臺灣新竹地方法院民事判決 107年度重訴字第165號原 告 周樹林訴訟代理人 許家偉律師被 告 陳昱瑄訴訟代理人 葉宏基律師
王志陽律師王新發律師上列當事人間所有權移轉登記等事件，本院於民國108年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。查本件原告起訴時原備位聲明第1 項為：「被告應給付兩造之合夥事業新臺幣（下同）917萬7,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代為受領。」，嗣於民國（下同）107年12月19日具狀變更備位聲明第1項為：「被告應給付原告727萬400元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷第187頁）。核其變更聲明部分所請求之基礎事實均屬同一，且屬減縮應受判決事項之聲明，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）被告與原告為社團會友關係，偶有商業往來，被告於103年8 月2 日前某日，邀集原告合夥購買如附表一所示之新竹縣○○鄉○○段○○○○段000 地號等14筆土地（以下合稱系爭土地），並合意由被告向系爭土地真實權利人議定交易價格，嗣由原告一人為買受人，與系爭土地所有權人於103 年8 月2 日締結買賣契約（下稱系爭買賣契約），兩造間約定由原告出資所議定買賣價金5 分之4 ，取得系爭土地各5 分之4 之所有權；由被告出資所議定買賣價金5 分之1 ，取得系爭土地各5 分之1 之所有權。系爭土地於原告買受前係由真正權利人即訴外人鍾祥鎮、徐英豪、廖秀東、黃國烋等四人與訴外人劉明輝締結借名登記契約，以訴外人劉明輝為出名人，故系爭買賣契約乃註明「賣方真正權利人：徐英豪、廖秀東、鍾祥鎮、黃國烋」之文字，亦徵系爭買賣契約係經原告與系爭土地權利人合意締結。
（二）查系爭買賣契約記載系爭土地買賣價金為5,681萬元，惟因系爭土地尚存有通行權之爭議，故兩造與系爭土地真正權利人間協議預扣280萬元尾款作為道路通行權之擔保，故兩造共開立面額合計為5,401萬元之支票共21紙，並交付予系爭土地真正權利人鍾祥鎮等四人。其中，原告共開立如附表二所示彰化銀行新樹分行為付款人面額總計4,037萬8,000元之支票12紙、被告共開立如附表三所示彰化銀行三重埔分行為付款人面額總計1,363萬2,000元之支票9紙，分別交付予系爭土地登記名義人及真正權利人，又其中被告於103年8月2日給付第一期買賣價金時所開立面額為568萬元，支票號碼為JN0000000之支票，係包含原告所應給付之土地價金5分之4，原告業已於103年8月4日將其5分之4之價金454萬4,000元返還予被告（計算式：0000000×4/5＝0000000），可徵兩造間確以5分之4、5分之1之比例，合資購買系爭土地作為兩造之合夥財產。
（三）孰料，被告與系爭土地權利人合意以4,588萬5,000元為系爭土地之總買賣價金，卻告知原告系爭土地係以5,681萬元承購，更甚被告竟親自書立「同意切結書」之內容，要求系爭土地權利人簽立切結，同意系爭土地以5,681萬元作為系爭買賣契約記載之買賣價金及申報實價登錄，並要求系爭土地權利人於受領買賣價金後，即應返還被告給付之全部款項。且被告為取信於原告，締約時佯裝交付面額合計為1,363萬2,000元之支票9紙予系爭土地權利人，惟取信原告後，竟私自向系爭土地權利人以實際買賣價金僅4,588萬元為由，要求抽回被告開立之支票，使其於真實買賣價金4,588萬5,000元之範圍內均未實際出資，並取得登記為系爭土地5分之1所有權人。
（四）綜上所述，兩造間存有以系爭土地議定價金依前開比例合資購買之合意，又系爭土地之買賣價金應為4,588萬5,000元，依兩造間之協議，被告應負917萬7,000元（計算式：
00000000×1/5＝0000000）之出資義務，經原告於107年3月9日與系爭土地真正權利人會議時始確知上情，嗣經原告通知被告應就實際買賣價金負5分之1之出資責任後，始得依兩造協議取得系爭土地5分之1之所有權，惟被告竟稱系爭土地買賣價金溢價部分均屬其利益，拒絕依其出資比例給付出資額，原告認被告顯有詐欺且侵害原告權利之情事，且被告亦明示拒絕依兩造協議出資比例給付出資額，為此原告提起本件起訴，依法主張權利。
（五）被告辯稱兩造並無合夥關係或合資關係，且系爭土地之退回款項係因原地主恐原告因通行權爭議不願出資，所減少之價金，被告自始立於被動地位云云，然：
１、兩造間除本件合夥契約外，尚有其他三宗合夥目的相同、標的相類之合夥事業存在，又本件合夥契約係存在於四宗合夥契約中之第三宗，故本件縱未如其他三宗合夥契約書立契約書，仍可推知兩造間就本件具有合夥之真意：
⑴兩造曾於102年11月1日與訴外人許志鵬、陳國湧、陳意珊
等人就新竹縣○○鄉○○段下大壢小段267-2、269-1、269-6、411-1、412、413、413-1、413-2、413-3、425、425-1地號等11筆土地成立共同投資合夥契約，並經公證在案（下稱合夥契約一）。嗣兩造另於102年11月1日與訴外人盧武雄、彭福長、陳淑嫚、蔡鈜育等人就同小段288、288-2、288-3、288-4、288-5、288-6、414、415、416、417、418、419、420地號等13筆土地亦成立共同投資合夥契約，同經公證在案（下稱合夥契約二）。嗣兩造再於103年12月12日與訴外人盧武雄、彭福長等人就同小段284、284-1、284-2、285、287、421地號等6筆土地再成立共同投資合夥契約，亦經公證在案（下稱合夥契約三），合先敘明。
⑵本件之事實，係原告與被告於103年8月2日，依循前揭合
