臺灣新竹地方法院民事判決 107年度訴字第816號原 告 鄭文國訴訟代理人 邱靖棠律師
程居威律師被 告 祭祀公業鄭萬盛嘗
祭祀公業鄭萬盛公業鄭萬盛嘗鄭萬盛嘗兼上四被告共 同法定代理人 鄭香宙訴訟代理人 曾能煜律師上列當事人間確認決議無效等事件，本院於民國109年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗於民國107年7月21日所召開之107年度派下員大會臨時會所為決議無效。
確認被告鄭香宙對於祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗之管理權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
本件原告主張其與被告鄭香宙均為被告祭祀公業之派下員，而被告鄭香宙前於民國（下同）107年7月21日上午9時許，在新竹縣○○市○○○路○段○○號1樓違法召開被告祭祀公業107年度派下員大會臨時會，並推選被告鄭香宙為管理人，因而訴請確認前開臨時會所為之決議無效及被告鄭香宙對被告等祭祀公業之管理權不存在乙節，則為被告所否認，可見上開法律關係之存在與否，在兩造間並不明確，故原告提起本件確認之訴，以求除去其私法上地位受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗4公業（下合稱系爭公業）於民國（下同）107年7月21日所召開之派下員臨時大會，未由有召集權人召集，召集程序不合法，應不生效力：
１、按系爭公業之管理暨組織規約（下稱系爭規約）於100年4月19日業經新竹縣芎林鄉公所完成備查。依系爭規約第11條規定：「本公業派下現員大會，每年召開定期大會乙次，必要時得召開臨時大會，均由管理人召集之」。是系爭公業必要時得召開派下員臨時大會，仍應由管理人召集，始為合法。又關於祭祀公業管理人之選任及備查事項有異議者，應依祭祀公業條例第16條第3項規定逕向法院提起確認之訴，故祭祀公業管理人之選任及備查事項，如有異議人已向法院提起確認之訴，且訴訟標的與管理人之選任及備查事項有關者，自應俟法院判決確定後再依確定判決辦理，內政部內授中民字第0990030275號函可資參照。經查，系爭公業之管理人鄭貴章除於104年2月2日及104年2月9日分別由新竹縣芎林鄉公所及竹北市公所備查為系爭公業之管理人外，並於104年12月22日由本院103年重訴字第227號判決確定鄭貴章為系爭公業之管理人，自應由其召開派下員大會始為適法。而訴外人鄭忠雄等人雖對鄭貴章提起當選無效事件，經本院104年度訴字第525號判決及臺灣高等法院105年度上字第1570號判決，均確認鄭貴章對於系爭公業管理權不存在，然鄭貴章業已提起第三審上訴，是前開當選無效之訴尚未確定，揆諸前開函釋意旨，鄭貴章仍為系爭公業之管理人。
２、又被告鄭香宙雖主張其依祭祀公業條例第31條規定，經由派下現員5分之1以上同意書連署召開本件臨時會云云。然查，系爭公業迄今尚未為法人登記，依祭祀公業條例第21條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，依本條例申報，並向直轄市、縣(市)主管機關登記後，為祭祀公業法人」。並無未為法人登記之祭祀公業有準用之條款規定，且斟酌祭祀公業法人依上開條例第21條第4項規定為「有享受權利及負擔義務之能力」之實體上權利主體，與未為法人登記之祭祀公業僅在訴訟法上便宜認為係非法人團體，有訴訟法上之當事人能力，實體上並無權利能力之情形，二者迥異，應無「相同事務做相同處理」之類推適用基礎，故系爭公業應無適用或類推適用祭祀公業條例第31條第2項，由派下現員5分之1以上書面請求召集之餘地（最高法院99年度台上字第1986號判決意旨參照）。從而，被告鄭香宙以系爭公業派下員募集召開臨時會同意書推舉為大會召集人，進而於107年7月21日召開派下員大會臨時會，應非適法，故該次臨時會所為之決議應屬無效。
（二）系爭公業於107年7月21日所召開之派下員大會臨時會，因出席人數不足，所為之決議應不生效力：
