臺灣新竹地方法院民事判決
107年度重訴字第156號原 告 莊盈楹訴訟代理人 陳詩文律師
吳俊銘律師戴章全被 告 戴錦鏞訴訟代理人 林淑娟律師複 代 理人 林虹如被 告 李欣翰上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國108年6月14日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹市○○段○○○地號土地上如附圖A、B、C、D所示，面積合計二一二平方公尺之建物、草皮、魚池等地上物拆除，並將門牌號碼新竹市○○街○○○巷○○○號房屋所設置如附圖●所示之電表、電箱移出，將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
被告戴錦鏞應給付原告新臺幣參萬零玖佰元，及自民國一○七年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告戴錦鏞應自民國一○八年五月十五日起，至拆除地上物、移出電表、電箱，騰空返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣伍佰壹拾伍元。
被告李欣翰應給付原告新臺幣壹萬零參佰貳拾元，及自民國一○八年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告李欣翰應自民國一○八年五月二十二日起，至拆除地上物、移出電表、電箱，騰空返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰柒拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戴錦鏞負擔四分之三，餘由被告李欣翰負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰肆拾捌萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰肆拾陸萬貳仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹萬壹仟元為被告戴錦鏞供擔保後，得假執行；但被告戴錦鏞如以新臺幣參萬零玖佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項所命給付，就已到期部分，於原告以新臺幣壹佰捌拾元為被告戴錦鏞供擔保後，得假執行；但被告戴錦鏞如按月以新臺幣伍佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣參仟伍佰元為被告李欣翰供擔保後，得假執行；但被告李欣翰如以新臺幣壹萬零參佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項所命給付，就已到期部分，於原告以新臺幣陸拾元為被告李欣翰供擔保，得假執行；但被告李欣翰如按月以新臺幣壹佰柒拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 、7 款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查本件原告起訴時原列戴錦鏞、李興翰為被告，聲明請求：「一、被告戴錦鏞及李興翰應將坐落新竹市○○段000地號如起訴狀附圖1所示範圍A部分即占用面積211.75平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將新竹市○○街000巷000號之電表、電箱移出前開占用之土地，騰空回復原狀交還原告及其他共有人全體。二、被告戴錦鏞及李興翰應連帶給付原告莊盈楹如相當不當得利之租金新台幣（下同）54,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、被告戴錦鏞及李興翰應自本起訴狀繕本送達翌日起至交還聲明第一項土地之日止，按月連帶給付原告915元。四、訴訟費用由被告連帶負擔。五、第一至三項聲明如受勝訴之判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣原告於民國107年9月4日具狀更正被告「李興翰」為「李欣翰」，又經本院囑請新竹市地政事務所人員現場實施測量後，原告乃依測量結果更正其訴之聲明為：「一、被告戴錦鏞及李欣翰應將坐落新竹市○○段000地號如107年12月24日複丈成果圖（下稱附圖）A、B、C及D部分即占用面積212平方公尺之建物拆除，並將新竹市○○街000巷000號之電表、電箱移出前開占用之土地，騰空回復原狀交還原告及其他共有人全體。