夥契約一、二共同投資合夥之方式締結之合夥契約，惟因如合夥契約一、二之共同投資案，除原告與被告外，尚有加入許志鵬、陳國湧、陳意珊、盧武雄、彭福長、陳淑嫚、蔡鈜育等合夥人，故為求謹慎，遂依其他合夥人之請求，以書面締結合夥契約並經公證。然本件原告與被告共同投資之合夥契約，並無其他人參加合夥，而原告與被告為多年社團會友，且經結拜為結義兄妹，基於相互間之情誼及信賴，故就本件合夥契約並未以書面締結並經公證，此觀兩造於本件合夥契約締結後，再於103年12月12日與被告及訴外人盧武雄、彭福長，書立如合夥契約三之合夥契約並經公證，可徵原告與被告就如合夥契約一、二、本件合夥契約、合夥契約三之共同投資購地，均係成立合夥關係。否則豈有兩造間四宗共同出資購買土地案，僅有其中第三宗共同投資案特別無合夥關係之理，故可證兩造關於本件合資購買土地，確實具有合夥契約存在。
⑶次查，本件兩造共同出資購買土地之買賣契約，雖僅以原
告為買受人，惟觀買賣契約書交款備忘錄之記載，被告曾以自己名義開立如附表三之彰化銀行三重埔分行為付款人支票面額總計1,363萬2,000元9紙作為買賣價金之給付。
又其中第一期款係以被告開立面額為568萬元之支票交付予出賣人，又該支票業經出賣人兌現，嗣後原告旋即於103年8月4日將被告代墊之454萬4,000元（即568萬元之5分之4）返還被告，可徵兩造間確實存在股份比例為原告5分之4、被告5分之1之合夥關係無疑。
⑷縱認兩造間就本件未以書面締結合夥契約，惟合夥契約本
為諾成契約，無須要式即得成立生效，又綜觀如合夥契約
一、二、三及系爭買賣契約書交款備忘錄之記載，均可推知原告與被告間確實具有合夥意思存在，並以原告股份為5分之4、被告股份5分之1之比例，成立合夥契約。
２、兩造間就本件合夥購買系爭土地為合夥財產，其合夥目的係為共同開發系爭土地，以增加系爭土地之價值後出售獲利，此觀被告於合夥契約一、二之合夥事業擔任合夥執行人，並主導土地開發、土地分割出售之事實自明：
⑴兩造間除本件合夥事業外，尚有前揭合夥契約一、二、三
之合夥事業存在業如前述。依時間順序觀之，被告將合夥契約一之合夥事業稱為「第一期」；合夥契約二之合夥事業稱為「第二期」。被告為該四宗合夥事業之執行人，經各該宗合夥事業之決議，先行開發「第一期」及「第二期」之土地，被告並以合夥執行人之地位，請求各期合夥人應給付出資額至被告設立於聯邦銀行五股分行（帳號：
000000000000）之帳戶內，供其經營管理合夥事業，並臚列帳冊供各合夥人查閱，嗣又以合夥執行人之地位，向全廣工程有限公司締結整地工程承攬契約。嗣因整地過程中，被告及全廣工程有限公司負責人違反水土保持法，致生水土流失，經本院刑事庭106年度訴字第417號判決有罪在案，故導致本件合夥事業及合夥契約三合夥事業之開發計畫停擺，迄今尚未開始進行整地工程之合夥目的。
⑵前述「第一期」、「第二期」之合夥事業，縱因被告違反
水土保持法致生水土流失而致本件合夥事業及合夥契約三合夥事業之開發計畫停擺，惟關於「第一期」、「第二期」已完成整地之部分，被告仍依合夥執行人之地位，主持「第一期」、「第二期」整地完成後之分割、出售會議。可徵兩造間各該宗合夥事業，均係以開發土地、出售獲利作為目的。
⑶綜上所述，兩造間共有四宗合夥事業，本件合夥契約實係
第三宗合夥事業，僅因「第一期」、「第二期」之開發工程違反水土保持法致水土流失而暫緩本件合夥事業之目的，尚難謂本件合夥事業尚未進行整地工程、分割出售，而認本件系爭土地欠缺合夥事業目的。反觀原告依所提之前開證據均可說明各該宗合夥事業均以開發整地、出售獲利為目的，然本件合夥契約係屬各宗合夥事業之第三宗，依經驗法則及論理法則推知，兩造間就系爭土地不但具有合夥之真意，亦有依循「第一期」、「第二期」之合夥事業經營管理模式為合夥目的之真意。
３、兩造間就系爭土地確實存在合夥契約業如前述。然被告基於合夥事業執行人之地位，向系爭土地之地主議定買賣價金，自有向合夥事業揭露真實買賣價金之義務，惟被告竟消極隱瞞真實買賣價金為4,588萬5,000元之事實，向合夥事業謊稱買賣價金為5,681萬元，並於議價時與系爭土地之地主協議溢價部分作為被告之利益，且應於系爭買賣契約及內政部實價登錄網站中登載買賣價金為5,681萬元，又被告竟於系爭買賣契約履行給付價金義務時，假意於原告面前開立如附表三等同於5,681萬元之5分之1之支票，交付予系爭土地之地主。復於鈞院107年9月25日言詞辯論時，否認係先以4,588萬5,000元之代價購買系爭土地後，再以5,681萬元為買賣價金締結契約，亦徵被告自始即以消極隱瞞系爭土地價金為4,588萬5,000元之事實，並假意開立5,681萬元之5分之1之同額支票交付系爭土地地主，以取信原告就系爭土地確實以5,681萬元購入之虛偽事實，致使原告陷入合夥財產係以5,681萬元取得之錯誤，並交付5,681萬元之5分之4價金予系爭土地地主之損害。
４、由證人鐘祥鎮、葉明祀於開庭作證所為之證述，可知悉兩造間於購買系爭土地之初，即有向原地主表達此係合夥購地、開發、經營、出售獲利之客觀事實，且被告係受兩造間之合夥事業委託向原地主議價，議價過程中原告均未參與，又被告與原地主議價結果為4,588萬5,000元，竟與原地主簽署同意切結書，約定系爭買賣契約及內政部實價登錄應以原開價5,681萬元登載，並向合夥事業謊稱買賣價金為5,681萬元，並與原地主協議溢價部分作為被告之利益，益徵被告於締結合夥契約之初，即有故意以不實事項，令原告陷於錯誤而為合夥之意思表示，且該行為亦為不法且背於善良風俗之方法，致原告受有損害。
