（附表一項次2），被告同意轉作減縮本金債權至343萬元。
⒊代償訴外人劉又菁2,977,467元（137,400＋2,840,067，附
表一項之3），有劉又菁出具之領據兼還款保證書、匯款申請書可憑（見本院卷第137-138頁）。
⒋代支付仲介服務費、土地鑑價評估服務費、簽約執筆費（依
借款總金額6%）共計210,000元（附表一項次4），有證人徐維泰領取仲介費之領據可憑（見本院卷第140頁）。
⒌剩餘款219,373元匯入原告竹北市農會帳戶（附表一項次5），有原告帳戶存摺內頁可稽（見本院卷第28頁）。
㈤、原告曾對被告及邱國書提起重利罪嫌告訴，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以107年度偵字第7624號為不起訴處分，原告聲請再議，亦經臺灣高等檢察署以107年度上聲議字第8225號駁回在案，業經本院調閱偵查案卷審核查明，並有不起訴處分書、處分書在卷可佐（見本院卷第89-91、111-116頁）。
㈥、原告於訴訟中之107年11月14日匯款3,196,680元至系爭借款債權管理人即證人邱國書所有桃園客家文化館郵局00000000000000號帳戶，有匯款申請書足憑（見本院卷第129頁）。
四、本件爭點：
㈠、兩造借款契約本金債權金額為何？
㈡、原告主張利息債權逾548,252元之部分不存在，有無理由？
㈢、原告主張自106年9月22日起至清償日止，每萬元每日15元計算之違約金債權不存在，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。（最高法院88年度台上字第1346號判決意旨參照）。金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨參照）。自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（本院29年（渝）上字第1306號判例參照）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同（最高法院77年度台上字第164號判決意旨參照）。本院29年上字第1306號判例所示見解，自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部。（該判例雖係就折扣交付貸與金額而言，但不問為折扣交付或預扣利息，均屬民法第206條所謂之巧取利益，見該條立法理由）依學者主張，利息先扣之消費借貸，如約定償還之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最高限額利率計算利息之總和，固尚非法所不許（參看史尚寬氏著債法總論）但其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準而非以虛數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈢參照）。是以自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部；其超過實際貸與之金額部分倘予以計息或計算違約金，即與民法第206條規定所謂巧取利益之情形，適相符合，而為法所禁止，且該部分於當事人間亦難認有真正消費借貸之合意存在縱其預扣利息之方式係形式上以先滿足要物性之交付後，旋即以扣除利息等其他名目之方式返還，其消費借貸之合意及交付仍以實際貸與之金額為準，以貫徹上開巧取利益禁止之意旨。
㈡、經查，兩造借款契約書（兼作借據）第1條約定：甲方（被告）借給乙方（原告及陳仁勇）新台幣參佰伍拾萬元整，其中新台幣貳佰玖拾柒萬柒仟肆佰陸拾柒元整，由甲方代償乙方向劉又菁借貸之款項。第3條：借款期限：自106年8月22日起至107年8月21日止，期限屆滿之日，應全數清償。契約第16條特約事項：二、抵押權設定之登記費、預告登費、地上權設定費、代書代辦費、地政規費、法院公證費等借款時所需辦理手續之一切費用由甲方指定代書全權代為辦理，所需費用由乙方全權負擔。三、乙方同意甲方於核撥款項同時預扣一個月利息，並同意甲方於核撥款項同時代為支付仲介費、不動產評估鑑價費、簽約等服務費（依借款總金額百分之六）給付仲介人作為代覓金主及辦理本案所需之酬庸。支付利息及清償本金專用帳號：局號0000000、帳號0000000、戶名：邱國書（見本院卷第13-14、123-126頁）。契約後附「撥款明細表」（見本院卷第38頁）。劉又菁出具之領據兼還款保證書記載：向邱國書領取現金137,400元，餘款2,840,067元匯至指定遠東銀行中壢分行廖明政銀行帳戶（見本院卷第137-139頁）。邱國書於偵訊中陳稱：廖明政是劉又菁的配偶，我跟廖明政另外有其他土地的投資，廖明政欠我投資款幾十萬，所以才從2,977,467元，扣除一些投資款，代支付仲介費21萬元，這算是我個人的佣金，是我當邱瑞增的代理人管理這筆債權的佣金等語（見臺灣新竹地檢署107年度偵字第7624號偵卷第54頁）；於本院審理中證稱：徐維泰在7月底8月初跟我聯絡，他跟我說有個朋友需要週轉，問我們有沒有資金可以借他週轉，我說可以，但是要有不動產做設定抵押，徐維泰說有，後來由陳仁勇跟我聯絡，前面他已經有跟劉又菁借款，幫他代償向劉又菁借款之本金及利息、一部分的違約金總共是2,977,467元（這是我幫陳仁勇及原告去跟劉又菁談的清償總金額，違約金劉又菁有退讓只有算百分之3），因為我也算介紹人之一，本來21萬元介紹費應該是要給徐維泰一半，後來他隔兩天要出國玩，說他的錢不夠，說可不可以全部給他，因為他家的房地產也有給我賣，所以我就給他19萬5千元，我自己留1萬5千元等語（見本院卷189-195頁）。