臺灣新竹地方法院民事判決 107年度訴字第834號原 告 詹振德訴訟代理人 林彥廷律師複代 理 人 尤偉峰被 告 黃其興
黃淑慈黃玉欣兼前列3 人訴訟代理人 黃祥欽上列當事人間返還不動產等事件，本院於民國108 年4 月16日辯論終結，判決如下：
主 文被告黃其興、黃淑慈應自坐落於新竹縣○○鎮○○○段六０二、一三八七、一三八八、一三八九之六地號土地上如附圖及附件所示之建物（門牌號碼：新竹縣新埔鎮汶水坑73號）遷出，將建物及土地返還予原告。
被告應連帶給付原告新臺幣叁拾萬元，及被告黃其興、黃淑慈、黃祥欽均自一百零七年九月二十八日起、被告黃玉欣自一百零七年十月十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
被告應自民國一百零六年四月一日起至返還第一項所示土地建物之日止，按月連帶給付原告新臺幣伍萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分六十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾肆萬陸仟元供擔保後得假執行；但被告黃其興、黃淑慈如以新臺幣肆拾叁萬捌仟陸佰元供擔保後，得免為假執行。
本判決第二、三項於原告以新臺幣伍拾萬元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款、第256 條定有明文。查原告起訴時原聲明請求：㈠被告黃其興及黃淑慈應將門牌號碼為新竹縣新埔鎮汶水坑73號之房屋及所佔基地（約為185 平方公尺）騰空遷讓返還予原告。㈡被告黃其興、黃淑慈、黃玉欣及黃祥欽應連帶給付原告新臺幣（下同）
150 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢被告黃其興、黃淑慈、黃玉欣及黃祥欽應自民國107 年8 月5 日起，至被告黃其興及黃淑慈將訴之聲明第一項所示之房屋及基地返還原告之日止，按月連帶給付原告5 萬元。嗣經本院囑請地政人員現場實施測量地上物之確切坐落位置、面積後，原告乃依新竹縣竹北地政事務所測量結果，及兩造簽訂之房屋使用借貸合約書第11條關於「自本契約成立時起按月計付新臺幣伍萬元之懲罰性違約金」之約定，變更前述第㈢項聲明為自106 年4 月1日起按月給付5萬元違約金，而變更聲明如下述貳、一、（四）所示（見本院卷第102 、175 頁）。核原告所為聲明之變更，其請求之基礎事實同一，且屬單純擴張應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；又經測量而確定應返還之地上物之面積及位置後，所為之補充及更正事實上之陳述，並非訴之變更及追加，揆諸前揭規定，程序上均無不合，均應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上門牌號碼新竹縣新埔鎮汶水坑73號未辦保存登記建物（下稱系爭建物）為原告所有。原告與被告黃其興及黃淑慈於106 年4 月1 日就系爭建物及所佔基地訂定房屋使用借貸契約書，並邀同被告黃玉欣與黃祥欽為連帶保證人，其中房屋使用借貸契約書第3 條約定：「借用期限自簽約日起算2 年，但甲方（即原告，下同）得隨時不附理由請求乙方（即被告黃其興及黃淑慈）返還」、第8 條約定：「甲方得無條件隨時聲明終止契約並收回借用物之房屋及其所佔基地，乙方須於甲方通知後30日內無條件將房屋回復原狀後交還甲方，不得異議」。詎料，被告黃其興及黃淑慈於10 7年7月5 日收到原告聲明終止使用借貸契約之存證信函後，並未將系爭建物及所佔基地返還予原告，為此原告依上開約定，請求被告黃其興及黃淑慈返還系爭建物。
