臺灣新竹地方法院民事判決107年度訴字第863號原 告 戴錦鏞訴訟代理人 李文傑律師複 代理人 洪建忠被 告 戴章全
莊盈楹即莊美桃共 同訴訟代理人 陳詩文律師
林羿樺律師上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國110年4月7日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。查本件原告主張其為門牌號碼新竹市○○街000巷000號房屋之共有人，無路對外通行，對被告莊盈楹所有之新竹市○○段000地號土地有通行權存在等情，為被告莊盈楹所否認，且如認原告之通行權存在，被告莊盈楹對通行之位置及面積亦有爭執，則原告就被告莊盈楹所有之土地是否有通行權之存在，即陷於不明確之狀態，使原告受到無法通行之危險，而此不明確之狀態得以本件確認判決加以除去，是原告本件提起確認通行權存在之訴部分，即有確認利益，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。本件原告起訴時原聲明係請求：「(一)確認原告與共有人李欣翰（誤植為李興翰，下同）所有新竹市○○街000巷000號建物，就被告莊盈楹所有坐落新竹市○○段000地號土地有通行權存在（位置及面積以實測為準）。(二)被告莊盈楹應容忍原告通行第1項所示範圍之土地，被告莊盈楹、甲○○應將坐落同上段000地號土地上之鐵門、鐵條及其他障礙物拆除，並不得在第1項所示範圍之土地為營建、設置障礙物或其他妨礙原告通行之行為。(三)被告甲○○應給付原告新臺幣（下同）10萬元。」；嗣於訴訟進行中，經本院會同兩造及新竹市地政事務所勘測原告欲通行之土地位置及面積後，原告變更上開聲明為：「(一)確認原告與共有人李欣翰所有新竹市○○街000巷000號建物，就被告莊盈楹所有坐落新竹市○○段000地號土地內，如新竹市地政事務所民國108年6月6日土地複丈成果圖所示位置A1部分、面積15平方公尺之土地有通行權存在。(二)被告莊盈楹應容忍原告通行第1項所示範圍之土地，被告莊盈楹、甲○○應將坐落同上段000、000地號土地上之鐵門及其他障礙物拆除，並不得在第1項所示範圍之土地為營建、設置障礙物或其他妨礙原告通行之行為。(三)被告甲○○應給付原告149,000元。」（見本院卷一第205至206頁、卷三第39頁）。原告主張被告甲○○竊取、毀損物品部分請求損害賠償之金額自100,000元增加至149,000元，核屬單純擴張應受判決事項之聲明；此外，更正建物共有人姓名，及經測量而確定欲通行之土地位置及面積後，所為之補充及更正事實上之陳述，並非訴之變更及追加，揆諸前揭規定，均應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)門牌號碼新竹市○○街000巷000號房屋(下稱系爭房屋)為原告與訴外人李欣翰共有，應有部分各為3/4、1/4，惟因無路對外通行，多年來均行走被告莊盈楹所有新竹市○○段000地號土地作為進出通道，該通道未做任何建築使用，且共有6戶住宅共同使用上開通路對外通行，並非僅由原告及系爭房屋之住戶使用。103年8月間，被告甲○○之父親即被告莊盈楹之配偶戴文忠藉故毆打原告成傷，雙方於103年10月2日達成和解，並簽訂修復促進會議協議書，其中第2條第5項約定「原告（乙方乙○○）已於當日立即完成移走被告（甲方戴文忠）所要求堆放在門口走道之垃圾桶及花盆栽等物品」、第6項「原告（乙方乙○○）同意於簽署協議書起一個月內（即103.