二、被告戴錦鏞應給付原告莊盈楹如相當租金之不當得利41,220元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、被告戴錦鏞及李欣翰應自本起訴狀繕本送達翌日起至交還聲明第一項土地之日止，按月給付原告687元。四、被告李欣翰應給付原告莊盈楹如相當租金之不當得利13,740元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。五、被告李欣翰應自本起訴狀繕本送達翌日起至交還聲明第一項土地之日止，按月給付原告229元。六、訴訟費用由被告連帶負擔。七、第一至五項聲明如受勝訴之判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。」，復於108年6月14日言詞辯論期日以言詞刪除訴之聲明第3項「李欣翰」之記載。經核原告所為上開訴之變更、補充，核屬因測量而確定地上物之位置及使用土地面積後，所為之補充及更正事實上陳述，或屬單純擴張應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定核無不合，應予准許。
二、本件被告李欣翰經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：
㈠、查坐落新竹市○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告及其他24位共有人所共有，原告應有部分為10分之1。被告戴錦鏞與被告李欣翰共有之門牌號碼「新竹市○○街000巷0號、3-2號建物」（下稱系爭建物），應有部分各4分之3、4分之1，系爭建物及附連圍繞系爭建物之草皮、魚池所坐落之基地一部分為被告二人所共有新竹市○○段000○000地號土地，另一部分則係竊佔原告及其他24位共有人所有之系爭土地，面積達212平方公尺，被告並在系爭建物所坐落之系爭土地上架設如附圖●所示之電箱、電表。被告所占用如附圖所示A、
B、C、D及●部分並無占有使用系爭土地之合法權源，原告爰依民法第767條、第821條請求被告拆除系爭建物、草皮、水池，移除電箱、電表，並將前開占用之土地騰空回復原狀交還原告及其他共有人全體。
㈡、又查，被告系爭建物係無權占有系爭土地已如前所述，就其無權占用系爭土地自獲有相當於土地租金之不當得利，依民法第179條及第126條規定及最高法院61年台上字第1695號判例意旨，相當於使用土地租金之不當得利之請求權消滅時效為5年，原告請求被告自103年6月1日至提起本件訴訟（即103年6月1日起至107年5月31日止）所獲相當於系爭土地租金之不當得利。參酌土地法第105條準用第97條規定，租用基地之租金以不超過土地申報地價年息10%為限，原告以申報地價年息8%計應屬相當，系爭土地107年申報地價每平方公尺6,480元，被告無權占有系爭土地之面積為212平方公尺，依此計算每月應給付原告之不當得利為916元（計算式:212平方公尺×6480元×8%÷12(月)×1/ 10=916元，小數點以下四捨五入)，而被告戴錦鏞及李欣翰應按其等持有系爭建物之應有部分比例4分之3、4分之1負給付相當租金之不當得利之責，即被告戴錦鏞每月應給付原告之不當得利為687元（計算式：916元/4x3=687元），被告李欣翰每月應給付原告之不當得利為229元（計算式：916元/4=229元），被告戴錦鏞應給付原告不當得利之總額為41,220元（計算式:687元×12×5= 41,220元)，被告李欣翰應給付原告不當得利之總額為13,740元（計算式:229元×12×5= 13,740元)。
㈢、有關被告戴錦鏞主張占有系爭土地已超過20年，則依民法第772條準用第769、770條之規定，自已取得系爭土地之地上權，而認係屬有權占有。惟，經查被告就坐落原告及共有人所有之系爭土地上之建物，有事實上處分權，但就建物坐落之土地被告卻為無權占有，縱被告主張因時效取得地上權登記請求權者，亦不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。故被告主張時效取得地上權而為有權占有，於未為地上權登記前應屬無稽，伊主張有權占有系爭土地之抗辯應無理由。
㈣、有關被告戴錦鏞主張係於62年起即已興建系爭建物，斯時係經土地共有人之同意而建造，並有繳交稻米以為地租，即主張與系爭土地共有人訂有租賃契約而為有權占有。惟，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立。被告主張與系爭土地共有人就系爭土地有租賃關係存在，為原告所否認，則被告即應就與系爭土地共有人約定，系爭土地共有人以系爭土地租與被告使用收益，被告支付租金之事實，負舉證責任。於被告舉證證明系爭土地租賃關係之前，被告所有之系爭建物占用系爭土地即屬無權占有。