５、系爭土地存有通行權之爭議，兩造及原地主於103年12月19日達成減價280萬元之協議，嗣又於104年12月10日增補協議減價金額改為200萬元。惟同意切結書約定「溢價超出總價之部分作為陳昱瑄服務報酬費用」係於103年8月2日所簽署，豈有被告與原地主於締結同意切結書時，即得預知103年12月19日、104年12月10日將有通行權爭議之可能。又若同意切結書內容所載之差價，目的係作為通行權爭議避免原告不願購買系爭土地之酬庸，何以同意切結書隻字未提所謂報酬係為上開目的。故被告所辯，顯不合理，亦屬無稽，無可憑採。
６、次查，被告於兩造間締結之第四期合夥事業前，亦曾於103年11月27日向第四期合夥財產之原地主范紀琳要求締結與原證七相同之同意切結書，記載「范紀琳同意總價以新台幣參仟萬元整出售，總買賣價款參仟伍佰萬元整，立同意書人同意陳昱瑄溢價超出部分作為陳昱瑄服務報酬費，每次繳款後即時返還陳昱瑄繳出全部款項…。」，而向原地主范紀琳索回被告出資額所交付之支票總額525萬元（該案件業經合夥人周樹林、彭福長、盧武雄向新竹地方檢察署提出背信、詐欺等告訴，並以108年度他字第1100號偵查中）。然該第四期合夥財產並未如本件合夥財產具有通行權之爭議，被告卻以與本件相同之方式，向第四宗合夥財產之原地主要求私下退回被告之出資額，可徵被告辯稱本件原地主退還被告之出資額，係因通行權爭議，原地主自願給予被告之酬庸云云，顯屬臨訟狡辯之詞，毫無可採。益徵被告於社會交易過程中，均以相同或相類之詐欺方式，基於人際間之信賴關係，與友人合夥或合資時，巧取不正利益，如未能依法剝奪其不法利益，顯非事理之平。
７、觀之兩造間第一期、第二期、第四期之合夥契約，均於契約第二條記載各該合夥事業財產之土地總價，可徵各該合夥契約於締結前，被告均已與原地主完成議價，嗣再邀集各該合夥人參加合夥事業並締結合夥契約，故至少於第三期（即本件）、第四期合夥契約締結前，被告即知第三期（即本件）合夥財產議價後之價金為4,588萬5,000元、第四期合夥財產議價後之價金為3000萬元，惟竟分別以第三期5681萬元、第四期3500萬元之價金，向各該合夥人報價並邀集締結合夥契約，顯然於締結各該合夥契約時，即有消極隱瞞真實土地價金之詐欺故意，致使第三期（即本件）、第四期之合夥人陷入錯誤，而交付高於真實價金之代價，始取得合夥事業股份而受有損害。參以證人鍾祥鎮於108年10月23日言詞辯論證稱：「被告看完土地後就到我們公司即21世紀不動產竹東店議價，我們原來開價5681萬元，每甲650萬元，後來議價後最後談成地主實得每甲525萬，總價4588萬5千元。」、「簽約當天周樹林也不知道被告中間賺了差價。」、「當時我們有寫實得金額，但沒有給周先生知道。」，可證第三期（即本件）合夥契約之締結，亦係被告先行向原地主議得買賣價金為4,588萬5,000元後，再刻意隱瞞真實價金，而向原告謊稱買賣價金為5,681萬元，並邀集原告締結合夥契約，進而依兩造間合夥契約之約定，受有系爭土地5分之1之所有權登記利益，顯然於締結本件合夥契約之初，即有以詐欺原告之方式巧取不法利益甚明。
（六）兩造實際出資金額分述如下：
１、原告實際出資金額為4,384萬8,000元：依附表二所示，原告合計簽發之支票為4,037萬8,000元，加計於103年8月4日返還被告第一期價金給付代墊款454萬4,000元及因通行權爭議協議減價之差額64萬元，扣除被告於103年12月24日給付原告第四期價金給付代墊款171萬4,000元，合計原告出資金額為4,384萬8,000元（計算式：40,378,000＋4,544,000＋640,000－1,714,000＝43,848,000）。
２、被告向訴外人鍾祥鎮等及原告給付之金額合計為187萬4,000元：
依附表三所示，被告合計簽發之支票為1,363萬2,000元，其中附表三編號1面額568萬元之支票經兌現後，訴外人鍾祥鎮業將其中113萬6,000元退還被告、附表三編號2至編號9之支票亦均未經兌現退還予被告，扣除原告於103年8月4日返還被告第一期代墊款454萬4,000元，加計被告於103年12月24日給付原告第四期價金給付代墊款171萬4,000元及因通行權爭議協議減價之差額16萬元，合計被告實際給付之金額為187萬4,000元（計算式：5,680,000－1,136,000－4,544,000＋1,714,000＋160,000＝1,874,000）。
３、訴外人鍾祥鎮等系爭土地真實權利人合計所獲金額為4,572萬2,000元：
訴外人鍾祥鎮等原與被告所議得價金為4,588萬5,000元，惟因兩造與訴外人鍾祥鎮等就系爭土地通行權之爭議，於103年12月19日達成第一次減價280萬元之協議（系爭買賣契約經減價後之金額為5401萬元），故於協議當日，原告始簽發面額各為214萬2,500元之支票4紙，作為系爭買賣契約之尾款（故原證六所示兩造所簽發之金額合計為5401萬元）。又兩造與訴外人鍾祥鎮等嗣於104年12月10日第二次協議將減價金額改為200萬元（系爭買賣契約經第二次協議減價後之金額為5481萬元）。惟上開減價協議之討論基礎，在原告認知係以系爭買賣契約之價金5681萬元所為之計算；於被告與訴外人鍾祥鎮等認知，係以4,588萬5,000元所為之計算，故被告與訴外人鍾祥鎮等經第二次協議減價後，所認知之實際買賣價金應為4,388萬5,000元（計算式：45,885,000－2,000,000＝43,885,000），但因被告與訴外人鍾祥鎮等已使原告誤認買賣價金為5681萬元在先，遂無法於檯面上以4,588萬5,000元之價金為基礎而計算減價後之價金，以免原告察覺實際買賣金額原訂為4,588萬5,000元之事實。故被告與訴外人鍾祥鎮等雖明知系爭土地買賣價金業因減價協議而降低為4,388萬5,000元，惟騎虎難下，遂仍向原告及被告依合夥比例，分別請領兩次減價協議之差額總計80萬元，致使訴外人鍾祥鎮等實際獲取之價金為4,572萬2,000元（計算式：43,848,000＋1,874,000＝45,722,000）。然原告所簽發並交付訴外人鍾祥鎮等之支票均於第二次減價協議前（即104年12月10日）均已兌現，被告與訴外人鍾祥鎮等因上開避免原告察覺之考量，均無理由再將溢領之價金退款予原告。則訴外人鍾祥鎮等已實際獲取價金4,572萬2,000元，業已超出減價後之價金4,388萬5,000元，縱未達與被告議定之原始價金4,588萬5,000元，業因實際取得價金高出協議減價後認知之價金183萬7,000元（計算式：45,722,000－43,885,000＝1,837,000），當然默不作聲，顯可理解。