11.02日前）負責被告（甲方戴文忠）所要求門口走道旁排水陰井、整理以維出入通行安全。」；同日再簽訂和解書，其中第7條約定「原告（乙方乙○○）已於當日立即完成移走被告（甲方戴文忠）所要求堆放在門口走道之垃圾桶及花盆栽等物品」，依上開協議書、和解書之約定，原告經被告甲○○父親即被告莊盈楹配偶戴文忠同意得通行被告莊盈楹所有新竹市○○段000地號土地，多年來均相安無事。詎107年1月間，被告甲○○陸續於新竹市○○段000地號土地上裝設鐵門上鎖，並於系爭房屋外設置障礙物，令原告無法開門、進出房屋，致該房屋與公路無適宜之聯絡，已不能為通常使用，爰依繼承及契約之法律關係、民法第800條之1準用第787條之規定，擇一請求確認原告即系爭房屋之共有人，就被告莊盈楹所有新竹市○○段000地號土地有通行權。
(二)原告曾祖父戴神傳於日據時代向訴外人即當時新竹市○○段000地號土地（重測前為樹林頭段249地號，下同）所有權人鄭拱辰購買該土地上之建物，戴神傳取得建物所有權後乃增建建物，並依約將建物承租土地應繳納之租金（即稻穀）給付予境福宮，戴神傳亦設籍於該建物內擔任戶主，依土地總登記登記名義人之資料不全或不符申辦登記審查注意事項第2條第1項之規定，戴神傳可登記為土地之所有權人，然因未申請登記，故於36年4月22日由鄭姓家族登記；戴神傳過世後遺產由戴江亭、戴江龍、戴南賽等三人繼承，分割遺產後戴江龍繼承新竹市○○街000巷0號房屋(下稱3號房屋)及系爭房屋位置原有之房屋，戴江龍後過世後，輾轉再由原告父親戴子儀及原告繼承。原告於62年間修建系爭房屋位置原有之房屋及3號房屋，但修建時未逾越戴神傳向鄭拱辰購買房屋之範圍。依民法第425條之1規定，新竹市○○段000地號土地及其上建物本為鄭拱辰所有，原告嗣後取得建物之所有權，與新竹市○○段000地號土地所有權人間應已成立租賃關係，原告自有權使用新竹市○○段000地號土地。戴神傳於訴外人鄭拱辰間上開建物買賣合約書，乃由戴江亭保管，土地租金（即稻穀）部分亦由戴江亭及其繼承人持續繳付予境福宮，足見原告並非無權占用新竹市○○段000地號土地。又3號房屋及系爭房屋於67年12月起課徵房屋稅，原告及家人居住該屋已超過20年，依民法第772條準用民法第769條、770條之規定，原告已因時效取得新竹市○○段000地號土地之地上權，屬有權占有；再者，被告莊盈楹於79年間購買新竹市○○段000地號土地時，亦已知悉土地使用狀況，並未提出任何異議，更可推斷被告莊盈楹有默許原告繼續使用之意思。
(三)此外，被告甲○○曾竊取原告所有之門弓器、陰井鐵蓋，毀損原告之監視器，並破壞原告之排水設施，爰依侵權行為之法律關係請求被告甲○○應賠償原告149,000元。
(四)訴之聲明：１確認原告與共有人李欣翰所有新竹市○○街000巷000號建物，
就被告莊盈楹所有坐落新竹市○○段000地號土地內，如新竹市地政事務所108年6月6日土地複丈成果圖所示位置A1部分、面積15平方公尺之土地有通行權存在。
２被告莊盈楹應容忍原告通行第1項所示範圍之土地，被告莊盈
楹、甲○○應將坐落同上段000、000地號土地上之鐵門及其他障礙物拆除，並不得在第1項所示範圍之土地為營建、設置障礙物或其他妨礙原告通行之行為。
３被告甲○○應給付原告149,000元。
二、被告2人則以：
(一)原告主張無法對外通行之系爭房屋除與3號房屋共用一大門出入外，尚有三處出入門戶，相鄰之000、000、000-3地號土地亦為原告所有，可對外連接新竹市○○街000巷，並無原告所稱無路對外通行之情形。且原告固為系爭房屋之共有人，然非坐落基地即新竹市○○段000地號土地之所有權人，原告違法興建3號房屋、系爭房屋高達5層樓，分層出租牟利，無權占有新竹市○○段000地號土地，故原告主張適用或類推適用民法第787條第1項之規定，通行被告莊盈楹所有之新竹市○○段000地號土地，實屬無據。而原告主張之修復促進會議協議書及和解書並非被告莊盈楹所簽訂，且該協議書之內容亦未約定原告得通行新竹市○○段000地號土地，是原告據以主張通行權亦不足採。