１、依據系爭規約第6條、第7條、第8條規定：「本公業派下現員大會，為最高權力機關，由全體派下員組成之」、「本公業置管理委員5人、監察委員2人，由派下現員大會選任之」、「本公業設管理人1人，由管理委員中互選之。管理人對外代表本公業，對內綜理本公業一切業務」。可知系爭公業對於管理人之選任係先由派下現員大會選任出管理委員後，再由管理委員中互選之，惟觀諸系爭規約對於派下員應有多少出席人數並無明文規定，故應適用祭祀公業條例規定。而該條例第16條規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」，故系爭公業管理人之選任及解任，應經派下現員過半數之同意。
２、經查，依據系爭公業107年度派下員大會臨時會會議記錄之記載，派下員總數805人，當天親自出席人數為294人（含配偶、直系親屬代理31人），委託其他派下現員出席人數146人，總計有效出席人數440人，已超過成會門檻403人。然查，依據原告所取得之錄影及拍照相片所示，現場出席人數僅為257人，當場有派下員表示異議，惟被告鄭香宙拒絕清點人數，且在選任管理委員時，應清點同意人數，以證明派下員過半數同意選任管理委員，然依據前開會議紀錄僅記戴：「贊成現任管理團隊擔任新任管理團隊者請舉手─（全場舉手）」、「贊成票數：顯然絕對多數」。果若當天派下員大會臨時會出席人數達法定標準，且經過半數同意選任管理委員者，衡情，均須實際記載得票數、出席人數以符法定程序。是以，前開會議紀錄選舉管理委員之方法，顯與一般正常開會等情形相違，足徵原告主張會議出席人數不足決議無效，應屬有理由。
３、再就會議當天現場錄影照片觀察，現場僅有257人，且是否有受委託出席，尚且未知。而經其他派下員當場異議，要求清點人數，復遭鄭香宙等人橫加拒絕，其表決程序已有疑慮；而在現場舉手表決當下，被告復無計算舉手贊成者之人數，而僅記載「全場舉手」，此情是否與事實相符，顯然有疑。此外，委託出席之146人中，委託人是否確實在委託書中表達贊成由鄭香宙與其團隊擔任系爭公業管理人之意思？被告亦無清點查證，遽謂「顯然絕對多數」，其表決之過程忽視「多數決」之操作原理，該決議顯然罹有重大瑕疵而無效。
４、又內政部99年8月12日內授中民字第0990035173號函釋：「查祭祀公業或祭祀公業法人派下現員因故不能出席派下員大會時委託出席，自應依本部98年10月9日內授中民字第0980720308號函規定辦理。至於委託出席人數，為健全祭祀公業或祭祀公業法人組織，委託出席人數仍應加以限制，不得超過親自出席人數之半數」。以被告提供開會錄影光碟人頭數核計，現場與會出席人數僅有257人，則該次臨時會開會總人數（現場與會出席人數257人加委任書人數146人）僅403人，未逾法定會議門檻403人，是當次臨時會決議及管理人選任自屬無效。甚者，主管機關亦認委託出席人不得超過親自出席人數之半數，倘若現場與會出席者僅有257人出席，則委託出席人數僅能容許128人（計算式：257÷2＝128）。基此，以當時現場出席人數確實僅有257人，則即便加計委託出席人數限128人，仍不可能達於法定會議開會門檻即逾403人。
（三）本件107年7月21日所召開派下員大會臨時會，召開程序及決議皆非合法業如前所述。從而，該次臨時會所選任之被告鄭香宙為管理人亦非適法。被告鄭香宙雖主張其為系爭公業管理人，並以新竹縣芎林鄉公所107年8月28日芎鄉民字第1070002909號函作為證明。然鄭貴章仍為系爭公業之管理人，業如前述，且鄭貴章曾於107年8月5日召開派下員大會，並無無故不召開派下員大會之情形。是以，縱系爭公業欲解任管理人或選任新管理人，仍應依照規約或祭祀公業條例規定辦理。被告鄭香宙自行以5分之1以上派下員連署召開臨時會，要非適法，雖經鄉公所備查，揆諸最高行政法院105年1月份第一次庭長法官聯席會決決議內容，亦無法律效果，尚不得僅憑前開鄉公所備查函據以推定被告鄭香宙對於系爭公業有管理權存在。
