臺灣新竹地方法院民事判決 107年度重訴字第16號原 告 李政憲訴訟代理人 王耀星律師被 告 吳宗諺訴訟代理人 陳莉妍上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國107 年3月1日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告就系爭坐落新竹市○○段○○○○○號土地( 下稱：系爭土地 )，以繼承為原因，於民國100年1月18日登記為分別共有，原告為系爭土地共有人之一。而被告自101 年11月12日起由其父吳勇清贈與取得門牌號碼新竹市○○街○○號房屋及其附屬建物之事實上處分權，無權占用系爭土地如附圖所示C部分面積146 平方公尺，及F部分面積25平方公尺，依據民法第767條、第821條規定，原告自得訴請被告將系爭土地如附圖所示C、F部分面積171 平方公尺之部分之地上物拆除，將土地返還原告及全體權有權人。
(二)並聲明：
１、 被告應將坐落於新竹市○○段○○○○○號土地上如附圖所示
C、F部分面積171平方公尺之建物(即門牌號碼：新竹市○○街○○號房屋及其附屬建物 )拆除，並應將土地返還原告及其餘共有人。
２、原告願供擔保請准予宣告假執行。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)查被告所有系爭房屋及其附屬建物以往建蓋在系爭土地、2012地號土地內，係曾經上開二筆土地全體共有人事先同意出租，而承租人並向全體共有人繳付租金，此為系爭土地共有人吳尊淦在另案訴請確認土地優先購買權存在事件中所不爭執之事實，有本院80年度訴字第3 號、台灣高等法80年度上字第446號、最高法院80年度台上字第1683 號民事判決可稽。此外，有關上開房屋與系爭土地間，已成立不定期租賃關係乙節，亦為本院另案91年度重訴字第136號拆屋還地事件之民事判決所認定之事實。
(二)又被告所有系爭房屋之前手，即被告之先父吳勇清在世時，因系爭房屋承租系爭新竹市○○段○○○○○○○○○○號土地，曾向系爭土地出租人代表吳尊照等人繳付地租。除此之外，復曾於91年6月11日以新竹英明街郵局第748號存證信函附上自88、89、90年度租金支票乙紙，經由蘇明淵律師轉交李篤育等八位系爭土地共有人代表收受。又曾於 106年5月8為日以新竹英明街郵局第208 號存證信函附寄系爭土地，自101年至105年止租金支票予原告及全體共有人。
其中給付原告之租金支票新台幣(下同)958 元部分業由原告加以提兌。綜上所述，參互以觀，在在足見被告之系爭房屋就系爭土地早即具有不定期租賃關係存在，並非無權占有。何況被告就系爭土地亦具有32分之2之持分(約81.3平方公尺)。依民法第818條「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」之規定，被告使用系爭土地，並非如原告所稱之無權占有。
(三)再者，系爭房屋原為被告先父吳勇清所有，而後贈與給被告，按被告之父既非無權占有系爭土地，則被告承受被告先父之權義，對系爭土地之使用收益，此可參照民法第426條之1規定，被告就系爭土地已取得承租權，顯非無權占有。原告狀謂：「被告吳宗諺對於擁有事實上處分權之房屋(門牌號碼：新竹市○○街○○號房屋及其附屬建物)並非依據其父親吳勇清相同之原因關係佔有系爭土地如後附圖所示C、D、E、F 部分，面積191平方公尺之土地」等語，未知所指為何？況系爭土地全體共有人前既將土地之特定位置及面積，出租予人建蓋房屋，從而系爭房屋所有人對於該基地自有使用收益之權，而無待乎再經全體土地所有權人取得分管協議而後可。原告以被告在未經與全體土地所有權人取得分管協議之前，並無權就系爭土地之特定部分，為任何之佔有及使用收益，對法律規定，不無誤會。
(四)末查，被告所有之系爭房屋僅占用本院91年度重訴字第13
6 號判決附圖所示C、F部分之土地，而並未占用如該案判決附圖所示D、E部分土地，此業經本院前項判決審認屬實。再者，上開房屋承租系爭土地，建蓋迄今，雖歷經數十年，但房屋位置一如現址，而未有何變動。且被告所有系爭房屋，即如附圖所示C部分，佔用系爭土地面積為146平方公尺(合44.16坪)，與被告所承租之42.35坪面積相近，二者之間，雖有1.81坪之微差，但此乃土地測量難免發生之誤差，蓋被告就系爭房屋從未有增建或擴建之情事，現有房屋佔用位置即係過去承租之範圍。再者，原告如就此一點多坪之誤差，要求被告拆屋還地，則顯有以損害他人為目的，權利濫用之情形，且不符民法第796條及796條之