(二)新竹市○○段000○000○000○000地號土地原為被告甲○○之曾祖父戴江亭出資購買，同段000地號土地上之新竹市○○街000巷000號房屋（下稱0-0號房屋）亦由戴江亭向當時任職台電員工之屋主購買，現0-0號房屋為被告公同共有，供訴外人戴淵樹無償居住；戴江亭將新竹市○○段000○000地號土地及其上磚造矮房贈與原告祖父戴江龍，嗣因原告拆除該磚造矮房重建時乃逐步擴建而侵占新竹市○○段000地號土地。原告雖主張依民法第425條之1規定，與新竹市○○段000地號土地所有權人間有租賃關係云云，惟系爭房屋係原告拆除上開磚造矮房後，未經新竹市○○段000地號土地全體所有權之同意而建造，顯然不存在房屋與坐落基地係同屬一人之情形；縱如原告所主張，系爭房屋與原磚造矮房之位置相同，且該房屋係戴神傳向鄭拱辰所購買，亦無證據證明鄭拱辰出賣時，即為土地之所有權人，仍非房屋與坐落基地同屬一人，故並無民法第425條之1規定之適用。
(三)此外，原告迄今尚未舉證被告甲○○有何「竊取門弓器、陰井鐵蓋，毀損原告監視器，並破壞原告排水設施」之事實，且臺灣新竹地方檢察署亦以107年度偵字第726 、2702及3211號為不起訴處分，經原告提起再議後，經臺灣高等檢察署107年度上聲議字第8521號駁回再議，益證被告甲○○並無故意或過失侵害原告所稱之門弓器、陰井鐵蓋、監視器及排水設施等物。此外，被告甲○○乃係基於保障000地號土地全體共有人之意思，將門弓器拆除返還予原告、填平水溝陰井、拆除排水溝鐵蓋置於一旁、將監視器鏡頭套住黑套子，並未違法侵害原告之權利。
(四)答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)坐落新竹市○○段000地號土地為被告莊盈楹所有；同段000地號土地為被告莊盈楹共有，應有部分1/10（見本院卷一第36頁、第62頁至第67頁）。
(二)門牌號碼新竹市○○街000巷000號房屋（原門牌3號改編 為3-2號，下稱系爭房屋）為原告與訴外人李欣翰共有，應有部分各別為3/4、1/4，系爭房屋坐落於同段000、000地號土地上，並越界占用被告莊盈楹共有之000地號土地如新竹市地政事務所107年12月24日複丈成果圖所示（見本院卷二第34頁）。
(三)坐落新竹市○○段000○000地號土地為原告與訴外人李欣翰共有，應有部分各別為3/4、1/4；同段000-3地號土地為原告所有，有土地登記第二類謄本可參（見本院卷二第190頁至第196頁）。
(四)被告莊盈楹前對原告、訴外人李欣翰提起拆屋還地等訴訟，經本院以107年度重訴字第156號審理後，就拆屋還地部分判決「被告乙○○、李欣翰應將坐落新竹市○○段000地號土地上如附圖A、B、C、D所示，面積合計212平方公尺之建物（按即系爭房屋）、草皮、魚池等地上物拆除，並將門牌號碼新竹市○○街000巷000號房屋所設置如附圖●所示之電表、電箱移出，將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人」；原告不服提起上訴，拆屋還地部分，兩造依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，於108年9月25日整理並協議爭點為：「上訴人（即本案原告）就系爭地上物是否有權占有系爭土地？包括：⒈系爭建物興建時是否經過土地共有人之同意？⒉上訴人可否依民法第425條之1規定，主張有權占有？⒊上訴人是否時效取得系爭土地之地上權？」，嗣經臺灣高等法院以108年度重上字第662號判決駁回原告乙○○拆屋還地部分之上訴，刻上訴最高法院案件尚未確定，有上開判決在卷可參（見本院卷二第19頁至第35頁、第227頁至第237頁）。