（四）被告鄭香宙雖辯稱：其於105年8月21日、107年7月21日兩次派下員大會被推選為系爭公業之管理人，至於另一管理人「鄭貴章」則未被解任云云。惟姑不論105年8月21日、107年7月21日大會召集程序是否符合祭祀公業條例及系爭公業管理暨組織規約，被告鄭香宙如欲主張自己為系爭公業合法選任之管理人而有權合法召集派下員大會，自應以系爭公業之管理人「鄭貴章」已經合法解任為前提，嗣後系爭公業選任「鄭香宙」始屬合法。否則，在現任管理人未經解任並無出缺之情形下，豈有另行選任新管理人之理？況系爭公業於105年8月21日、107年7月21召開派下員大會時，均未按其章程解任「鄭貴章」之管理人身分，鄭貴章亦從未收到系爭公業終止管理權委任契約之意思表示，而前開當選無效之訴訟尚未確定，是鄭貴章仍為系爭公業之合法管理人，被告逕行召開派下員大會並逕自選任鄭香宙為管理人，依內政部99年10月26日內授中民字第0990036611號函意旨及台灣彰化地方法院104年度訴字第142號民事判決，在原管理人鄭貴章未經合法解任前，系爭公業當無理由合法選任新管理人。
（五）又鄭貴章之生父鄭進富、養父鄭進春二人，皆為系爭公業之派下員，且系爭公業之規約亦無規定派下員之身分限制，鄭貴章既有共同承擔祭祀事務之事實，並被列入派下現員名冊之中，不應有否定其具備系爭公業派下員身分；縱使鄭貴章無派下員身分，亦非不得被選為系爭公業之合法管理人：
１、依祭祀公業條例第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」，準此可知，祭祀公業之派下員身分，係以設立人之男系子孫為原則，凡屬設立人之男系子孫，且共同承擔祭祀事務（亦即有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費者），即可作為祭祀公業之派下員，其概念應較「繼承權」更為廣，而不以「繼承」為唯一取得方式，非必以派下員繼承事實發生時（死亡時）具備繼承人之身分為限。系爭公業之管理人鄭貴章，在血緣上乃系爭公業設立人根正苗紅之男系子孫，又其生父鄭進富、養父鄭進春二人皆為系爭公業之派下員無誤，加之鄭貴章擔任系爭公業管理人參與祭祀事務負擔祭祀經費多年，也早已被列入公業派下現員名冊，至今未被刪除，應具備派下員身分方是。更何況，鄭貴章在終止與養父鄭進春之收養關係之前，即已被系爭公業列入派下員名冊（終止收養關係之時間係103年7月10日，系爭公業將鄭貴章列入派下員名冊備查係101年7月11日），即足證明，系爭公業自始並未反對鄭貴章具有派下員身分，即使其終止與養父鄭進春之收養關係，回歸本生家庭時生父鄭進富已亡故，選任其作為管理人亦難謂違法。
２、再退步言，以我國民事習慣即最高法院之見解，俱認擔任祭祀公業管理人者，非以祭祀公業派下員為必要，此有最高法院105年度台上字第392號民事判決、同院87年度台上字第1719號民事判決以及同院98年度台上字第1085號民事判決意旨可參。復徵諸系爭公業之規約第7條規定：「本公業管理委員5人、監察人2人，由派下現員大會選任之」。可見該條並未限定管理委員須由派下現員擔任。故系爭公業管理委員縱不具派下員身分，亦非不可。準此言之，該規約第8條規定「本公業設管理人一人，由管理人中互選之」，承第7條規定，系爭公業之管理人亦毋庸具備派下現員身分，鄭貴章縱非派下現員少仍得合法被選任為管理人。
（六）為此聲明：
１、確認被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗於107年7月21日所召開派下員大會臨時會決議無效。
２、確認被告鄭香宙對於祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗之管理權不存在。
二、被告則以：