(二)又兩造於房屋使用借貸契約書第11條約定：「乙方如未於使用期限屆滿或契約終止後30日期限內，回復原狀並交還如本契約所載之房屋及其所佔基地，應給付甲方新臺幣150 萬元，並自本契約成立時起按月計付新臺幣5 萬元之懲罰性違約金，並賠償甲方因此所受之損害」、第12條約定：「丙方（即被告黃玉欣與黃祥欽）為乙方之連帶保證人，就以下甲方所受損害及所得請求之給付，均願負連帶保證責任：㈠乙方於借用房屋期間造成甲方之任何損害。㈡因乙方未依期回復原狀並交還如本契約所載之房屋及其所佔基地，造成甲方之任何損失，包括但不限於甲方因乙方行為而違反與第三人間契約所生損害賠償。㈢因乙方未依期回復原狀並交還如本契約所載之房屋及其所佔基地，乙方所應給付與甲方之懲罰性違約金」。被告黃其興及黃淑慈已於107 年7 月5 日收到原告聲明終止使用借貸契約之存證信函，依房屋使用借貸契約書第12條約定，自應於107 年8 月4 日將系爭建物返還予原告，然被告黃其興及黃淑慈並未依約返還，是原告自得依上開約定請求被告黃其興、黃淑慈、黃玉欣及黃祥欽連帶給付原告150 萬元及自契約成立時即106 年4 月1 日起至被告黃其興及黃淑慈將系爭建物及所佔基地返還原告之日止，按月連帶給付原告5 萬元。
(三)對被告抗辯所為之陳述：１兩造既已簽立房屋使用借貸契約書，而原告為貸與人，被告
為借用人，已足以證明被告亦承認系爭建物之事實上處分權人為原告，且系爭建物自71年起至今之稅籍登記人皆非被告，足以證明被告自始至終皆非以自己所有之意思占有系爭建物，故本件無適用民法第769 、770 、772 條時效取得所有權規定之餘地。
２新竹縣新埔鎮之獨棟住宅租金約介於32,000元至45,000元之
間，惟依鈞院卷第80頁之稅籍資料記載，系爭建物樓地板面積高達528.3 平方公尺，約160 坪，使用空間大於一般獨棟住宅，故兩造才會於系爭建物使用借貸契約書第11條約定以每月5 萬元金額作為被告未依約返還系爭建物之違約金，該違約金係被告等人使用系爭建物之使用對價，違約金金額並未超逾市場行情。
３又系爭建物所坐落4 筆土地之公告土地現值為每平方公尺2,
028 元至3,500 元不等，以每筆土地面積乘以公告現值計算，4 筆土地現值合計為5,873,544 元。原告因為被告等人遲未返還系爭建物，導致4 筆土地皆無法處分，因而受有損害，故當初於簽立使用借貸契約書時，兩造除約定按月給付5萬元之違約金外，另有約定被告應連帶給付原告150 萬元，該違約金之計算基礎係原告無法處分4 筆土地之損害賠償，簽約當時為防止被告未依約返還房屋，故約定150 萬元之違約金，該違約金金額以系爭建物所坐落之4 筆土地現值合計為5,873,544 元觀之，尚稱合理。
(四)綜上，爰聲明：１被告黃其興及黃淑慈應將附件一照片所拍攝門牌號碼為新竹
縣新埔鎮汶水坑73號之房屋（實際占用面積為144.6 平方公尺，見鈞院卷第89頁複丈成果圖）騰空遷讓返還予原告。２被告黃其興、黃淑慈、黃玉欣及黃祥欽應連帶給付原告150
萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
３被告黃其興、黃淑慈、黃玉欣及黃祥欽應自106 年4 月1 日
起，至被告黃其興及黃淑慈將訴之聲明第一項所示之房屋及基地返還原告之日止，按月連帶給付原告5萬元。
４訴訟費用由被告負擔。
５原告就勝訴部分願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭建物為被告黃其興出資興建，原作為吉豐窯業公司之辦公室使用，並由吉豐窯業公司擔任房屋稅納稅義務人，嗣於93年間遭第三人拍賣取得，於102 年2 月6 日始變更納稅義務人為原告。系爭建物依房屋稅籍證明書所載折舊年數為37年，足認至少存在37年。而吉豐窯業公司於69年1 月9 日設立，被告黃其興、黃淑慈於設立時即任職，占有系爭建物應超過37年，目前仍繼續占有中，故被告黃其興、黃淑慈得依民法第769 條、第770 條、第772 條規定主張時效取得系爭建物，得請求登記為所有人。
(二)按民法第464 條規定：「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約」，系爭建物始終由被告黃其興、黃淑慈占用中，兩造雖訂定房屋使用借貸契約，惟原告未曾將系爭建物交付，已不符合上開使用借貸之構成要件，故房屋使用借貸契約因以不能之給付為標的而無效。原告既未交付系爭建物，被告亦無從返還，原告依使用借貸契約之法律關係請求被告黃其興、黃淑慈返還系爭建物，為無理由。
(三)被告黃其興、黃淑慈使用之系爭建物僅占用原告所有之土地面積144.6 平方公尺，原告請求懲罰性違約金150 萬元及按月給付5萬元，有違比例原則。