(五)戴文忠（即被告莊盈楹之配偶、被告甲○○之父親）與原告於103年10月2日簽訂「和解書」，第1條約定：「甲方（戴文忠）因乙方（乙○○）在施工時的水泥沙之物料放置于屋簷下通道旁的牆邊而起爭執。出手打傷乙○○（如原告在警局的陳述），被告承認整個事件為事實，也表示悔意，向原告致歉而取得原告的接受」，第7條約定：「原告（乙方乙○○）已於當日立即完成移走被告（甲方戴文忠）所要求堆放在門口走道之垃圾桶及花盆栽等物品」，並經戴文忠、原告乙○○署名（見本院卷一第16至17頁）。
(六)訴外人戴文忠（即被告莊盈楹之配偶、被告甲○○之父親）於103年10月2日與原告另簽訂「修復促進會議協議書」，內容如下（見本院卷一第14至15頁）：
１實施內容：
⑴原告（乙方即本案原告）要求被告（甲方即戴文忠）承
擔修補3顆牙齒所需醫療費用15,000元整。⑵原告（乙方）要求被告（甲方即戴文忠）書寫道歉書及和解書。
⑶被告（甲方即戴文忠）要求移走堆放在門口走道之垃圾桶及花、盆栽等物品。
⑷被告（甲方即戴文忠）要求原告（乙方）必須負責修復
、整理門口走道旁排水陰井，以維出入通行安全。⑸被告（甲方即戴文忠）要求原告（乙方）移走門口監視器。
２實施方式：
⑴原告（乙方）及被告（甲方即戴文忠）對雙方所提事項、請求均表表同意執行。
⑵被告（甲方即戴文忠）願賠償乙方醫療費用新台幣15,00
0元整，於和解書簽署日起1個月內（即103.11.02日前）匯入原告（乙方）所提供之銀行帳戶，一次為付清，不另立據。
⑶原告（乙方）同意於被告（甲方即戴文忠）匯入賠償醫
療費用入帳後三日內，撤回本案刑事告訴，並另以刑事聲請撤回告訴狀方式辦理；原告（乙方）亦無條件放棄民事訴訟權利。
⑷被告（甲方）同意書寫道歉書及和解書。
⑸原告（乙方）已於當日立即完成移走甲方（甲方即戴文忠）所要求堆放在門口走道之垃圾桶及花盆栽等物品。
⑹原告（乙方）同意於簽署協議書起1個月內（即103.11.0
2日前）負責被告（甲方即戴文忠）所要求門口走道旁排水陰井修復、整理以維出入通行安全。
(七)原告及訴外人戴元章前曾對被告甲○○提起阻塞逃生通道、妨害自由、侵入住宅、毀損、竊盜等刑事告訴，經臺灣新竹地方檢察署以107年度偵字第726號、2702號、3211號偵查後為不起訴處分：嗣原告與戴元章提出再議聲請，經臺灣高等檢察署以107年度上聲議字第8521號，駁回再議聲等情（見本院卷一第135頁至第139頁、第145頁至第151頁）。
四、本院協同兩造整理爭點如下：
(一)原告依「修復促進會議協議書」、「和解書」及繼承之法律關係，主張其所有系爭房屋，就被告莊盈楹所有坐落新竹市○○段000地號土地內（以下逕以地號稱之），如新竹市地政事務所108年6月6日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示A1部分、面積15平方公尺之土地有通行權存在，有無理由？
(二)原告依民法第800條之1準用第787條、主張其所有系爭房屋，就被告莊盈楹所有000地號土地，如附圖所示A1部分面積15平方公尺之土地有通行權存在，有無理由？
(三)原告主張被告莊盈楹應容忍原告通行聲明第1項所示範圍之土地，被告莊盈楹、甲○○應將坐落000、000地號土地上之鐵門及其他障礙物拆除，並不得在聲明第1項所示範圍之土地為營建、設置障礙物或其他妨礙原告通行之行為，應否准許？