（一）系爭公業規約未明定「無管理人」或「管理人逾期不召開」情況下臨時會之召集權產生方式，依據內政部相關函釋，非法人團體之祭祀公業可參照祭祀公業條例第31條以派下員逾5分之1連署取得派下員大會召集權。故被告鄭香宙乃於105年8月21日以連署方式在「新竹縣政府大禮堂」召開臨時會並推選鄭香宙為管理人，雖芎林鄉公所於同年10月5日對被告鄭香宙不予備查，然系爭公業規約未規定管人之任期保障，故每有重選管理人應即是對前任無論何人之當然解任。嗣於106年間因各項訴訟致鄭香宙無暇召開大會，已逾規約第11條指定管理人每年應召開大會之一年期限，故107年已無理由召開定期大會而需以連署請求召開臨時會。為徹底解決系爭公業「未依規約選任之鄭貴章仍在備查中」竟使依規約選任之被告鄭香宙無法備查為管理人之怪狀，有必要廣邀兩方人馬共列出席臨時會以重選管理人來解決，故央請素孚眾望且兩方都認為中立之鄭永堂受理參選報名並主持大會選務，經其首肯遂於連署書登載鄭永堂亦為大會聯合召集人以接受推舉。本次連署行動自107年4月清明節之後至6月已收受221份連署書，已逾派下員5分之1，故擇定開會地點及日期為107年7月21日。
（二）107年7月21日臨時派下員大會會議當天，無論鄭貴章或其他派下員均未有人要求主席清點人數，且於會議最終階段選舉管理團隊時，亦無任何派下員要求清點人數，爰撤銷訴訟代理人於108年3月12日、108年11月19日言詞辯論時所陳，而以呈現之現場錄影光碟內容為準。又有關臨時會之出席人數計算，應以出席簽到簿、委託書為主，而本件依照出席簽到簿、委託書計算，委託人數並未超過2分之1。又鄭貴章並非系爭公業之派下員，亦非合法管理人，本院104年度訴字第525號、臺灣高等法院105年度上字第1570號第1570號判決，已就鄭貴章是否為系爭公業派下員及其對系爭公業之管理權是否存在等爭點為實質之審理，自應以上開判決認定為準。即鄭貴章不僅非系爭公業之派下員，無資格擔任管理人，且鄭貴章以派下員出具同意書之方式選任為管理人，亦與規約規定顯然不符，故鄭貴章非系爭公業管理人之事實，甚為明確。至原告雖持本院103年度重訴字第227號判決，主張鄭貴章為系爭公業之合法管理人云云。惟查，該判決之訴訟標的並非「確認鄭貴章管理權之有無」，核其標的乃「確認原告鄭京和、鄭宗和、鄭佳和,鄭光和對系爭公業之派下權存在」及「確認如附表所示原告等人在系爭公業之派下權比例為公同共有34分之2」等情，可見該案是在判斷派下權之有無，而非判斷鄭貴章管理權之有無。再者，該案兩造均不爭執鄭貴章之管理權身份，可證法院未實質審理鄭貴章是否為系爭公業之管理人。
（三）又被告鄭香宙雖於105年間已合法召集派下員大會並經選任為管理人，得依規約第11條規定召集本次派下員臨時會，惟因原告對105年派下員大會之召集及選任存有疑義，並對鄭香宙提起管理權不存在之訴（本院106年度訴字第282號），被告鄭香宙為求保險，除以管理人之身份召集派下員臨時大會外，同時以「依派下現員5分之1以上召開臨時會」之方式召集本次臨時派下員大會。系爭公業規約第11條雖規定：「本公業派下現員大會，每年召開定期大會乙次，必要時得召開臨時大會，均由管理人召集之」等語。可知系爭規約僅對管理人存在時，派下員大會應如何召集為相當之規定，然對「管理人不存在」、「管理人不存在，但怠於召集派下大會」時，公業應如何召集派下員大會，顯無任何規定或機制，則此時理應「適用」或「類推適用」祭祀公業管理條例第31條之規定，由5分之1以上派下員連署召集臨時派下員大會，方能解決無人召集臨時派下員大會之冏境。觀諸內政部101年1月2日所發內授中民字第10000039943號函謂：「關於祭祀公業或祭祀公業法人召開派下員大會，除規約或章程另有規定外，如依祭祀公業條例第31條規定，經派下現員五分之一以上連署召開派下員大會，並無須經主管機關許可...祭祀公業或祭祀公業法人如對派下員大會召開方式、召集人條件等另有規範者，應於規約或章程內明定，惟不得抵觸祭祀公業條例相關規定」等語。另內政部99年6月4日所發內授中民字第0990033730號函亦謂：「祭祀公業條例於97年7月1日施行，該條例並無訂定有關祭祀公業派下員連署召開派下員大會之相關規定，惟本部『97年度祭祀公業及神明會業務研討會』會議紀錄，臨時提案7決議：『祭祀公業原始規約若未明訂派下員召開之各項相關事宜，可參照祭祀公業條例第31條規定辦理』。故祭祀公業如無規約或規約未規定召開臨時派下員大會之程序，自可參照祭祀公業條例第31條規定辦理...」等語。且竹北市公所於105年9月9日以竹市民字第1050017178號函回覆鄭貴章、鄭香宙時亦謂：