㈤、有關被告主張原告於購買系爭土地之時，已知悉系爭建物之使用狀況，自應推斷默許被告繼續使用系爭土地，基此顯見，原告之請求顯無理由。經查，被告所舉案例：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，雖與上開判例所稱之「土地及房屋同屬一人」情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，得否依「相類事實，應為相同處理」之法理而為類推適用，即值深究。惟，本件被告於興建系爭建物之初並非系爭土地之所有權人，亦未取得系爭土地之基地利用權，即屬無權占有系爭土地，且屬違反刑法第320條第2項之違法行為，與前揭案例係指雖非基地與建物同屬一人之情形，但係合法取得基地之使用權之情形炯不相同，自屬引喻失據。
㈥、兩造先祖戴神傳終身於南寮務農，系爭土地與其無涉。所謂戴神傳向訴外人鄭拱辰購買系爭土地上建物係屬被告所杜撰，原告否認之，被告應負舉證責任。有關被證5之土地登記謄本僅得證明系爭土地當時為鄭拱辰所有，而被證6雖係鄭神傳之戶籍資料，惟該戶籍所在地址係新竹廳竹北一堡舊港庄二百二十八番地，即現今南寮地區，為戴氏家族祖厝所在與本件系爭土地無關。實則，戴江亭（戴章全之曾祖父）於早年購得與系爭土地相鄰之690、691、692及693等地號土地及向當時任職台電之員工（姓名不詳）購買坐落系爭土地之房屋（樹林頭249番地，即樹林頭249號，現今門牌號碼：新竹市○區○○里○○街000巷0○0號，下稱3之1號房屋），戴江亭即將戶籍遷入此址，嗣後戴神傳、戴南賽、戴南爵、戴江龍及戴淵火均相繼「寄留」於3之1號房屋（即「樹林頭249番地」），該3之1號房屋所有權現為原告莊盈楹、戴章全等公同共有，目前供戴淵樹無償居住。有關3之1號房屋，係台電員工與系爭土地共有人（鄭氏及林氏家族）約定使用借貸所建，嗣由戴江亭購得。因3之1號房屋以部分系爭土地為基地係無償使用，故戴江亭即定期捐獻境福宮香火，為鄭氏及林氏家族祈福，足徵3之1號房屋與系爭建物無涉。又依證人戴淵樹、戴鴻裕所言僅可證明系爭建物於日據時期即已存在，親族曾居住於系爭建物，至於如何取得系爭建物及有無取得系爭建物坐落系爭土地之使用權限，均一無所知。
㈦、早年戴江亭因戴江龍（被告之祖父）無處居住，曾接受戴江龍寄留於3之1號房屋，嗣將690及691地號土地連同坐落其上之磚造矮房（下稱系爭矮房）贈與戴江龍居住。當時系爭矮房僅坐落於690及691等地號之土地上，尚未侵占系爭土地。
嗣因拆除系爭矮房後於重建時即逐步擴建而侵占系爭土地，被告並未取得系爭土地共有人之同意，且核無被告所稱戴神傳向鄭拱辰購買系爭建物之情事及系爭建物與系爭土地間租賃關係之存在，故被告主張依租賃關係為有權占有，顯非事實。
㈧、綜上所述，被告所有690及691地號土地係因被告祖父戴江龍受贈於戴江亭（戴章全之曾祖父）而取得，當時坐落於690及691地號土地上系爭矮房並未侵占系爭土地。嗣因拆除磚造矮房重建時，始逐步無權占用系爭土地，核無被告所稱租賃關係之存在，被告據此抗辯為有權占有，應屬無據。
㈨、訴之聲明：
１、被告戴錦鏞及李欣翰應將坐落系爭土地如附圖A、B、C及D部分即占用面積212平方公尺之建物拆除，並將新竹市○○街000巷000號之電表、電箱移出前開占用之土地，騰空回復原狀交還原告及其他共有人全體。
２、被告戴錦鏞應給付原告莊盈楹如相當租金之不當得利41,220元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
３、被告戴錦鏞應自本起訴狀繕本送達翌日起至交還聲明第一項土地之日止，按月給付原告687元。
４、被告李欣翰應給付原告莊盈楹如相當租金之不當得利13,740元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
５、被告李欣翰應自本起訴狀繕本送達翌日起至交還聲明第一項土地之日止，按月給付原告229元。
６、訴訟費用由被告連帶負擔。
７、第一至五項聲明如受勝訴之判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告戴錦鏞部分：
１、被告戴錦鏞為系爭建物之共有人，係有權占有系爭土地，且已占有系爭建物超過20年，則依民法第772條準用第769、770條之規定，自已時效取得系爭土地之地上權，原告之請求自無理由:
⑴、緣被告曾祖父戴神傳（即原告子戴章全高祖父）於日據時代