４、被告因施用詐術，並因延續詐欺行為所為給付187萬4,000元，俾利取得系爭土地5分之1所有權之登記利益不被原告察覺係屬不法情事，因而獲得減少給付之金額應為727萬400元：
訴外人鍾祥鎮等實際獲取之買賣價金為4,572萬2000元業如前述。依兩造間合夥比例計算，被告實應給付914萬4,400元（計算式：45,722,000×1/5＝9,144,400）始能依兩造間合夥契約之約定取得系爭土地5分之1所有權登記之利益，以表彰被告於合夥事業所佔有之股份比例。惟被告為避免原告察覺其係施用詐術締結合夥契約，故不得已於103年12月24日向原告給付系爭買賣契約第四期之代墊款171萬4,000元、及因通行權爭議協議減價向訴外人鍾祥鎮給付之差額16萬元，該等給付目的顯係為避免其詐欺行為被揭發之延續行為。然經計算後，被告實際給付金額為187萬4,000元，故被告因施用詐術，而獲得減少給付之金額應為727萬400元（計算式：9,144,400－1,874,000＝7,270,400）。
（七）原告先位聲明請求之理由：
１、被告以詐欺之方法，致原告陷於錯誤而與被告締結合夥契約，並依合夥契約之約定取得系爭土地5分之1之所有權登記，嗣經原告以起訴狀撤銷兩造間締結合夥契約之意思表示後，被告為嗣後無法律上原因保有系爭土地5分之1所有權登記之利益，應負不當得利返還義務：
⑴兩造間為合夥關係，被告代表合夥事業與訴外人鍾祥鎮等
議得買賣價金為4,588萬5,000元後，竟消積隱瞞系爭土地之真實價金，向原告謊稱系爭土地買賣價金為5,681萬元，並以該價金作為取得合夥事業財產之總額，邀集原告與之締結合夥契約，以該差價作為被告本人之利益。顯然意圖使原告陷於系爭土地價金為5,681萬元，而給付系爭土地全部真實價金之錯誤，並使被告得以無需支付任何價金得取得系爭土地5分之1之所有權，應屬被告以詐欺之行為，與原告為締結合夥契約之意思表示，原告爰引民法第92條第1項前段，撤銷原告合意與被告締結合夥契約之意思表示。又原告係於107年3月9日與系爭土地真實權利人會議後，始確知上情，尚未逾越民法第93條之除斥期間，故原告爰以起訴狀通知撤銷兩造間締結合夥契約之意思表示，應屬合法。
⑵查原告為系爭買賣契約之買受人，系爭土地之全部登記利
益本屬原告，惟被告依兩造間合夥契約之約定，於原告與鍾祥鎮等履行系爭買賣契約後，取得系爭土地5分之1之所有權登記利益。然嗣經原告發見被告係以詐欺之方法，致原告陷於錯誤而與之締結合夥契約後，合法撤銷原告締結合夥契約之意思表示，則被告為嗣後無法律上原因保有系爭土地5分之1之所有權登記利益，依民法第179條規定，自應將系爭土地5分之1所有權登記之利益，返還系爭買賣契約之買受人即原告。
⑶次查，不當得利人應返還之利益，應以該利益之原形為原
則，不能返還原形者，例外始應償還其價額，此觀民法第181條規定自明。又「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利。然本件被告因施用詐術使原告陷入錯誤而締結合夥契約，被告亦依該合夥契約之約定獲有系爭土地5分之1所有權之登記利益，具有侵害原告基於系爭買賣契約買受人之地位，本應歸屬於原告系爭土地全部之登記利益。又系爭土地5分之1所有權登記之利益並非不能返還，故原告請求被告依不當得利法律關係返還系爭土地5分之1所有權登記，自有理由。
⑷至於被告於103年12月24日給付原告之171萬4,000元及104
年12月14日給付予訴外人鍾祥鎮之16萬元，其給付目的顯係為避免原告察覺被告係施用詐術締結合夥契約所為之延續行為，與被告係基於兩造間合夥契約所獲取系爭土地5分之1所有權登記之利益無涉，更況被告之上開給付行為，是否不得適用民法第180條第4款之規定，非無疑義。且本件經原告撤銷意思表示後，合夥契約自始不存在，被告是否得向原告或訴外人鍾祥鎮等請求返還其上開給付之金錢，自應由被告反訴或另訴主張之。故原告請求被告返還所獲系爭土地5分之1所有權登記之不正當利益，與被告所給付之187萬4,000元間，係屬二事，併予敘明。
２、又被告上開所為，係故意以詐欺之背於善良風俗之方法，加損害於本應歸屬於原告系爭土地全部之登記利益，致原告受有系爭土地5分之1所有權之損失，二者間具有相當因果關係，依民法第184條第1項後段，被告應就不法侵害原告系爭土地5分之1所有權登記之利益，負回復原狀之義務。故原告訴請被告應回復原告所受系爭土地5分之1所有權登記利益之損害，亦有理由。至被告於103年12月24日給付原告之171萬4,000元及104年12月14日給付予訴外人鍾祥鎮之16萬元之目的，顯係為避免原告察覺被告係施用詐術締結合夥契約所為之延續行為，業屬被告不法侵害原告行為之一部；而被告獲有系爭土地5分之1所有權登記之利益，係基於被告以施用詐術之方法與原告締結之合夥契約，不法侵害原告對系爭土地之全部登記利益。兩者間顯非基於同一原因事實，並無自所受損害額中扣除被告已給付之金錢，以酌定損害賠償範圍之問題。又縱認（假設語）被告得請求原告返還其給付，原告亦得依民法第198條規定廢止其請求權。故被告是否具有法律上之權利，得向原告或訴外人鍾祥鎮等請求返還上開給付之金錢，均不妨礙原告依照侵權行為法律關係請求被告返還登記其不法侵害原告之系爭土地登記利益，自不待言。