徐維泰於本院審理中證稱：被證七（見本院卷140頁）領據上之簽名是我本人簽名。陳仁勇打電話問我幫他介紹可以借款之人，我就幫他介紹。106年8月26日在邱國書龍潭住處。是邱國書製作的。仲介費是邱國書跟我約定的，他說是總借款的百分之6，是邱國書要付給我，因為我是介紹人，邱國書沒有說這筆錢由何人支付。原告、被告沒有跟我說他要付仲介費，邱國書拿現金給我，本來是21萬元，他說扣掉1萬5千元的鑑界等費用等語（見本院卷第155-156、159-160頁）。證人陳仁勇於本院審理中證稱：是證人徐維泰介紹我跟被告借錢，簽署借貸契約時，徐維泰有跟說我要介紹費，後來他有給我介紹費收據，將近20萬元。簽完借貸契約後，在106年9月份拿到領據，是邱國書交給我的等語（見本院卷158-159頁）。
㈢、由上以觀，兩造系爭借款契約，預扣1個月利息，因未實際交予原告，徵諸前開說明，不能認為系爭借款本金之一部。另兩造約定：由被告於交付借款同時代為支付仲介費、不動產評估鑑價費、簽約等服務費（依借款總金額百分之六）給付仲介人作為代覓金主及辦理本案所需之酬庸。但並未約定由何方負擔。依邱國書陳述，前開費用亦包含邱國書當邱瑞增的代理人管理債權的佣金，應由邱國書與徐維泰各二分之一，是以應由兩造平均分擔。則應由原告負擔105,000元（210,000÷2＝105,000元）。至於被告扣除之如附表編號1代書費等23,160元，乃係依約應由原告依約負擔之費用，與巧取利益有別，該扣除之金額仍屬借款本金金額之一部。是以，系爭借款本金金額為3,325,000元（3,500,000－70,000－105,000＝3,325,000元）。
㈣、按稱法定孳息者，謂利息、租金及其他因法律關係所得之收益；有收取法定孳息權利之人，按其權利存續期間內之日數，取得其孳息；利息或其他報償，應於契約所定期限支付之；約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權；對於利息，無須支付遲延利息；約定利率逾週年百分之十二者，經一年後，債務人得隨時清償原本。但須於一個月前預告債權人。前項清償之權利，不得以契約除去或限制之。民法第69條第2項、第70條第2項、第477條前段、第205條、第233條第2項、第204條定有明文。次按民法第205條立法限制最高利率，明定債權人對於超過週年百分之20部分之利息無請求權，第206條更明定債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，則當事人將借貸關係所得獲取之對價即利息，改以其他形式為約定而超過上開限制，使之成為有請求權，無異助長脫法行為，難以貫徹該二條「防止重利盤剝，保護經濟弱者」、「避免擾亂社會經濟及破壞善良風俗」之立法目的，自非法之所許（最高法院103年度台上字第1403號判決意旨參照）。再按對於利息既無須支付遲延利息，則對於遲延利息，自無須支付遲延利息，民法第233條第2項所謂利息包含遲延利息在內，故對於遲延利息，亦無須支付遲延利息（最高法院22年上字第1484號判例要旨參照）。金錢債務之遲延利息，如其約定利率較法定利率為高者，依民法第233條第1項但書之規定，固應仍從其約定，但此項遲延利息，除當事人係約定債務人不履行債務時支付違約金，應依同法第250條、第233條第3項請求賠償外，其約定利率，仍應受法定最高額之限制（最高法院41年台上字第1547號判例要旨參照）。又按債務人於有民法第204條第1項所定之情形時，固得隨時清償原本，然依同條項但書之規定，債務人期後清償原本縱不須於1個月前預告債權人，至少亦應於清償時指定抵充原本，若當時債務人不行使其隨時清償原本之權利，即應依同法第323條定其給付之抵充順序（最高法院93年度台上字第2600號民事裁判意旨參照）。
㈤、次查，兩造借款契約書（兼作借據）第3條約定：借款期限：自106年8月22日起至107年8月21日止，期限屆滿之日，應全數清償。第5條約定：利息依借款債權總金額月利率百分之2計算為每月利息7萬元，並於每月23日前匯入甲方指定如本契約尾頁所標示之郵局帳戶；遲延利息（指應付利息日而未付利息起算）依尚欠之利息金額計算每月百分之2計算（見本院卷第13、123頁）。由上以觀，系爭借款利息高達年息百分之24，依民法第205條規定，被告就超過週年百分之20之利息無請求權。又兩造約定利率已超過民法第204條第1項所定之週年百分之12，經一年後，原告於一個月前預告被告，則依該條項之規定，得隨時清償原本。被告於107年1月22日以存證信函催告原告清償借款本金、利息及違約金（見本院卷第15頁）。惟依兩造借款契約書第16條第1項約定：