(四)原告依侵權行為損害賠償之法律關係請求被告甲○○給付149,000元，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)原告依「修復促進會議協議書」、「和解書」及繼承之法律關係，主張其所有系爭房屋就被告莊盈楹所有000地號土地如附圖所示A1部分面積15平方公尺之土地，有通行權存在，為無理由：
原告主張被告莊盈楹之配偶、被告甲○○之父親戴文忠於103年10月2日與原告簽訂之「修復促進會議協議書」（下稱系爭協議書）、「和解書」，可證明戴文忠同意原告通行新竹市○○段000地號土地，被告莊盈楹為戴文忠之繼承人，應受上開約定拘束等情。惟查，系爭協議書第2條第5項、第6項約定：「5.原告（乙方）已於當日立即完成移走甲方（甲方即戴文忠）所要求堆放在門口走道之垃圾桶及花盆栽等物品。6.原告（乙方）同意於簽署協議書起1個月內（即103.11.02日前）負責被告（甲方即戴文忠）所要求門口走道旁排水陰井修復、整理以維出入通行安全」；「和解書」第7條約定：「原告（乙方乙○○）已於當日立即完成移走被告（甲方戴文忠）所要求堆放在門口走道之垃圾桶及花盆栽等物品」，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤、㈥），上開約定條款中，僅約定由原告移除堆放之物品，並未記載戴文忠同意原告通行新竹市○○段000地號土地，則原告執此主張其與戴文忠已有通行權之約定，並無可採。況且，原告自承戴文忠在系爭協議書、「和解書」中約定移走之垃圾桶、花盆等物品，係位於附圖所示A2位置之屋簷下，而非被告2人設置鐵門之附圖所示A1位置（見本院卷三第41頁），故原告主張戴文忠當時之真意係：原告將雜物移去、修復排水陰井後，即同意原告通行如附圖所示A1、A2部分土地云云，亦因所涉之土地地號、位置均不相同，而難認有據。從而，原告依系爭協議書、「和解書」及繼承之法律關係主張其就如附圖所示A1部分面積15平方公尺之土地，有通行權存在，為無理由。
(二)原告依民法第800條之1準用第787條，主張其所有系爭房屋就被告莊盈楹所有000地號土地如附圖所示A1部分面積15平方公尺之土地，有通行權存在，為無理由：
１系爭房屋為原告與訴外人李欣翰共有，應有部分分別為3/4、
1/4，系爭房屋坐落於000、000地號土地上，並越界占用被告莊盈楹共有之000地號土地如附圖所示，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），原告主張其多年來均行走被告莊盈楹所有000地號土地作為進出通道，詎107年1月間，被告甲○○陸續於000地號土地上裝設鐵門上鎖，並於系爭房屋外設置障礙物，令原告無法開門、進出房屋，致系爭房屋與公路無適宜之聯絡，已不能為通常使用，依民法第800條之1準用787條之規定，其對被告莊盈楹所有之000地號土地有通行權存在等情，則為被告莊盈楹所否認。
２按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。該條項所謂鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。至無權占有袋地者，因無權占有本身乃違法行為，如認其有相鄰關係之權能，無異對於違法者給予過度之保護，自不能賦予其鄰地通行權。而同法第800條之1規定：第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。參諸該條文均以有權利用人為例示，倘建築物或其他工作物之所有人、利用人，並無占有袋地之正當權源，即難認有該規定之準用。易言之，有權利用袋地之建築物或其他工作物之所有人、利用人，始得依民法第800條之1準用同法第787條第1 項規定，擴張其權利之範圍，對鄰地所有人主張袋地通行權（臺灣高等法院107年度上字第1253號判決意旨參照）。故於茲所應審究者乃原告所有系爭房屋是否有占用被告莊盈楹共有之000地號袋地之合法權源？３原告固主張其曾祖父戴神傳於日據時代向新竹市○○段000地號