３、又上開請求權間應屬相互競合，依最高法院93年度台上字第988號判決意旨，爰請求鈞院擇一為有利原告之判決。
（八）原告備聲明請求之理由：按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」，民法第667 條第1 項定有明文。查兩造間締結合資購買系爭土地之合夥契約，約定由原告就系爭土地買賣價金出資5 分之4 、被告出資5 分之1 共同購買系爭土地。查兩造合夥事業（系爭土地）取得總額為4,572萬2,000元，依合夥比例計算，原告應出資3,657萬7,600元（計算式：45,722,000×4/5＝36,577,600），被告應出資914萬4,400元（計算式：45,722,000×1/5＝9,144,400），惟被告僅給付187萬4,000元即取得系爭土地5分之1所有權登記以表彰被告於合夥事業之股份，其餘727萬400元（計算式：9,144,400－1,874,000＝7,270,400）均為原告所代墊，故原告自得請求被告應給付原告727萬400元之代墊出資額。
（九）綜上，原告聲明為：
１、先位聲明：被告應將如附表一所示土地返還登記予原告；原告願供擔保，請准宣告假執行。
２、備位聲明：被告應給付原告727萬400元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造僅係單純各自出資共同購買系爭土地，並無任何共同出資之約定，亦無共同經營事業之事實，原告自應就兩造間有合夥契約之必要之點負舉證責任。又依系爭土地買賣契約第5條：「登記名義人之指定：辦理產權移轉登記時，有關登記權利名義人，得由買方自行指定，賣方絕無異議……」，與買賣契約書最後一頁，交款備忘錄，詳細記載繳交日期及金額，可由繳交支票看出買賣價金也是各自獨立出錢買地，足認兩造各自出資購買土地，登記名義人各自分開登記，兩造間並無合夥或任何契約法律關係。退步言，縱兩造容有合資契約（被告否認之），兩造間就購買系爭土地亦無出資及獲利比例之約定，原告應就兩造間法律關係負舉證責任。原告並無法提出兩造合夥契約法律關係之證據，且依最高法院106年台上1852號判決意旨，不得以被告單純緘默，遽指為隱瞞事實之消極詐欺。原告不得依民法第92條規定，撤銷原告所稱之合夥意思表示。
更何況被告自始至終均否認兩造間容有合夥意思表示合致，被告亦無以詐欺行為使原告陷於錯誤，原告先為聲明之主張，顯屬無稽。
（二）本件土地買賣係由原告表達高度意願，遂一同經由訴外人彭文正介紹與真正地主鍾祥鎮見面，原告並親自與真正地主鍾祥鎮商議系爭不動產價格，被告絕無受原告委任商談系爭不動產價格。嗣後被告與原告分別與系爭土地之實質所有權人鍾祥鎮、徐英豪、廖秀東、黃國烋等人以5,681萬元購買系爭土地。買賣契約由原告與土地登記名義人劉明輝簽訂，被告出資5分之1價金，原告出資5分之4價金。
系爭買賣約定於103年8月2日支付第一期買賣價款568萬元。被告出資買賣價金5分之1即1,136,000元，嗣後原告亦已支付買賣價金5分之4即4,544,000元。然被告發覺系爭土地竟有通行糾紛，被告即向真正地主鍾祥鎮表達不願出資意思，原告亦知悉系爭土地有通行權爭議，但原告仍表示強烈購買意願。鍾祥鎮隨即私下向被告表示希望仍繼續出資，如被告退出而不願出資，怕本件連原告亦不會購買，鍾祥鎮與其他地主會考慮退部分價金與被告，並承諾會解決通行權爭議。被告雖未出名購買系爭土地，但因已付款第一期買賣價金1,136,000元，只能勉強答應鍾祥鎮請求。第二期款被告簽立附表三編號2至5支票交付與劉明輝後，劉明輝親自簽收上述支票後退還被告，希望被告相信四位地主會解決通行權爭議，以避免原告不願購買系爭土地。第三期款被告簽立如附表三編號6至9支票支付與鍾祥鎮後，鍾祥鎮亦親自簽收上述支票後退還被告。而第四期款系爭買賣契約約定買賣價金857萬元，被告出資買賣價金5分之1即1,714,000元，連同代書費5,766元共計1,719,766元，被告於103年12月24日匯款與原告之配偶周黃月娥帳戶。至尾款280萬元部分，四位地主因通行權爭議願扣除200萬元，其餘80萬元，被告於104年12月14日匯款出資買賣價金5分之1即16萬元予原告。是本件鍾祥鎮等人退款被告5分之1部分買賣價金，無非係希望系爭土地交易能順利完成。鍾祥鎮等人與被告間私下退回第二、三期部分買賣價金，觀附表三編號2至9之支票均係鍾祥鎮等人收受被告支付之價金支票後親自簽收影印支票留存後，再將系爭支票返還被告。又觀諸被告交付附表三編號2至9之支票予鍾祥鎮之時間，早於原告交付附表三買賣價金支票之時間，即可推知鍾祥鎮早已安排被告支付買賣價金之時間早於原告之時間，無非鍾祥鎮等人係為取信原告，即被告業已如期交付，再私下影印第二、三期部分買賣價金之支票後退回被告，即可證明本件係鍾祥鎮等人因畏懼系爭土地通行權爭議致原告不願購買，而被告因未出名為系爭土地之買賣契約之買受人，並無違約之問題，若被告反悔未支付價金，生怕原告亦會毀約不履行。
（三）證人鍾祥鎮與葉明祀之證述，即足證明系爭土地買賣價金為5,681萬元，且為原告原告所明知，而故意隱瞞系爭土地之價格，且將部分價金退還被告，為鍾祥鎮個人所為，被告僅係系爭土地之出資人，何以能單方面欺騙原告？另鍾祥鎮證述被告簽署系爭切結書超過土地買賣價金作為被告報酬云云，係屬虛偽，實係原告事後發現鍾祥鎮退還部分價金與被告，鍾祥鎮編織欺騙原告之謊言，以避免原告向鍾祥鎮追討價金。另證人葉明祀對兩造就系爭土地之內部關係完全不了解，亦未參與系爭土地之購買過程，且證人鍾祥鎮、葉明祀亦均未明確證述合夥契約之內容，亦無法證明兩造間容有合夥契約意思表示合致、內容及成立時間為何，其證詞並無證據價值。