『貴公業規約如未有規定召開臨時派下員大會之程序，相關派下現員如欲召開可參考99年6月4日內授中民字第0990033730號函釋辦理...」等語。可知主管機關認為祭祀公業或規約在未規定召開臨時派下員大會之程序或規定有不明之情形下，應可參照（適用或類推適用）祭祀公業條例第31條規定，以5分之1以上派下員連署之方式行之。
（四）再者，私法自治乃民事之基本原則，未經法人登記之祭祀公業在無合法之管理人時，法律倘未規定召集臨時派下員大會時須有多少派下員連署，及應由何人召集…之限制時，應視為法律就如何召集未限制。觀諸被證三規約可知，系爭公業並未規定在無管理人或管理人不明時，應有多少人連署？由何人召集臨時派下員大會等規定？則本件應不限於管理人，或有多少派下員連署方得召集臨時派下員大員大會。上開見解亦有臺灣高等法院102年度上字第699號判決、最高法院103年度台上字第1558號判決可稽。故被告鄭香宙無論以管理人身份或以5分之1派下員之連署召集臨時派下員會議，均未違反祭祀公業條例或規約，當屬有效。
（五）原告又主張本次臨時派下員會議之人數明顯不足，且委託人數已超過實際出席人數2分之1，故本次臨時派下員大會應屬無效云云。惟查，依據內政部88年5月6日台內民字第8804279號函釋：「祭祀公業派下全員證明書核發後，如派下員有變動者，應依規定向民政機關申請備查。故有關祭祀公業派下員大會，其參加人數及決議人數之計算，除該祭祀公業之規約另有規定外，宜以辦理派下員變動備查後之派下員名冊為準」等語。依據芎林鄉公所於106年2月14日核發之派下全員證明書可知，系爭公業之派下員為825人，扣除行方不明之20人後，法定應到人數為805人。
另依法院調解成立之家春公派下員41人，應先辦理補漏列登記後，經派下員會議決議或派下員過半數同意追認後，方得做為法定出席人數之基準。故本次臨時派下員大會之應到人數為805人，待本次會議決議將41名補漏列派下員追認為派下員後（本次會議中嗣經追認41名補漏列派下員），下次會議之應到人數方為846人。另查，本次派下員大會親自出席人數為294人，委託票數為146人，委託人數並未超過2分之1，此有被告呈交之會議記錄、簽到簿、委託書可稽。故原告空言出席人數不足，以渠自行私下製作之模糊照片計算室內人數，被告就上開人數計算之方式及結果均予否認，況上開照片之拍照時間為何？是否為會議將結束或休息之際？或為選任被告鄭香宙為管理人之時？原告就其主張之事實，至今未盡釋明之責，則本件自應以簽到簿、委託書做為出席人數之認定。又觀諸原證六錄影顯示小蜜蜂播放內容僅有「大會人數未過半，大會無效」，並無明確「提出程序事項」、「要求主席清點人數」，可知鄭貴章僅針對派下員大會人數未過半，表達其認為會議應該無效之個人意見或觀點而已，並非於會議進行中以派下員身份，向主席提出提出程序事項，要求清點在場人數，故原證六所顯示之機器播放言語，難認鄭貴章已有請求主席清點在場人數之情。退一步言，縱本件可認鄭貴章已合法要求清點人數卻未經主席清點，惟鄭貴章係在第一個議案進行時提出此一要求，故可能為無效之議案亦僅有第一個議案而已，然選舉鄭香宙之議案係在最後一個議案，則本件自難認被告鄭香宙經選任為管理人為無效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告及被告鄭香宙為系爭祭祀公業之派下員，系爭公業迄今尚未為祭祀公業法人登記。
（二）被告鄭香宙前於107年7月21日上午9時許，在新竹縣竹北市○○○路○段○○號1樓召開系爭公業107年度派下員大會臨時會（下稱系爭派下員臨時會），並通過選任鄭香宙為管理人。
（三）系爭公業管理暨組織規約第11條規定：「本公業派下現員大會，每年召開定期大會乙次，必要時得召開臨時大會，均由管理人召集之。」
（四）系爭公業派下員共825人，行方不明人數20人，扣除後為805人。