（約民國初年），向當時系爭土地（重測前：樹林頭段249地號）之所有人即已故訴外人鄭拱辰，購買系爭土地上之建物，戴神傳取得建物部分所有權後，乃增建建物，並依約將建物承租土地應繳納之租金（即稻穀），給付予境福宮，而戴神傳亦設籍於系爭建物，合先陳明。
⑵、上開購買建物與承租土地之權利，嗣後分由戴神傳兒子戴江
亭（即原告子戴章全曾祖父）、戴江龍（即被告祖父）、戴南爵三人繼承。有關戴江龍所繼承建物（即門牌號碼新竹市○○街000巷0號及3-2號建物），接續由其兒子戴子儀（即被告之父）、孫子戴錦鏞（即被告）繼承。至於戴神傳與訴外人鄭拱辰間之建物買賣合約書，由長子戴江亭保管，土地租金（即稻穀）部分亦由長子戴江亭及其繼承人持續繳付境福宮，足見被告使用系爭土地並非無權占有。
⑶、再查，被告戴錦鏞係於62年起即於新竹市○區○○街000巷0號及
3之2號建築房屋，並於67年12月起課徵房屋稅，取得稅籍編號，被告戴錦鏞一家人均居住在系爭建物；而被告戴錦鏞之兒子戴元章於69年4月19日出生，自出生後就居住在系爭建物，且設籍於系爭建物，住在系爭建物附近的鄰居及親戚，均能證明該居住之事實，顯見被告戴錦鏞為系爭建物之共有人，已占有系爭建物超過20年，則依民法第772條準用第769條、770條之規定，自已時效取得系爭土地之地上權，原告之請求自無理由。
２、本件原告於購買系爭土地之時，已知悉系爭建物之使用狀況，依最高法院91年度台上字第1919號判決意旨，自應推斷默許容許被告戴錦鏞繼續使用系爭建物，基此顯見原告之請求顯無理由。
３、答辯聲明：
⑴、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵、訴訟費用由原告負擔。
⑶、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡、被告李欣翰部分：被告李欣翰未於最後言詞辯論期日到庭，據其之前所為之陳述略以：被告戴錦鏞是伊舅舅，系爭建物是伊繼承的，被告戴錦鏞應該比較了解，答辯事實理由均同被告戴錦鏞等語。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告係系爭土地之共有人，應有部分為10分之1。
㈡、被告二人係系爭建物之所有權人，應有部分分別為4分之3、4分之1。
㈢、系爭建物占用系爭土地如附圖所示A、B、C、D部分面積共212平方公尺，被告並於系爭土地上架設如附圖●所示之電表、電箱。
四、本件爭點：
㈠、被告所有之系爭建物占用系爭土地，有無正當權源？（被告戴錦鏞抗辯62年間興建系爭建物時經過土地共有人之同意是否可採？）
㈡、被告另抗辯時效取得系爭土地之地上權是否可採？
㈢、原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告拆除系爭建物占有系爭土地之部分，及拆除坐落系爭土地上之電表、電箱，並將占用之系爭土地騰空回復原狀返還予原告及其他共有人全體，有無理由？
㈣、原告依民法第179條之規定，請求被告給付相當於使用系爭土地租金之不當得利是否有理？數額為何？
五、本院之判斷；
㈠、被告所有之系爭建物占用系爭土地，有無正當權源？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決要旨參照）。本件被告對於原告為系爭土地共有人之事實既不爭執，而僅以非無權占有為抗辯，自應就其占有系爭土地係有正當權源之有利於己之事實負舉證責任，合先敘明。
２、被告辯稱：系爭建物係被告戴錦鏞之曾祖父戴神傳向系爭土地之原共有人之一鄭拱辰所購買而增建，並繳納稻穀予境福宮作為承租系爭土地之租金，被告戴錦鏞再於62年間予以修建，並非無權占有云云，固據其提出門牌證明書、房屋稅籍證明書、戶籍謄本、證明書、土地登記謄本、日據時代戶籍資料等為證（見本院卷一第70至77、87、166至182頁），並舉證人戴淵樹、戴鴻裕為證。惟查：證人戴淵樹雖於本院言詞辯論期日證稱：被告戴錦鏞現在所住的房子是伊阿公戴神傳買的，並修建過，土地有沒有一起買不確定，阿公戴神傳說房子買來就好好住，老家樹林頭收的稻穀捐給廟裡作為香油錢，後來就沒有捐了，捐稻穀給廟作為香油錢跟阿公戴神傳買的房子沒有關係，當初只有買房子，沒有買地，所以阿公說捐稻穀給廟裡添香油錢，沒有人來收過地租等語（見本院卷二第5、6頁），證人戴鴻裕並於同日證述：被告戴錦鏞現在新竹市境福街舊家房子是戴江龍傳下來的，房子怎麼來的伊不清楚，沒有取得土地所有權，沒有繳地租等語（見本院卷二第11頁），是依證人戴淵樹、戴鴻裕前揭證詞，充其量僅能證明系爭建物最早係由訴外人戴神傳向他人購買而取得乙情，猶無法證明戴神傳就系爭建物坐落之土地有何租賃關係等正當權源存在，難認被告抗辯信而有徵，再者，被告所提門牌證明書、房屋稅籍證明書、戶籍謄本、證明書、土地登記謄本等資料，僅能證明系爭建物於62年間經門牌整編，67年起核課房屋稅，及被告戴錦鏞之子戴元章設籍在系爭建物，訴外人鄭拱辰曾為系爭土地之共有人之一等事實，惟就被告戴錦鏞究有何占有系爭土地之正當權源，均未舉證以實其說，且被告戴錦鏞既自承於62年間修築系爭建物等語，亦未提出任何經系爭土地所有權人同意等有利於己之事證供本院審酌，其抗辯難以憑採。