（四）原告主張本件被告以消極隱匿之不作為方式侵害原告之權利或利益，然原告於簽約時即明知系爭土地之買賣價格係5,681萬元，兩造間並無契約或任何法律任何關係，被告並未就系爭土地議價與原告有何法律關係，原告應先就系爭土地之買賣價格議價，被告對原告有何法律上之作為義務，負舉證責任，並應說明上揭作為義務之內容為何，設若被告就系爭土地對原告有法律上作為義務，原告就上述作為義務與被告間究有無對價關係？原告並未說明之。再者，鍾祥鎮願將第二期、第三期之不動產支票退還被告係為支付其與被告之服務費報酬，與原告並無任何關係，亦即第二、三期之不動產支票退回款項與原告間應減少價金並無因果關係。又原告如有應享有其個人之減少價金差價，其請求對象應係鍾祥鎮，否則為何鍾祥鎮亦不讓原告知悉其事後匯回第二、三期之不動產支票退還與被告之情事。準此，原告如有受有買賣價金之損害，係因鍾祥鎮未誠實告知其與退回第二、三期之不動產支票與被告，被告自始至終均基於被動之地位，既無法主導系爭支票之退回，鍾祥鎮既不願意將上揭退回支票之事實告知原告，被告何來應負擔不作為侵權行為責任。又原告主張就系爭不動產買賣有「價差」之損害，「價差」究屬何權利？或屬純粹經濟上之損失？原告之主張顯然有誤。且原告既以出資買賣價金之五分之四，且已取得五分之四之所有權，原告主張依侵權行為受有系爭土地所有權五分之一之損害，所憑為何？
（五）原告先位聲明主張依民法不當得利、侵權行為之法則請求其有系爭土地5分之1所有權之利益，並主張其實際出資額為4,383萬8,000元，並主張被告與訴外人議得買賣價金為4,588萬5,000元，可知依原告自承實際出資額根本無權擁有系爭不動產全部所有，遑論被告就系爭不動產已支付301萬元，是其先位聲明依不當得利及侵權行為主張請求其有系爭土地5分之1所有權之利益，顯屬無據。又原告備位聲明主張依合夥契約請求被告給付代墊出資額727萬400元，然被告自始至終均否認兩造間容有合夥意思表示合致，原告並未舉證證明合夥契約成立之內容及成立時間為何，退萬步言，證人鍾祥鎮證稱系爭不動產退回款項係為做為被告陳昱瑄之服務費可信（被告否認之），亦被告與證人鍾祥鎮間之私下協議，原告主張代墊依據為何？返還依據為何？未見原告說明之，顯無理由。又被告於臺灣新北地方法院107年度重訴字第272號請求返還服務費事件已陳明被告絕無受周樹林委任，而上開判決亦已採認，並認退回
二、三期款係鍾祥鎮與陳昱暄間之服務費，否則前開判決應認定鍾祥鎮等人所主張之請求金額非服務費，而係被告須賠償周樹林之損害。況上開判決鍾祥鎮等人亦已提起上訴，設若上訴法院就鍾祥鎮等人返還服務費事件判決被告須返還服務費予鍾祥鎮等人，本院再以退回二、三期款，被告亦須賠償原告周樹林，被告豈非受雙重損害。全案實係原告在背後策動鍾祥鎮等人對被告提起訴訟。
（六）本件系爭土地買賣，原告與被告間僅為單純之共同購買，並無合夥關係，說明如下：
１、原告與被告共同買賣土地共有4次，前2次即如鈞院卷第59頁至第73頁所示之102年11月1日合夥契約及公證書影本所載；本件合買系爭土地乃第3次；至於第4次即如鈞院卷第75頁至第80頁所示之103年12月12日合夥契約及公證書影本。觀之上揭合夥契約及公證書影本，即可得知原告與被告就合夥進行土地開發均具有相當經驗，而交易模式則均會簽署合夥契約並經公證，然本件系爭土地並未依渠等間之交易慣例簽署合夥契約，亦未公證，即可見本次合買系爭土地有別以往。倘如原告與被告就本件系爭土地為合夥關係，因購買系爭土地當時未及簽署合夥契約並公證，惟仍可於事後補為之，何以迄今已逾4年之久，2人就本件系爭土地從未有何簽署合夥契約及公證之行為？又何以第4次合買土地時，2人復於103年12月12日簽署合夥契約並公證？由此即可推知，原告與被告就合買之本件系爭土地並無合夥之意思。
２、再者，合夥之成立，除合夥人間有出資之分擔外，尚需有一待共同經營之事業存在，但於本件系爭土地，原告與被告間，並無任何事業有賴共同經營，何來成立法律上合夥關係之可能？倘若原告與被生間就系爭土地確係合夥共同開發，理應沿襲前例，而將合夥土地統一登記於特定合夥人名下，以利後續整地、開發、合併、分割等事宜之進行，此觀諸前揭合夥契約中，均有明確載明何人為共同出資合夥購買土地之人，並強調為配含農業發展條例等相關法令所規定，故全體合夥人協議由各合夥人應將其名下之合夥標的移轉登記與特定合夥人名下。但相較於本件系爭土地之移轉登記情形，原告為依買賣契約應受登記之買受人，如有合夥事業以待經營，則僅登記於原告或被告1 人名下即可，自無須各按彼此持分比例辦理移轉登記，以免後續土地開發另生困擾。然本件系爭土地購買後，原告與被告係各按彼此持分5分之4、5分之1辦理所有權移轉登記，且2人迄今並未就名下所有系爭土地有任何合夥共同開發之約定或計畫，可見兩造就本件系爭土地並無成立合夥之意思。
３、此外，衡盱一般土地開發實務，土地取得後之開發管理等細節事項，執行層面較為繁瑣，而本件原告取得土地後，係就其購得持分登記為所有權人，顯見伊就土地後續開發管理等細節事項，係由其自行處理，何以在購地議價之重要階段卻又悉數交由被告為之，竟完全不涉入。尤以原告之出資比例高達5分之4，金額高達4,384萬8,000元，並依此取得系爭土地持分5分之4之所有權，豈有可能在與訴外人鍾祥鎮等4人簽訂購地契約前，對於本件系爭土地之價格完全不予聞問，全部委由被告代其向訴外人鍾祥鎮等4人就本件系爭土地進行議價，殊與常情相違。