四、原告主張系爭派下員臨時會召開時，系爭公業之管理人仍為鄭貴章，被告鄭香宙無權以派下現員5分之1以上同意書連署召開該次會議，且系爭派下員臨時會出席人數不足，故召集程序及決議均非適法，所為之決議應不生效力等語。惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭執之點厥為：（一）被告鄭香宙所召開之系爭派下員臨時會是否合法？可否類推適用祭祀公業條例第31條第2項或以管理人身分召集之？
（二）系爭派下員臨時會於表決前未清點人數是否違法而導致決議無效？經查：
（一）按祭祀公業條例乃於96年12月12日頒布，並於97年7月1日施行，除於第3章祭祀公業法人之登記、第4章祭祀公業法人之監督，明載係對祭祀公業法人所為規定外，其餘各章規定對於未取得法人資格之祭祀公業應仍有適用，此觀該條例之規定兼及祭祀公業法人與祭祀公業，並就該條例施行前已存在之祭祀公業其派下員資格及祭祀公業申報等為明確規定即明（祭祀公業條例第4條至第21條參照）。而系爭公業在祭祀公業條例施行前已存在，並依規定向主管機關申報，經核發派下全員證明書，惟尚未依祭祀公業條例規定辦妥法人登記等情，為兩造所不爭執。準此，祭祀公業條例第31條有關祭祀公業法人派下員大會召集程序之規定，既規定於祭祀公業條例第4章祭祀公業法人之監督條項下，即不能當然適用於系爭公業，是系爭公業派下員大會或臨時會之召集程序，仍應先依系爭公業之規約定之，合先敘明。
（二）查系爭規約第11條規定：「本公業派下現員大會，每年召開定期大會乙次，必要時得召開臨時大會，均由管理人召集之」。已明定派下員大會或臨時大會之召集權人為管理人，惟未就其餘召集程序、決議方法或管理人之任期等事項另為規定。又系爭規約第16條復規定：「本規約如有未盡事宜，悉依中華民國現行有效法令規定辦理。」（見本院卷第283、284頁），而祭祀公業條例乃政府針對祭祀公業所制訂之法律，內容兼及祭祀公業法人與祭祀公業，已如前述，自屬被告公業90年規約第12條所定「政府有關法定規定」之範疇；從而，祭祀公業條例第31條有關祭祀公業法人派下員大會召集程序之規定，依系爭規約第16條之規定，自得以之補充規約之不足而予以適用。
（三）次按祭祀公業條例第31條明文規定：「祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集，並應有派下現員過半數之出席；派下現員有變動時，應於召開前辦理派下員變更登記。管理人認為必要或經派下現員五分之一以上書面請求，得召集臨時派下員大會。依前二項召集之派下員大會，由代表法人之管理人擔任主席。管理人未依章程或第一項及第三項規定召集會議，得由第二項請求之派下現員推舉代表召集之，並互推一人擔任主席。」。是依系爭規約第11條及祭祀公業條例第31條規定，系爭公業之派下員大會原則上應由管理人召集之，且管理人認為必要或經派下現員5分之1上書面請求時，得召集臨時派下員大會；管理人若未依規約或派下現員5分之1之書面請求召集派下員大會時，始得由該等請求之派下現員推舉代表擔任召集人召集會議。查系爭公業於104年2月間向芎林鄉公所、竹北市公所提出392份同意書，同意推舉訴外人鄭貴章為系爭公業之共同管理人。嗣芎林鄉公所於104年2月2日備查上訴人為祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗之管理人；竹北市公所於104年2月9日備查上訴人為鄭萬盛嘗之管理人，為兩造所不爭。是鄭貴章形式即為系爭公業之管理人。且系爭公業就管理人之任期既無規定，參諸祭祀公業管理人之職務執行有其繼續性，於原管理人之任期屆滿，新管理人未就任前，為維護公益及祭祀公業全體派下員之權益，宜依照公司法第195條第2項前段規定之法理，認管理人仍得繼續執行必要事務之處理，俾使祭祀公業之事務得以順利運作（最高法院103年度台上字第322號判決意旨參照），應認鄭貴章於系爭公業新管理人未就任前，仍得繼續執行召集派下員大會或臨時派下員大會等必要事務之處理，始為合理。
（四）被告雖辯稱本院104年度訴字第525號、臺灣高等法院105年度上字第1570號民事判決，已就鄭貴章非系爭公業之派下員及其對系爭公業之管理權不存在等事項為實質認定，自應以上開判決為準，是鄭貴章非有召集權等語，並提出前開高等法院民事判決為證（見本院卷第102至113頁）。