1 之立法精神與旨趣。至於如附圖標示占用系爭土地面積25平方公尺之F部分，以往係供鄰近四、五棟房屋(包括被告房屋在內 )通行之用，現鄰近房屋多已拆除，被告雖仍通行其間，但此並非被告承租之範圍，復且該土地上之水泥，亦非被告所鋪設，原告請求被告拆除，於法無據，何況被告就系爭土地，尚有32之2之持分(約81.3平方公尺，合25坪)，依法對上開成果圖F部分之土地，亦有通行使用之權利，原告請求被告拆除F部分地上水泥，洵屬無據。
(五)並聲明：
１、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。
３、訴訟費用由原告負擔。
三、本件不爭執事項：
(一)原告為系爭土地共有人，目前系爭土地上有被告所有新竹市○○街○○號房屋存在。
(二)系爭新竹市○○街○○號房屋為未辦理保存登記之建物，係由被告父親吳勇清於101年11月12日贈與被告。
(三)被告亦為系爭土地共有人。
(四)被告於父親吳勇清過世後，向本院辦理拋棄繼承，經本院准予備查。
四、本件爭執事項：
(一)本院91年度重訴字第136 號確定判決，對於本案有無既判力或爭點效？
(二)被告父親吳勇清就系爭土地有無不定期租賃關係存在？
(三)本件有無民法第426條之1規定之適用？
(四)原告提起本件訴訟，有無權利濫用之情形？
(五)原告主張被告所有系爭房屋及 F部分面積25平方公尺之水泥地坪，無權占用系爭土地，請求被告拆除系爭房屋及水泥地坪，將系爭土地返還予原告及其餘共有人，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)本院91年度重訴字第136 號確定判決，對於本案有無既判力或爭點效？按民事訴訟法第401 條所謂確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。在特定繼受人，係指繼受為訴訟標的法律關係之權利義務者而言，若僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該訴訟標的法律關係之權利義務，即非原確定判決效力所及( 最高法院70年度台上字第1304號裁判意旨參照 )。又按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束( 最高法院39年台上字第214 號民事判例意旨可資參照 )。查訴外人李篤育、李篤怡、吳尊偉、鍾慶輝、吳尊聖、吳俊夫、吳文泉及吳尊淦等8 人前於91年間以系爭土地共有人身分對於被告父親吳勇清提起拆屋還地民事訴訟，主張其等與被告父親吳勇清間成立不定期租賃關係，因吳勇清積欠租金已達二年以上，經其等多次做催告未繳，違反土地法第103 條第3、4款之規定，依據土地法第103 條第3、4款及民法第440條第1、3 項等規定，訴請吳勇清應將坐落系爭土地上如該案判決附圖所示面積191平方公尺之建物(即門牌號碼新竹市○○街○○號房屋及其附屬建物 )拆除，並應將土地返還李篤育等及其餘共有人，經本院於92年2 月14日以91年度重訴字第136 號案件判決駁回李篤育等人之訴確定在案，此有本院91年度重訴字第136號民事判決可稽(見本院卷第60至第72頁 )，而原告係於105 年11月29日因繼承為原因登記取得系爭土地所有權，此有土地登記謄本可稽(見本院卷第15頁)，據原告所述其繼承來源對象(被繼承人)有二，分別是100年1月18日的李德全及105 年11月29日的李佳珍，亦據本院依職權調閱106 年度重訴字第31號原告前起訴請求被告父親吳勇清拆屋還地之民事案卷核閱無訛，應認原告自非屬本院91年度重訴字第136 號前案訴訟繫屬後之當事人繼受人，或為當事人或其繼承人占有系爭土地，其僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該訴訟標的法律關係之權利義務，即非前案確定判決效力所及。況原告本件主張被告為無權占有，兩造間並無不定期限之租賃契約存在，故被告為無權占有系爭土地，依據民法第767條、第821條規定提起本件訴訟，顯與本院前案91年度重訴字第136 號案件主張依據土地法第103條第3、4款及民法第440條第1、3項規定起訴主張之訴訟標的法律關係不同，又本院前案91年度重訴字第136 號案件訴訟與本件訴訟之兩造當事人有別，自亦無爭點效之適用，合先敘明。