土地所有權人鄭拱辰購買該土地上之建物，戴神傳取得建物所有權後乃增建建物，並依約並依約向境福宮繳納土地之租金，土地總登記時該土地經鄭姓家族登記登記為所有權人，戴神傳過世後由戴江亭、戴江龍、戴南賽等三人繼承上開建物及承租土地之權利，3號房屋、系爭房屋由戴江龍分得後由原告之父親戴子儀及原告繼承，原告於62年間就3號房屋及系爭房屋位置原有之房屋進行修建，修建時未逾越戴神傳向鄭拱辰購買房屋之範圍，則原告為系爭房屋之所有權人，依民法第425條之1規定，應就系爭房屋坐落基地與新竹市○○段000地號土地所有權人間成立租賃關係，原告有權使用土地，得依民法第800條之1準用同法第787條第1項規定行使袋地通行權云云。經查，原告雖主張62年間僅就系爭房屋位置原有之房屋進行修建，並非全部拆除重建，然依原告提出之日據時期土地登記資料可知(見本院卷二第345頁)，原告主張戴神傳向鄭拱辰購買之建物係於明治44年（即民國前1年）2月3日為建物之保存登記，則如該建物存在至今，屋齡已有111年，應已逾房屋得使用期限。而依系爭房屋之稅籍證明書及新竹市稅務局110年2月24日新市稅房字第1106602650號函所載（見本院卷一第9頁、本院卷三第17頁），系爭房屋核課房屋稅之時間為67年12月，原始納稅義務人為原告之父親戴子儀，且為加強磚造之4層建物，而觀諸卷內該建物之照片(見本院卷一第188至197頁)，亦與稅籍資料之登記相符，堪認現存之系爭房屋並非明治44年興建之建物。
４又民法第425條之1第1項規定之法律效果僅推定土地及房屋之
所有權人間在房屋得使用期限內有租賃關係，依此可知，該條項之規定之意旨僅在保障土地及房屋同屬一人時坐落於該土地上之房屋，於其使用期限內免受拆除，是如該房屋已逾使用期限，或經拆除改建為新建物，房屋所有權人皆不得以該條項之規定主張與土地所有權人間存有租賃關係。查系爭房屋與原有之建物既不具同一性，則其是否有權占有坐落之基地，亦應以原告於62年起造系爭房屋後與土地所有權人之法律關係判斷，原告不得以原存在相同位置之建物於戴神傳買受時符合民法第425條之1之要件，即主張嗣後重新建造之系爭房屋，亦得依該條之規定與000地號土地之所有權人成立租賃關係而有權占該土地。何況，原告就戴神傳向鄭拱辰買受原有之建物乙節，係以戴神傳曾於日據時期在系爭房屋登記為戶主為據（見本院卷二第152頁），惟戶主係依據日本施行於臺灣之「戶口規則」而設，戶主相當於臺灣習慣上之家長，上開戶政資料僅能證明戴神傳及其家屬曾居住於原有建物中，然其占有該建物之法律關係究竟為何，則無從據以認定。至證人戴淵樹於本院107年度重訴字第156號拆屋還地事件中固證稱：原告現在所住的房子是其祖父戴神傳買的等語，惟其亦自承伊出生時戴神傳已過世，其證述之內容係其父親戴南賽轉述，亦難認可信。綜上，原告主張依民法第425條之1規定，系爭房屋與坐落基地即000地號土地所有權人間存有租賃關係等情，其得依民法第800條之1準用同法第787條第1項規定行使袋地通行權，並無可採。
５再按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未