３、從而，原告主張被告無權占有系爭土地乙情，堪信為真。
㈡、被告另抗辯時效取得系爭土地之地上權是否可採？
１、次按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748號裁判意旨參照）；另按因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。復按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關申請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院89年度台上字第1370號、88年度台聲字第203號裁判意旨、最高法院80年度第2次民事庭會議決議參照）。
２、經查，被告雖抗辯時效取得系爭土地之地上權，惟未提出任何證據以實其說，縱其繼承與系爭土地相鄰之新竹市○○段000○000地號土地，而取得該2筆土地之所有權，仍不足以證明被告戴錦鏞係以行使地上權之意思占有系爭土地，所辯已非可採。況被告迄今未曾向地政機關辦理系爭土地之地上權登記，足見被告未於原告提起本件訴訟前申請地上權登記，揆諸上開說明，本件毋庸就被告是否具備時效取得地上權登記之要件為實體上裁判。
３、從而，本件被告未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向原告抗辯其非無權占有，至為明確。
㈢、原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告拆除系爭建物占有系爭土地之部分，及拆除坐落系爭土地上之電表、電箱，並將占用之系爭土地騰空回復原狀返還予原告及其他共有人全體，有無理由？
１、又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文。
２、本件被告未能證明其占有系爭土地有合法之占有權源，自屬無權占有，則原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將無權占有系爭土地如附圖所示A、B、C、D部分面積合計212平方公尺之系爭建物、草皮、魚池等地上物，並將3之2號房屋所設置如附圖●所示之電表、電箱移出，並將占用土地騰空返還予原告及其他全體共有人，自屬有據，為有理由，應予准許。
㈣、原告依民法第179條之規定，請求被告給付相當於使用系爭土地租金之不當得利是否有理？數額為何？
１、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，如其所受利益依其性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條及第181條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。復按租金之請求權因五年間不行使而消滅，民法第126條規定甚明。
２、查系爭建物及其附連圍繞之地上物如附圖所示之A、B、C、D部分，被告既無法舉證其就系爭土地有合法占有使用之正當權源，即為無權占有，並因無正當權源使用系爭土地而受利益，致原告未能利用土地受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還其所受利益予原告；另被告所受利益係使用土地，此一利益依其性質顯難以原狀（即系爭土地於被告占用期間之使用利益）返還，揆諸前揭規定，自應償還其價額。是原告請求被告給付自起訴日起回溯前5年及之後相當於租金之不當得利，即非無據，應予准許。
３、另按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限；所稱土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法第148條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，公有土地以公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條前段及其施行細則第21條前段分別定有明文。至於所謂年息百分之10為限，乃指土地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院94年度台上字第1094號判決意旨參照）。