(二)被告父親吳勇清就系爭土地有無不定期租賃關係存在？被告抗辯其父親吳勇清就系爭土地有不定期租賃關係存在乙節，雖為原告否認，惟查，系爭土地共有人吳尊淦前曾對於被告父親吳勇清提起請求確認土地優先購買權存在等事件，經本院80年度訴字第3 號民事判決認定：「(一)．
．．被告(註：指吳勇清)確向系爭土地全體共有人承租土地建屋，惟未辦理建物登記，亦未訂立書面租約等情為兩造所不爭，復據被告提出租金收據七紙為證，係本件應再審酌者為被告租地建屋未訂書面租約，且建物未經保存登記暨共有人之一出賣應有部分時，得否主張優先承購權，且較共有人之優先承購權優先。(二)按租地建屋係租賃契約屬債權、債務關係，除法律另有規定外，並不以訂立書面為成立、生效要件，本件被告與原告及其他共有人雖未訂立書面租約，仍不影響租賃事實，又租地建物，房屋是否辦理保存登記並非主張優先承購權之條件之一．．．」等情，乃判決土地共有人之原告以共有土地承租人為被告提起上開確認之訴，確認其較吳勇清更具優先承購權，顯於法無據，判決駁回原告之訴，業據被告提出本院80年度訴字第3 號民事判決一紙附卷可佐( 詳本院卷第40頁至第46頁 )，後該案上訴台灣高等法院，經台灣高等法院以80年度上字第446 號案件駁回上訴，並經最高法院80年度台上字第1683號案件駁回上訴確定在案( 詳本院卷第48頁至第72頁)，復經本院依職權調閱上開判決原本核閱無訛(詳本院卷第122頁至第146頁 )，且有被告提出其父吳勇清先前繳付系爭土地租金收據十三紙附卷為憑( 詳本院卷第73頁至第85頁 )，核與被告所辯情節相符，足見被告辯稱其父親吳勇清就系爭土地有不定期租賃關係存在，堪予採信。
(三)本件有無民法第426條之1規定之適用？
１、原告固以民法第426條之1所謂：「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約對於房屋受讓人仍繼續存在」之規定，僅適用於土地承租人所建房屋「所有權」移轉時，始有其適用。而本件被告所受讓之系爭房屋，為未辦理保存登記之違章建築，其等所受讓者並非系爭房屋之所有權，而僅係「事實上之處分權」，因而系爭土地之基地租賃契約，對被告自未繼續存在等語。惟查，民法第426條之1係於88年4 月21日始修正通過，觀其立法理由為：「租用基地建築房屋，於房屋所有權移轉時，房屋受讓人如無基地租賃權，基地出租人將可請求拆屋收回基地，殊有害社會之經濟。為促進土地利用，並安定社會經濟，實務上於此情形，認為其房屋所有權移轉時，除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在( 最高法院43年台上字第479號、48年台上字第227號及52年台上字第2047號等判例參照 )。爰參酌上開判例意旨，增訂本條，並明定其租賃契約繼續存在，以杜紛爭。」等情，則違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，而違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質 (最高法院91年度臺上字第2154號裁判意旨參照 )，是無論於房屋所有人，就其房屋自始即與其基地所有人間有其租地建屋之關係存在，抑或係於房屋既經建築後，而始與基地所有人訂約承租基地之情形，均成立租地建屋契約，殊無疑義。
２、又民法第426條之1雖於88年4 月21日修正公布，惟修正前有關租地建築房屋，房屋所有權移轉時，實務上仍認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人( 最高法院43年臺上字第479號判例、48年臺上字第227號判例、52年臺上字第2047號判例，均因民法第426條之1修正公布後不再援用，但仍可為民法第426條之1修正公布前相關問題之參考 )，本件兩造均未提出原告之父祖輩與被告父親吳勇清間有禁止轉讓系爭建物之特約，故應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨系爭建物而移轉於他人，洵堪認定。