登記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第769條定有明文，而上開規定依民法第772條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。惟按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748號裁判意旨參照）；另按因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有權人有所主張而認其非無權占有。查原告雖主張已時效取得000地號土地之地上權云云，惟依上開規定及最高法院判決意旨，縱原告符合民法第772條準用第769條時效取得地上權之要件，亦僅取得請求登記為地上權人之權利，並非即為地上權人，不能本於地上權之法律關係，向被告莊盈楹主張其有權占有。況原告並未舉證證明其係以行使地上權之意思占有000地號土地，反而於本件主張系爭房屋與坐落之000地號土地有租賃關係，並由戴江亭及其繼承人持續繳付租金予境福宮（見本院卷一第106頁），益徵其主張時效取得地上權而有權占有系爭房屋之基地，為無理由。
６被告莊盈楹前對原告、訴外人李欣翰提起拆屋還地等訴訟，
經本院以107年度重訴字第156號審理後，就拆屋還地部分判決「被告乙○○、李欣翰應將坐落新竹市○○段000地號土地上如附圖A、B、C、D所示，面積合計212平方公尺之建物（按即系爭房屋）、草皮、魚池等地上物拆除，並將門牌號碼新竹市○○街000 巷000 號房屋所設置如附圖●所示之電表、電箱移出，將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人」；原告不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院以108年度重上字第662號判決駁回原告乙○○拆屋還地部分之上訴(見不爭執事項㈣)，亦認定原告與訴外人李欣翰共有之系爭房屋並無占有被告莊盈楹所有之000地號土地之合法權源，此更足佐證原告主張被告莊盈楹默示同意系爭房屋占用000地號土地，要屬無稽。
７綜上所述，無權占有袋地者，因無權占有本身乃違法行為，
如認其有相鄰關係之權能，無異對於違法者給予過度之保護，自不能賦予其鄰地通行權。本件系爭房屋既無權占有000地號土地，則原告依民法第800條之1準用第787條第1項之規定，主張系爭房屋對被告莊盈楹所有之000地號土地如附圖所示A1部分面積15平方公尺之土地有通行權存在，即無理由。又被告對於原告所有系爭房屋通行附圖所示B1(位於000地號土地上)、B2、B3、B4部分土地至新竹市○○街000巷並無異議，此部分附此說明之。
(三)原告前揭意定及法定之通行權主張既均無理由，則其主張被告莊盈楹應容忍原告通行如附圖所示A1部分之土地，並基於通行之權利，請求被告莊盈楹、甲○○應將坐落000、000地號土地上之鐵門及其他障礙物拆除，並不得在上開通行範圍之土地為營建、設置障礙物或其他妨礙原告通行之行為，應併予駁回。
(四)原告主張被告甲○○竊取原告所有之門弓器、陰井鐵蓋，毀損原告之監視器，並破壞原告之排水設施，依侵權行為之法律關係請求被告甲○○賠償149,000元，不應准許：
１門弓器部分：
原告主張被告甲○○於107年1月間竊取其裝設於系爭房屋上之門弓器等情，被告甲○○雖自承拆下原告所指之門弓器，惟辯稱係門弓器無權占用被告莊盈楹與他人共有之000地號土地，其已將門弓器返還原告等語。經查，原告之子戴元章就門弓器遭被告甲○○竊取一事，曾於107年2月4日向新竹市警察局第一分局樹林頭派出所報案，此有該所受理各類案件紀錄表在卷足憑（見本院卷二第429頁），惟戴元章於新竹地方檢察署107年度偵字第726、2702、3211、107年度他字第1341號偵查程序中陳稱：107年1月29日伊發現門弓器不見就報警，警察來之後，甲○○就有把門弓器還給伊等語(見本院卷三第51頁)，堪認被告甲○○已將門弓器返還原告之子戴元章，且原告亦未證明門弓器毀損或造成其何等損害，是原告依侵權行為之法律關係請求損害賠償，應屬無據。