(四)綜上，爰答辯聲明：１原告之訴駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上（下逕以地號稱之）之未辦保存登記建物（稅籍編號為00000000000 、如卷宗17頁照片所示，下稱系爭建物）原為被告黃其興所有，於93年間由第三人拍賣取得，目前納稅義務人為原告，此經調取本院93年度執字第10206 號清償票款執行卷宗核閱無誤，並有執行卷影卷、房屋稅籍證明書足稽（見本院卷第114-173 、12頁）。
(二)系爭建物占用原告所有如107 年11月30日新竹縣竹北地政事務所複丈成果圖（下稱附圖）所示新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地面積26.8平方公尺、同段1387地號土地面積43.7平方公尺、同段1388地號土地面積51.2平方公尺、段1389-6地號土地面積22.9平方公尺，合計144.6 平方公尺，此經本院會同兩造及地政人員履勘現場，並囑託新竹縣竹北地政事務所派員測量屬實，有原告提出之土地所有權狀4 紙、本院勘驗測量筆錄、竹北地政事務所檢送之複丈成果圖、現場照片在卷為憑（見本院卷第106-109 、83-89 、105 頁）。
(三)兩造於106 年4 月1 日簽訂房屋使用借貸契約書，約定被告黃其興、黃淑慈向原告借用系爭建物2 年，此有系爭借貸契約可按（見本院卷第13-18 頁）。
(四)原告於107 年7 月3 日寄發存證信函予被告4 人，請求被告黃其興、黃淑慈於30日內將借用之房屋及所占用之基地返還予原告，如逾期未還，將依約請求懲罰性違約金，並請求賠償損害，有存證信函乙份在卷可稽（見本院卷第19-23 頁）。
四、本院之判斷：原告主張：系爭602 、1387、1388、1389-6地號土地及坐落其上之系爭建物均為其所有，原告與被告黃其興、黃淑慈於
106 年4 月1 日就系爭建物及所佔基地訂定房屋使用借貸契約書，並邀同被告黃玉欣與黃祥欽為連帶保證人，兩造約定原告自106 年4 月1 日簽約日起將系爭建物借予被告黃其興及黃淑慈2 年，但原告得隨時請求被告黃其興、黃淑慈返還建物，被告黃其興、黃淑慈須於原告通知後30日內無條件將系爭建物回復原狀後交還，原告於107 年7 月3 日寄發存證信函請求被告黃其興、黃淑慈遷讓返還系爭建物，惟迄今未依約履行，爰依兩造簽訂之房屋使用借貸契約書第3 、8 條之約定請求被告黃其興、黃淑慈遷讓返還系爭建物；並依契約第11、12條之約定，請求被告4 人連帶給付違約金等情。
被告則以：系爭建物為被告黃其興於70年前後出資興建，原作為訴外人吉豐窯業公司之辦公室使用，故由吉豐窯業公司擔任房屋稅納稅義務人，被告黃其興、黃淑慈占有系爭建物已超過37年，目前仍繼續占有中，故得依民法第769 條、第
770 條、第772 條規定主張時效取得系爭建物；又原告未曾將系爭建物交付，不符合使用借貸應「交付」借貸物之構成要件，故系爭房屋使用借貸契約書係以不能之給付為標的而無效；此外，原告請求之違約金金額過高，請求予以酌減等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠被告抗辯時效取得系爭建物所有權，有無理由？㈡被告抗辯原告未交付系爭建物，故系爭房屋使用借貸契約書無效，是否可採？㈢原告依房屋使用借貸契約書第3 、8 條之約定，請求被告黃其興、黃淑慈遷讓返還系爭建物，有無理由？㈣原告依房屋使用借貸契約書第11、12條之約定，請求被告4 人連帶給付違約金，應否准許？被告請求酌減違約金，有無理由？茲分述如下：
(一)被告抗辯時效取得系爭建物所有權，為無理由：１按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記
之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769 、77
0 條分別定有明文。次按民法第769 條、第770 條規定，因時效而取得不動產所有權，須具備以所有之意思占有他人未登記之不動產達20年或10年為要件；如非以所有之意思而占有，其時效期間即無從進行。所謂以所有之意思而占有，即係占有人以與所有人對於所有物支配相同之意思而支配不動產之占有，即自主占有而言（最高法院81年度台上字第285號判決參照）。