乙方（原告及陳仁勇）同意本借貸利息累計3期或連續3期未支付視為無誠意履約及違約，以及自應付利息日而未付利息起加計遲延利息或逾期違約金，並同意甲方逕將乙方所提供擔保之不動產直接辦理過戶移轉（見本院卷第14、125頁），前開約定係關於違約情事、違約金及抵押物移屬於抵押權之條件，然並未約定債務視為全部到期。原告107年7月27日存證信函僅記載：擬為期前清償。被告於107年8月1日收受（見本院卷第18、98頁）。原告107年10月8日存證信函記載：請被告提供帳戶清償本金，被告於107年10月11日收受（見本院卷第100-103頁）。原告107年10月31日存證信函記載：依民法第204條依契約所定清償本金專用帳戶，清償借款本金3,196,680元，被告於107年11月1日收受（見本院卷第105-106、147-149頁）。原告於107年11月14日匯款3,196,680元至前開契約約定之支付利息及清償本金專用邱國書帳戶，並指明清償原本（見本院卷128-129頁），合於民法第204條第1項所規定，即應先抵充原本，次充利息。惟原告匯款清償原本之金額仍不足128,320元（3,325,000－3,196,680＝128,320）。則107年11月15日之後以本金128,320元計算利息，就利息部分除前開預扣7萬元外，原告均未支付（見本院卷第99頁），前開7萬元既未列入借款本金，原告自106年8月22日起至107年11月14日止以本金3,325,000元，年息百分之20計算利息，應支付利息819,863元（元以下四捨五入）。自107年11月15日至清償日止，以本金128,320元，年息百分之20計算之利息。依本件契約約定之遲延利息之記載以觀，均係針對應付利息日而未付之利息，然而利息無須支付遲延利息，已如前述，依借款利息之約定亦已逾百分之20，被告亦不得再請求就利息支付遲延利息。至於就已屆清償日後未清償借款本金，契約未就此約定未清償本金之遲延利息，被告聲請之支付命令亦未就此部分聲請遲延利息，惟此部分契約已有約定違約金，詳如後述。
㈥、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條、第252條定有明文。次按違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息百分之20，即謂其超過部分無請求權（最高法院84年度台上字第1632號民事判決意旨參照）。我民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求，此稱賠償總額預定性違約金；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付，此稱懲罰性違約金；而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的之賠償總額預定性違約金，此觀民法第250條第2項規定自明（最高法院98年度台簡上字第39號民事判決意旨參照）。違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號民事判例意旨參照）。民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號民事判決意旨參照）。違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號民事判決意旨參照）。違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號民事判決意旨參照）。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號民事判決意旨參照）。
㈦、查兩造借款契約書（兼作借據）第5條約定：違約金（指應付利息日而未付利息及契約最終日而未償還本金）依應償還之總金額以每萬元每日15元計算；第16條第1項約定：本借貸利息累計3期或連續3期未支付，自應付利息日而未付利息起加計遲延利息或逾期違約金（見本院卷第13-14、123、125頁）。依前開約定於借款人未依約定支付利息或契約屆期未償還本金、利息累計3期或連續3期未支付時即應支付違約金，由上以觀。依當事人意思應係在未依約支付各期利息及未依約定日期償還本金，以高額違約金予以懲罰，而具有懲罰性質。利息雖無須支付遲延利息，已如前述，然兩造既已契約約定就應付利息日而未付利息及契約最終日而未償還本金均應支付違約金，而原告均未支付各期利息（見本院卷第99頁），則就各期應支付利息日而未支付即應支付各期利息之違約金。又兩造雖約定各期之利息，於每月23日給付，然該日係各期利息匯款日並非每期利息計算迄日，違約金應自該月份（期）利息55,417元（106年9月22日起至107年11月14日之每月各期利息為3,325,000×20%÷12＝55,417元，元以下四捨五入，107年11月15日起至清償日止每月各期利息為128,320元×20%÷12＝2,139元，元以下四捨五入）（107年10月22日至107年11月21日該期則為107年10月22日至107年11月14日以本金（3,325,000×20%÷12×（23/30）＝42,486元，元以下四捨五入，107年11月15日至107年11月21日以本金（128,320元×20%÷12×（7/30）＝499元，元以下四捨五入，以上利息合計42,985元），各期利息迄日到期被告仍未給付，始得認實際有違約情事，即應自該期利息到期日翌日起算違約金。