２監視器部分：
原告主張被告甲○○將其裝設於系爭房屋上之監視器毀損致不堪使用等情，被告甲○○則辯稱僅以塑膠袋套住監視器，遮蔽鏡頭對準被告甲○○住宅錄影等語。經查，依原告提出之現場照片(見本院卷一第20頁)，可見系爭監視器係被黑色塑膠袋套住，實與被告甲○○上開所辯相符，且原告之子戴元章於上開偵查案件委任之告訴代理人潘佳怡亦陳稱：被告甲○○於107年1月20日以黑色袋子套住監視器鏡頭就是單純的套住，監視器鏡頭沒有因此受損等語（見本院卷三第53頁），堪認被告甲○○將監視器用塑膠袋套住之行為，並未造成原告之損害，原告依侵權行為之法律關係請求損害賠償，亦無理由。
３排水設施及陰井鐵蓋部分：
原告主張被告甲○○竊取其所有之陰井鐵蓋，並破壞原告之排水設施等情，被告甲○○則抗辯陰井鐵蓋、排水設施均係設置於被告莊盈楹與他人共有之000地號土地內，且陰井鐵蓋實有翹出地面造成行走不便，而排水設施即陰井會造成兒童行走安全疑慮，因此將陰井鐵蓋移往鄰近區域，並填平陰井等語。按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第811條定有明文。經查，原告並不爭執排水設施、陰井均位於被告莊盈楹與他人共有之000地號土地，即位於附圖所示A2位置（見本院卷三第41頁），此並有原告提出之照片在卷可憑（見本院卷二第381頁），故原告實係於他人所有之地面上設置地上物，且設置完成後，原告之混凝土等物均附合而為土地之重要成分，而由土地所有權人取得所有權，故縱使原告係遵循系爭協議書之約定整修該排水陰井，被告甲○○依土地所有權人被告莊盈楹之意思，填平陰井、移除排水設施，仍屬正當權利之行使，並非不法侵害原告之權利。至被告甲○○雖取下陰井鐵蓋並置於鄰近之花盆內，此有照片在卷可稽（見本院卷二第383頁），惟取下陰井鐵蓋為填平、移除陰井所附隨之行為，難認該行為違法，已如前述。況被告甲○○仍將陰井鐵蓋置於同一土地鄰近之處，且2次當庭通知原告願返還該鐵蓋(見本院卷二第204頁、262頁)，並未占為己有而侵害原告之所有權，故亦與侵權行為之要件有間。從而，原告主張被告甲○○竊取其所有之門弓器、陰井鐵蓋，毀損原告之監視器，並破壞原告之排水設施，依侵權行為之法律關係請求被告甲○○賠償149,000元，俱無理由。
六、綜上所述，原告依系爭協議書、「和解書」及繼承之法律關係，暨依民法第800條之1準用第787條之規定主張其所有新竹市○○街000巷000號建物，就被告莊盈楹所有坐落新竹市○○段000地號土地如附圖所示A1部分土地有通行權存在；及主張被告莊盈楹應容忍原告通行聲明第1項所示範圍之土地，被告莊盈楹、甲○○應將坐落新竹市○○段000○000地號土地上之鐵門及其他障礙物拆除，並不得於上開通行範圍之土地為營建、設置障礙物或其他妨礙原告通行之行為；併依侵權行為之法律關係請求被告甲○○賠償門弓器、陰井鐵蓋、監視器及排水設施之損失149,000元，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
民事第一庭 審判長 法 官 吳靜怡
法 官 張百見法 官 李宇璿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 5 月 3 日
書記官 王恬如