４、本件被告無權占用系爭土地之面積合計為212平方公尺，而系爭土地之107年申報地價每平方公尺為6,480元，有土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷一第13頁），另被告占用系爭土地，現況為四層樓加強磚造之樓房，最上層有搭蓋屋頂之鐵架，門口臨新竹市境福街219巷，1樓共有5個門，由被告自用，2樓前段由被告自用，後段出租，3樓以上整層出租乙節，業經本院於107年10月11日會同兩造至現場勘驗屬實，有履勘測量筆錄在卷可憑（見本院卷一第143至149頁）；暨系爭土地坐落位置，交通尚稱便利，距新竹市東大路約100公尺，附近有樹林頭公園、載熙國小、樹林頭市場、觀光夜市、郵局及工商業繁榮程度等情，有空照圖、現場照片數紙附卷供參（見本院卷二第27至43頁），認被告所受相當租金之不當得利應以系爭土地申報地價百分之6為計算標準始為適當，故依此計算，被告戴錦鏞每月應給付予原告相當於租金之不當得利數額為515元（計算式：6,480x212x0.06÷12x1/10x3/4=515，元以下四捨五入）。被告李欣翰每月應給付予原告相當於租金之不當得利數額為172元（計算式：6,480x212x0.06÷12x1/10x1/4=172，元以下四捨五入）。
５、從而，原告請求被告返還自起訴前回溯5年計算相當於租金之不當得利數額，被告戴錦鏞部分應給付30,900元（計算式：
515x12x5＝30,900），被告李欣翰部分應給付10,303元（計算式：172x12x5＝10,320），為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
６、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。從而，原告請求被告戴錦鏞給付原告30,900元，及自起訴狀繕本送達翌日（即107年8月4日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民事辯論意旨狀繕本送達翌日（即108年5月15日）起至返還上開土地日止，按月給付原告515元，被告李欣翰給付原告10,320元，及自起訴狀繕本送達翌日（即108年5月14日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民事辯論意旨狀繕本送達翌日（即108年5月22日）起至返還上開土地日止，按月給付原告172元，為有理由，應予准許，逾此範圍之部分，則屬無據，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被告占有使用系爭土地如附圖所示A、B、C、D部分，及設置如附圖所示●電表、電箱，均無正當權源，原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告將如附圖所示A、B、C、D部分，面積合計212平方公尺之建物、草皮、魚池等地上物拆除，並將3之2號房屋所設置如附圖●所示之電表、電箱移出，將占用之土地返還予原告及其他全體共有人，並依民法第179條之規定，請求被告戴錦鏞給付相當於租金之不當得利30,900元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年8月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自108年5月15日起至交還前開土地日止，按月給付原告515元，被告李欣翰給付相當於租金之不當得利10,320元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年5月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自108年5月22日起至交還前開土地日止，按月給付原告172元範圍內，均有理由，應予准許，逾上開部分之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、假執行之宣告：原告及被告戴錦鏞均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，另本院併依民事訴訟法第392條第2項之規定依職權為被告李欣翰酌定相當金額之擔保後，為免予假執行之宣告。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書 記 官 王恬如