２查被告抗辯：系爭建物為被告黃其興於70年前後出資興建，
原作為訴外人吉豐窯業公司之辦公室使用，故由吉豐窯業公司擔任房屋稅納稅義務人，被告黃其興始為系爭建物之所有權人等情，為原告所不爭執，經核本院93年度執字第00000號清償票款執行卷宗資料，系爭建物為未辦保存登記建物，於93年1 月3 日執行查封測量時，債務人之一即被告黃其興在場稱：「系爭建物係其出資興建，目前亦由其居住使用」等語，系爭建物嗣暫編為新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○號建物，於95年10月11日由訴外人劉裕德拍賣取得等情，有會測執行筆錄、建物登記公務用謄本、建物測量成果圖、現場照片、拍賣不動產筆錄、權利移轉證書等件附卷可稽（見本院卷第124- 130、160-173 頁）。由此足徵系爭未辦保存登記建物之原所有權人（事實上處分權人）雖為被告黃其興，惟因其積欠債務，系爭建物已於95年間遭拍賣由訴外人劉裕德取得，自斯時起即難認被告黃其興以所有之意思占有使用系爭建物至明，被告黃其興僅以占有之事實，即謂其得時效取得系爭建物，難認正當，而不足取。
(二)被告抗辯原告未交付系爭建物，故系爭房屋使用借貸契約無效，並不可採：
按占有之移轉，因占有物之交付而生效力；前項移轉，準用第761 條之規定，民法第946 條定有明文；又動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力；但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力，民法第761 條第1 項定有明文。次按使用借貸，固因借用物之交付而生效力，但交付之方法，不以現實交付為限；貸與人將其出租於他人之物出借時，得將對該他人之返還請求權，讓與於借用人，由借用人直接向該他人請求返還，以代現實之交付（最高法院60年台上字第2401號民事判例參照）；同理，借用人已占有使用借用物時，借貸雙方亦得合意以簡易交付方式以代現實交付。是以，兩造簽訂房屋使用借貸契約書時，雖被告黃其興、黃淑慈已占有使用系爭建物而無從現實交付，惟稽諸上開說明，雙方顯於借貸意思表示合致時合意以簡易交付方式交付系爭建物，是被告抗辯原告未交付借用物，系爭借貸契約無效云云，非有理由。
(三)原告依系爭房屋使用借貸契約書第3 、8 條之約定，請求被告黃其興、黃淑慈遷讓返還系爭建物，核屬有據：
查兩造於106 年4 月1 日簽訂之房屋使用借貸契約書第3 條約定：「借用期限自簽約日起算2 年，但甲方（即原告）得隨時不附理由請求乙方（即被告黃其興、黃淑慈）返還」、第8 條約定：「甲方得無條件隨時聲明終止契約並收回借用物之房屋及其所佔基地，乙方須於甲方通知後30日內無條件將房屋回復原狀後交還甲方，不得異議」（見本院卷第13-1
4 頁）。原告已於於107 年7 月3 日寄發存證信函予被告4人，催告30日內返還房屋及基地，此為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈣點），而迄至108 年4 月8 日本案言詞辯論終結時（已逾兩造約定之2 年借用期間），被告黃其興、黃淑慈仍未將系爭建物遷讓返還予原告，則原告依房屋使用借貸契約書第3 、8 條之約定，請求被告黃其興、黃淑慈遷讓返還系爭建物，自屬有據，應予准許。
(四)原告依房屋使用借貸契約書第11、12條之約定，請求被告4人連帶給付違約金，亦有理由；惟兩造約定之違約金應予酌減：
１經查，兩造於系爭房屋使用借貸契約書第11條約定：「乙方
如未於使用期限屆滿或契約終止後30日期限內，回復原狀並交還如本契約所載之房屋及其所佔基地，應給付甲方新臺幣
150 萬元，並自本契約成立時起按月計付新臺幣5 萬元之懲罰性違約金，並賠償甲方因此所受之損害」，契約第12條則約定：「丙方（即被告黃玉欣、黃祥欽）為乙方之連帶保證人，就以下甲方所受損害及所得請求之給付，均願負連帶保證責任：…㈢因乙方未依期回復原狀並交還如本契約所載之房屋及其所佔基地，乙方所應給付與甲方之懲罰性違約金」（見本院卷第14頁）。從而，原告依前揭約定，請求被告4人連帶給付違約金，核屬有據。