又兩造約定本金（3,325,000元）於107年8月21日到期日清償，則應自107年8月22日起被告未清償始有違約情事，應自107年8月22日起至107年11月14日就未清償之本金3,325,000元計算，及128,320元自107年11月15日起至清償日計算。又查前開契約約定以每萬元每日15元給付違約金，依此計算，違約金之計算，年息高達約54.75%，系爭借款本金3,325,000元，借款期限1年（106年8月22日起至107年8月21日，期限屆滿日全數清償），本件被告主張違約金應自106年9月22日起算至107年11月14日為2,150,610元，系爭借款原告提供新竹縣○○市○○○段○○○○段0000地號土地及地上建物，門牌號碼：新竹縣○○市○○里○○路○段○○○巷○○號供被告設定第一順位抵押權（擔保債權金額800萬元）登記及預告登記（見本院卷第13、123頁）。原約定利息高達百分之24，系爭借款相關費用多由原告負擔，原告未曾支付利息、因對於本金金額及約定之高達24%利息、5
4.75%違約金有爭議而未清償及訴訟，曾於清償期前後函告被告清償借款原本之事，於107年11月14日已清償3,196,680元。被告已於107年2月26日聲請支付命令、107年7月18日聲請強制執行程序等情；綜上以觀，認前開系爭違約金約定，尚屬過高，應由本院酌減為年息百分之4，較為合理。關於兩造借款違約金金額計算方式詳如附表二。原告請求於此範圍內，應予准許；逾此範圍之請求，尚屬無據，併此敘明。
六、綜上所述，原告依強制執行法第14條第1項、第2項規定提起本件訴訟，請求如訴之聲明於如主文第一項、第二項所示範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。原告請求當庭勘驗光碟確認是證人徐維泰、陳仁勇對話，因本件事證已臻明確，而無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 10 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 10 日
書記官 郭春慧┌─────────────────────────────────┐│附表一：兩造契約所附借款350萬撥款明細表記載（見本院卷第38頁） │├──┬──────────────────┬───────────┤│項次│ 撥款及代支付款項名稱 │支付金額（新臺幣/元） │├──┼──────────────────┼───────────┤│ 1 │代書代辦前次設定抵押權、預告登記等塗│ 23,160││ │銷＋重新設定＋預告登記等地政規費及代│ ││ │書代辦費 │ │├──┼──────────────────┼───────────┤│ 2 │預扣350萬借款自106年8月22日至106年9 │ 70,000││ │月21日期間一期利息（每期70,000元） │ │├──┼──────────────────┼───────────┤│ 3 │代清償向劉又菁女士借款本金＋利息＋違│ 2,977,467││ │約金 （見本院卷第137-139頁）。 │ │├──┼──────────────────┼───────────┤│ 4 │代支付仲介服務費、土地鑑價評估服務費│ 210,000││ │、簽約執筆費（依借款總金額6%） │ │├──┼──────────────────┼───────────┤│ 5 │剩餘款匯入原告陳徐玉妹女士竹北市農會│ 219,373││ │帳戶（見存摺影本，本院卷第27-28頁） │ │├──┴──────────────────┼───────────┤│ 合計撥款金額│ 3,500,000│└─────────────────────┴───────────┘附表二：兩造借款違約金之計算┌─┬─────────────┬────────────────┐│編│每月各期未付利息之金額 │ 違約金計算 ││號│、107年11月15日未清償之本 │ ││ │金金額 │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│1 │106年8月22日至106年9月21日│106年9月22日起至清償該期利息金額││ │55,417元 │之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│ │106年9月22日至106年10月21 │106年10月22日起至清償該期利息金 ││2 │日55,417元 │額之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│3 │106年10月22日至106年11月21│106年11月22日起至清償該期利息金 ││ │日55,417元 │額之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│ │106年11月22日至106年12月21│106年12月22日起至清償該期利息金 ││4 │日55,417元 │額之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│5 │106年12月22日至107年1月21 │107年1月22日起至清償該期利息金額││ │日55,417元 │之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│ │107年1月22日至107年2月21日│107年2月22日起至清償該期利息金額││6 │55,417元 │之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│7 │107年2月22日至107年3月21日│107年3月22日起至清償該期利息金額││ │55,417元 │之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│ │107年3月22日至107年4月21日│107年4月22日起至清償該期利息金額││8 │55,417元 │之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│9 │107年4月22日至107年5月21日│107年5月22日起至清償該期利息金額││ │55,417元 │清償該期利息金額之日止按年息百分││ │ │之4計算 │├─┼─────────────┼────────────────┤│ │107年5月22日至107年6月21日│107年6月22日起至清償該期利息金額││10│55,417元 │之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│11│107年6月22日至107年7月21日│107年7月22日起至清償該期利息金額││ │55,417元 │之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│ │107年7月22日至107年8月21日│107年8月22日起至清償該期利息金額││12│55,417元 │之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│13│107年8月22日至107年9月21日│107年9月22日起至清償該期利息金額││ │55,417元 │之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│ │107年9月22日至107年10月21 │107年10月22日起至清償該期利息金 ││14│日55,417元 │額之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│ │107年10月22日至107年11月21│107年11月22日起至清償該期利息金 ││15│日42,985元 │額之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│ │107年11月22日至107年12月21│107年12月22日起至清償該期利息金 ││16│日止利息2,139元 │額之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│ │107年12月22日至108年1月21 │108年1月22日起至清償該期利息金額││17│日止利息2,139元 │之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│ │108年1月22日至108年2月21日│108年2月22日起至清償該期利息金額││18│止利息2,139元 │之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│ │108年2月22日至108年3月21日│108年3月22日起至清償該期利息金額││19│止利息2,139元 │之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│ │108年3月22日至108年4月21日│108年4月22日起至清償該期利息金額││20│止利息2,139元 │之日止按年息百分之4計算 ││ │ │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│ │107年4月22日至清償日止每月│各期違約金分別自各期利息應給付之││21│各期利息2,139元 │翌日起至清償日各該期利息金額止按││ │ │年息百分之4計算（例如：108年4月 ││ │ │22日至108年5月21日之利息2,139元 ││ │ │，自108年5月22日起算違約金，下期││ │ │108年5月22日至108年6月21日之利息││ │ │2,139之違約金則自108年6月22日起 ││ │ │算，以此類推）。 │├─┼─────────────┼────────────────┤│22│107年8月22日至107年11月14 │自107年8月22日起至107年11月14日 ││ │日未清償之本金之金額3,325,│止按年百分之4計算 ││ │000元 │ │├─┼─────────────┼────────────────┤│23│107年11月15日之後未清償之 │自107年11月15日起至清償前開本金 ││ │本金之金額128,320元 │金額之日止按年百分之4計算 ││ │ │ │└─┴─────────────┴────────────────┘