４、基上，足認原告與被告就本件系爭土地僅係按各自出資合買土地，並依此各取得系爭土地持分5分之4、5分之1之所有權，但其間就系爭土地並無任何共同經營之事業存在，亦無成立合夥契約之意思，亦即並無合夥之法律關係存在（民法第667條、第668條規定參照）。
（七）被告所受減少支付買受系爭土地持分5分之1價金之利益，係出於訴外人鍾祥鎮等4人所為減價，與原告無關；且原告僅依經其同意之本件系爭土地買賣總價5,481萬元之5分之4，支付買賣價金4,384萬8,000元予鍾祥鎮等4人，並未受任何損失：
１、本件系爭土地第1期買賣價金568萬元，係由被告於103年8月2日簽發票號JN0000000之支票支付，係包含原告所應給付之土地價金5分之4，原告則於103年8月4日將應給付之第1期款5分之4價金454萬4000元返還予被告；另原告支付之第4期款，係包含被告所應給付之土地價金5分之1，被告亦於103年12月24日將應給付之第4期款5分之4價金171萬4,000元返還予原告（含代書費5,766元合計171萬9,766元一併匯予周樹林之配偶周黃月娥）。又本件土地因通行權爭議問題，買賣雙方協議保留買賣價金尾款280萬元，最後決定扣款200萬元，剩餘尾款80萬元，被告亦依持分5分之1比例，匯款16萬元予訴外人鍾祥鎮，足認被告為系爭土地買受人之一，並依其購買持分5分之1之土地支付價款（含代書費）予賣方。
２、承前所述，被告於本件系爭土地交易價格議定後，因系爭土地有通行權問題，故就土地交易萌生退意，而訴外人鍾祥鎮等4 人急於出售土地，因恐交易破局，故與被告協議，同意就本件土地總價實拿4,588萬5,000元，即以此與原議成交價格即5,681萬元間之差額，減價予被告，但因並未減價予原告，故雙方私下簽立協議書，並要求對原告保密，而由被告取回如起訴狀附表3編號2至9之8紙支票。依上說明，被告與原告間就購買系爭土地並無合夥關係存在，被告亦未受原告委任代為議價，至於訴外人鍾祥鎮等4人所為減價，僅係訴外人鍾祥鎮等4人與被告間之關係，被告並無向原告報告或說明之義務，即訴外人鍾祥鎮等4人另同意減價予被告與原告無關。
３、原告僅依經其同意之本件系爭土地買賣總價5,481萬元之5分之4，支付買賣價金4,384萬8,000元予鍾祥鎮等4人，其不但未受任何損失，且系爭下大壢小段9-1等14筆土地買賣當時即103年公告土地現值總值7,342萬9,950元，而本件系爭土地買賣價金僅5,481萬元。亦即，本件系爭土地買賣價金顯低於土地公告現值；又本件系爭下大壢小段9-1等14筆土地107年公告土地現值總值1億1,233萬5,200元，申言之，原告就其買受之持分5分之4土地部分，光以公告土地現值計算，不但買賣當時已獲利1,489萬5,960元，目前獲利更高達4,611萬4,800元，無利何損失可言。至於被告因訴外人鍾祥鎮等4人同意減價所受減少支付其買受持分5分之1土地部分價金之利益（被告實際支付之金額為301萬元），則與原告無關。就此部分，被告並無向原告報告之義務，亦難謂係對原告施行何詐術，且原告亦並未因此而支付任何金錢予被告，或因此而受有任何損失，自無何詐欺之可言。
（八）系爭土地並非以原告及被告之合夥財產所購買，而是原、被告各以其個人自有之資金向賣方鍾祥鎮等4人所購買，並各取得系爭土地持分5分之4、5分之1之所有權。申言之，兩造就其各自取得持分之系爭土地，雖屬分別共有，但並非合夥財產。兩造就各自取得持分之系爭土地，並無任何事業有賴共同經營，遑論簽訂合夥契約，成立法律上之合夥關係。兩造就其各自取得持分之系爭土地，既無法律上之合夥關係，何來終止合夥關係之可言？退言之，縱認兩造就其各自取得之系爭土地，有何法律上之合夥關係存在（即如原告所稱兩造合買土地共同開發出售獲利），一旦撤銷合夥關係，則回復無合夥關係之狀態，亦即兩造就其各自取得持分之系爭土地，不再受合夥契約關係之拘束。原告主張撤銷合夥關係後，被告應將系爭土地所有權移轉予原告云云，於法自有未合。其次，系爭土地買賣價金並非全部係由原告支付。系爭土地買賣契約上之出賣人雖記載為劉明輝1人，但真正權利人為鍾祥鎮等4人；買受人雖記載為周樹林1人，但真正權利人為周樹林、陳昱瑄2人，已如前述。又系爭土地買賣價金記載總價為5681萬元，係由鐘祥鎮等4人與原告所議定，並為原告所同意，且由原告簽訂買賣契約者。原告並依其買受之系爭土地持分5分之4，支付買賣價金4,384萬8,000元（計算式：〈5,681萬×4/5〉－〈200萬×4/5〉＝4,384.8萬）予鍾祥鎮等4人，至於被告買受之5分之1持分，因鍾祥鎮等4人同意減價予被告，而退還第2期以後之價款支票，惟此部分，與被告無關，原告亦並未因此受有任何損害。申言之，無論係依系爭土地買賣契約記載之買賣總價5,681萬元，或鍾祥鎮等4人另立同意書，願減價予被告而實拿之4,588萬5,000元，均並非全部係由原告1人支付者。原告買受系爭土地持分5分之4，而支付買賣總價5分之4之價金予鍾祥鎮等4人，並自賣方受讓系爭土地持分5分之4所有權之移轉；被告則買受系爭土地持分5分之1，而自賣方受讓系爭土地持分5分之1所有權之移轉，並非無法律上之原因而受益，自無何不當得利之可言。至於賣方鍾祥鎮等4人同意減價予被告，而退還第2期以後之價款支票，此為鍾祥鎮等4人與被告間之關係，與原告無關。承前所述，被告係自賣方受讓系爭土地持分5分之1所有權之移轉，而非自原告受讓系爭土地持分5分之1所有權之移轉。換言之，被告自賣方受讓系爭土地持分5分之1所有權之移轉，係被告與鍾祥鎮等4人之關係，與原告無關。是原告主張撤銷合夥關係後，被告應將系爭土地持分5分之1所有權移轉予原告，即由原告取得系爭土地所權全部，自屬無據等語，資為抗辯。為此聲明：