惟查前開臺灣高等法院105年度上字第1570號民事判決業經鄭貴章提起上訴，現由最高法院審理中，尚未確定，此據本院依職權查明屬實。則鄭貴章於前開案件判決確定前，形式上應仍為系爭公業之管理人，應俟前開案件判決確定後，其管理權始溯及為消滅。是鄭貴章既仍有繼續執行系爭公業事務之權限，則系爭公業如有召集系爭公業派下員大會或臨時會之必要，自應由鄭貴章召集之，或經派下現員5分之1以上書面請求鄭貴章召集，方屬合法。至被告雖另辯稱：被告鄭香宙於105年8月21日、107年7月21日兩次派下員大會被推選為系爭公業之管理人，故被告鄭香宙係同時以管理人之身份及以「依派下現員5分之1以上召開臨時會」之方式召集本次臨時派下員大會云云。惟查被告鄭香宙於105年8月21日、107年7月21日，兩次均由系爭公業派下現員5分之1以上同意書連署召開派下員臨時大會方式選任其為管理人，為兩造所不爭。然如前所述，系爭公業於鄭貴章管理人資格經法院判決否認確定前，管理人並無出缺之情，即應由鄭貴章以管理人身份召集派下員大會或臨時會，而不得以連署方式行之。從而，被告鄭香宙以系爭公業派下員募集召開臨時會同意書推舉為大會召集人，進而於105年8月21日召開派下員大會臨時會，自非適法，故該次臨時會所為推選鄭香宙為管理人之決議，亦屬無效。此亦有系爭公業105年9月20日向新竹縣芎林鄉公所為管理人選任備查申請，經芎林鄉公所以：「…四、目前旨揭3公業對於管理人鄭貴章之異議訴訟尚待法院判決，而臺端雖召開臨時派下員大會，亦不符合旨揭3公業管理暨組織規約規定。」等事由而不予備查等情可資佐證，有新竹縣芎林鄉公所105年10月5日芎鄉民字第1050003783號函附卷可稽（見本院卷第16、17頁）。是被告鄭香宙亦不得以管理人身份召集本次臨時派下員大會，至為明確。綜上所述，本件被告鄭香宙係以系爭公業派下現員5分之1以上連署方式召開系爭臨時派下員大會，且其亦未證明於召開系爭臨時派下員大會前有請求鄭貴章召集。再觀諸卷附系爭公業107年7月21日開會通知單上「備註：…二、去年度香宙團隊忙於應付新爆發之重危訴訟，無暇開辦大會，今年4至6月間因派下員請求開會之連署已遠逾法規要求1/5以上，即與受推舉之永堂宗長聯合召開本次大會…」等記載（見本院卷第126頁），顯見被告鄭香宙自認其為現任管理人，而經派下現員5分之1以上請求其召集派下員臨時大會。
（五）按祭祀公業之派下員大會，乃祭祀公業之最高意思機關，此與社團以總會為其最高意思機關（民法第50條第1 項參照）、股份有限公司以股東會為其最高意思機關、公寓大廈管理委員會以區分所有權人會議為其最高意思機關之情形相同；而無召集權人召集之股東會所為之決議，屬當然無效（最高法院28年上字第1911號判例參照）。系爭派下員臨時會既係由無召集權之被告鄭香宙以派下現員5分之1以上連署方式所召集，依相同法理，該次會議即非系爭公業合法之意思機關，自不能為有效之決議，在形式上屬不備成立要件之會議，其所為之決議自屬無效。從而，系爭派下員臨時會所為決議（含選任管理委員、監察人），並由管理委員推選選被告鄭香宙為系爭公業之管理人之決議，均不生效力，被告鄭香宙自無從依該等決議取得對系爭公業之管理權。是原告主張系爭派下員臨時會係無召集權人召集之會議，所為決議不生效力，被告被告鄭香宙對系爭公業之管理權不存在，自屬有據。又系爭派下員臨時會所為之決議無效既已認定如前，則關於表決前未清點人數是否違法，有無導致決議無效等爭點，即無庸再予審酌，附此敘明。
五、綜上所述，被告鄭香宙並非有權召集系爭公會派下員會議之人，其於107年7月21日以連署方式召集之系爭派下員臨時會決議應屬無效，系爭派下員臨時會決議選任被告鄭香宙等5人為管理委員，再由全體管理委員推舉被告鄭香宙為管理人，均屬無效。是原告訴請確認系爭派下員臨時會決議無效，被告鄭香宙對系爭公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 6 日
民事第一庭法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 13 日
書記官 劉亭筠