２按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同
。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。查原告主張150 萬元違約金之約定，係原告無法處分系爭建物所占用4 筆基地之損害賠償，核屬賠償總額預定性之違約金，至於每月5 萬元違約金兩造約明係懲罰性違約金，合先說明。
３又按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減，民法
第252 條定有明文，當事人約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。爰審酌系爭建物所坐落4 筆土地之公告土地現值為每平方公尺2,028 元至3,500 元不等，土地總面積為2,290 平方公尺，以每筆土地總面積乘以公告現值計算，4 筆土地現值合計為5,907,144 元，惟被告黃其興、黃淑慈占用之系爭建物基地總面積僅有144.6 平方公尺，以每筆土地占用面積乘以公告現值計算，占用4 筆土地現值合計則為378,014 元（參見附表），另參酌原告訴訟中並未提出利用系爭4 筆土地及建物之具體計畫等情，認為兩造原約定之違約金數額15
0 萬元尚屬過高而應予酌減為30萬元。４末按，違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決
定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束；惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上字第1606號判決參照）。查系爭建物為地下一層、地上3 層之加強磚造、鋼架造建物，地下1 層面積為184.79平方公尺，地上1 至3 層面積各為114.54平方公尺，樓地板總面積達528.41平方公尺，約160 坪等情，有系爭建物之暫編104 建號建物登記公務用謄本及現場照片足稽（見本院卷第105 、127頁），審酌被告黃其興固為系爭建物原所有權人，長期居住使用系爭建物，惟因積欠債務已於95年間遭查封拍賣喪失權利，原告自106 年4 月1 日起無償出借系爭建物2 年予被告黃其興、黃淑慈使用，已屬寬待，兩造關於按月給付5 萬元違約金之約定，既係雙方本於契約自由原則合意以該違約金作為被告黃其興、黃淑慈違約之懲罰，被告自應受其約束，被告雖主張違約金過高，惟並未提出任何事證以供本院審酌，參酌按月給付5 萬元違約金寓有促使被告遷讓無權占有房屋之性質，本院認為應無再予酌減之必要。
(五)綜上，被告抗辯「時效取得」系爭建物所有權，原告「未交付」系爭建物，故系爭房屋使用借貸契約書無效，均屬無據。原告依系爭房屋使用借貸契約書第3 、8 條之約定，請求被告黃其興、黃淑慈遷讓返還系爭建物；暨依房屋使用借貸契約書第11、12條之約定，請求被告4 人連帶給付違約金，均有理由，惟150 萬元違約金部分應予酌減為30萬元，按月給付5 萬元懲罰性違約金則不予酌減。
五、承前說明，原告依房屋使用借貸契約書第3 、8 條之約定，訴請被告黃其興及黃淑慈應將附圖所示占用面積為144.6 平方公尺、門牌號碼為新竹縣新埔鎮汶水坑73號之房屋騰空遷讓返還予原告；併依房屋使用借貸契約書第11、12條之約定，請求被告4 人連帶給付違約金30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即被告黃其興、黃淑慈、黃祥欽自107 年9 月28日起、被告黃玉欣自107 年10月12日起）均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自106 年4 月1 日起至返還占用之系爭建物之日止，按月連帶給付原告5 萬元違約金，均有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則非有據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。又被告既陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 林琬茹