３、再者，基於保護民法債編修正前之既有秩序，以維護法律之安定性，民法債編修正前成立之租賃契約，無適用修正後民法第425條第2項規定之餘地(最高法院98年度第2次民事庭會議決議參照)。另按民法債編施行法第24條第1項規定：民法債編施行前所定之租賃契約，於施行後，其效力依民法債編之規定。係針對19年5月7日民法債編施行前所定租賃契約之效力規定，其於民法債編施行後修正前( 即19年5月7日至89年5月7日之間 )所定之租賃契約並無適用餘地。故在上開期間內所定之租賃契約，民法債編施行法並無特別規定，自應依民法債編施行法第1 條後段不適用修正施行後之規定(最高法院96年度臺上字第976號裁判意旨及98年度臺上字第764號裁判意旨參照)，則民法債編修正前成立租地建屋契約之承租人興建之違章建築事後移轉產權時，因民法第426條之1 修正公布，如認與民法第426條之1 規定「承租人房屋所有權移轉」之要件不符，而無基地租賃契約存在，致受讓人面臨拆屋還地情事，顯損及租地建屋人日後得予轉讓房屋之權益，有違民法債編修正前之既有秩序，此參民法物權編於98年1月23 日修正時亦認物權法定主義仍有維持之必要，然為免過於僵化，妨礙社會之發展，若新物權秩序法律未及補充時，自應許習慣予以填補，故習慣形成之新物權，若明確合理，無違物權法定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經濟發展，並維護法秩序之安定，乃在民法第757 條增訂物權除依法律或『習慣』外，不得創設之規定意旨可資參照。
４、是以，被告既因受贈取得系爭建物，系爭土地之租賃關係，已因受贈而移轉至被告至灼(台灣高等法院103年度上易字第1311號判決意旨參照 )。是兩造間就系爭土地仍繼續存在未定期限之租地建屋契約，故系爭土地之租地建屋契約關係應於系爭土地上所建建物不堪使用時歸於消滅，而經本院於107 年1月3日會同兩造前往現場履勘，可知系爭房屋為一層樓磚造房屋，屋內大門面向長和街，屋內有二房一客廳一廚房一衛浴，在房屋後方有以鐵皮建築快二層樓高之屋頂，屋內一間房間堆放雜物，另一房間則有一吳姓宗親成年男子在場等情，此有勘驗筆錄附卷可稽( 詳本院卷第150頁)，參照修法前之實務見解均認為：基地建築房屋除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權隨建築物而移轉他人，則被告於受贈取得其父吳勇清所有之系爭房屋時，應同時受讓系爭土地之租賃契約。
(四)原告主張被告所有系爭房屋及 F部分面積25平方公尺之水泥地坪，無權占用系爭土地，請求被告拆除系爭房屋及水泥地坪，將系爭土地返還予原告及其餘共有人，有無理由？原告主張被告所有系爭房屋既因有基地租賃契約存在，難認無權占用系爭土地，至原告主張被告所有F 部分面積25平方公尺之水泥地坪，亦無權占用系爭土地乙節，則為被告否認該水泥地面為被告所鋪設，辯稱：25 平方公尺之F部分，以往係供鄰近四、五棟房屋(包括被告房屋在內)通行之用，現鄰近房屋多已拆除，被告雖仍通行其間，但此並非被告承租之範圍，且被告就系爭土地，尚有32之2 之持分(約81.3平方公尺，合25坪)，依法對上開成果圖F 部分之土地，亦有通行使用之權利等語，則原告既未舉證證明如附圖所示F 部分25平方公尺之水泥地坪為被告所興建，則原告請求被告拆除如附圖所示F 部分面積25平方公尺之水泥地坪，亦屬無據。
六、綜上所述，原告主張被告所有系爭房屋及 F部分面積25平方公尺之水泥地坪，無權占用系爭土地，請求被告拆除系爭房屋及水泥地坪，將系爭土地返還予原告及其餘共有人，要屬無據，難予准許，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，或與本件無涉，或於判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 3 月 16 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 16 日
書記官 張懿中