（七）綜上，答辯聲明為：原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地於兩造買受前係由真正權利人即訴外人鍾祥鎮、徐英豪、廖秀東、黃國烋等四人借名登記為訴外人劉明輝所有。兩造約定合資購買系爭土地，由原告出資5分之4、被告出資5分之1，並按此比例登記共同。嗣於103年8月2日由原告為買受人，與系爭土地所有權人簽訂系爭買賣契約。
（二）系爭買賣契約記載系爭土地總價為5,681萬元，惟因系爭土地尚存有通行權之爭議，乃協議預扣280萬元尾款作為道路通行權之擔保，故兩造共開立面額合計為5,401萬元之支票共21紙，並交付予系爭土地真正權利人鍾祥鎮等四人。其中，原告共開立如附表二所示彰化銀行新樹分行為付款人面額總計4,037萬8,000元之支票12紙、被告共開立如附表三所示彰化銀行三重埔分行為付款人面額總計1,363萬2,000元之支票9紙，分別交付予系爭土地登記名義人及真正權利人。其中被告於103年8月2日簽發附表三編號1、面額568萬元之支票，係包含原告所應給付之土地價金5分之4，原告業已於103年8月4日交付454萬4,000元予被告（計算式：5,680,000×4/5＝4,544,000）。惟被告另於103年8月2日與系爭土地所有權人約定，並由土地登記名義人劉明輝出具同意切結書1紙，載明系爭土地同意以每甲525萬元出售，總買賣價款4,588萬5,000元，溢價超出總價部分（即差額10,925,000元部分）作為被告服務報酬費用，每次繳款後即時返還被告繳出全部款項，實價登錄同意以5,681萬元申報，有同意切結書附卷可稽（見新北地方法院107年度板司調字第211號卷第85頁，下稱新北院卷）。
四、原告主張兩造間就買受系爭土地為合夥關係，被告代表合夥事業與訴外人鍾祥鎮等議得買賣價金為4,588萬5,000元後，竟消積隱瞞系爭土地之真實價金，向原告謊稱系爭土地買賣價金為5,681萬元，並以該價金作為取得合夥事業財產之總額，邀集原告與之締結合夥契約，以該差價作為被告本人之利益，致原告陷於錯誤而與其締結合夥契約，爰撤銷兩造之合夥契約等情，然為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）按稱合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此見民法第667條第1項之規定自明。是合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1029號判決參照）。準此，合夥之經濟目的在於共同事業之積極經營，而非單純共同出資取得特定財產而期待該財產將來可獲得自然漲價之利益，故如僅共同出資取得財產，而未有經營共同事業之約定者，即非合夥，而為合資，此觀諸民法第671條關於合夥事務之執行，第676條、第677條關於事務年度之結算及損益分配，第681條關於合夥人對合夥債務之連帶責任等規定，均係著重於合夥事務之執行及盈虧之分配，而非單純期待利益之自然發生等情即明。
（二）本件原、被告間除約定按5分之4、5分之1之出資比例共同購買系爭土地外，並未見有約定經營共同事業、約定何人執行業務或如何為分配損益等情形，已與前揭說明合夥契約之要件不符。原告雖主張兩造間除本件契約外，尚有其他三宗合夥目的相同、標的相類之合夥事業存在，而本件契約係存在於四宗合夥契約中之第三宗，故本件縱未如其他三宗合夥書立契約書，仍可推知兩造間就本件具有合夥之真意云云。惟查，兩造曾於102年11月1日與訴外人許志鵬等人就新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000地號等11筆土地成立合夥契約一、與訴外人盧武雄等人就同小段288地號等13筆土地成立合夥契約二；嗣兩造復於103年12月12日與訴外人盧武雄等人就同小段284地號等6筆土地再成立合夥契約三，並均經公證在案，有公證書正本、合夥契約書附卷可稽（見本院卷一第59至80頁），並為兩造所不爭。觀之前揭合夥契約及公證書內容，可知兩造就合夥進行土地開發均具有相當經驗，而交易模式則均會簽署合夥契約並經公證，而系爭土地買賣契約書簽訂於103年8月2日，亦係由兩造買受位於同小段土地，何以未循渠等間之交易慣例簽署合夥契約，亦未公證，能否遽此而推論兩造間有合夥之真意，已非無疑。原告雖主張兩造同為社團會友並結拜為義兄妹，基於情誼，亦無第三人參與，故而未以書面締結並經公證云云。然參以依前揭合夥契約書一、
二、三所載，兩造合夥事業所購得之標的為配合農業發展條例等相關法令規定，故全體合夥人協議將合夥所購得之土地登記為合夥人中特定之一人（其中合夥契約一登記為訴外人陳意珊名下、合夥契約二、三登記為被告陳昱瑄名下），此亦有利於後續整地、開發、合併、分割等事宜之進行。惟本件系爭土地之移轉登記情形，原告為依買賣契約應受登記之買受人，如有合夥事業以待經營，則僅登記於原告或被告1人名下即可，自無須各按彼此持分比例辦理移轉登記，以免後續土地開發另生困擾。然本件系爭土地購買後，原告與被告係各按彼此持分5分之4、5分之1辦理所有權移轉登記，且2人迄今並未就名下所有系爭土地有任何合夥共同開發之約定或計畫，益徵兩造就本件系爭土地並無成立合夥之意思。至於證人鍾祥鎮雖曾到庭證稱兩造為「合夥」買地，惟其亦不否認其主觀認為一起買地就是合夥（見本院卷一第131頁）；另證人葉明祀係承包兩造寶山土地1、2期開發整地工程，僅知悉兩造合資購買系爭土地，就兩造合資購地之內部關係、購地過程則全無所悉，亦據其證述在卷（見本院卷一第136至139頁），是均無從資為兩造間就合購系爭土地為合夥之論據。基上，足認原告、被告共同購買系爭土地之經濟目的，僅在於按各自出資合購土地，並依此各取得系爭土地持分5分之4、5分之1之所有權，並未有經營共同事業為目的，揆諸前揭說明，其性質應屬合資之無名契約，而非合夥。
（三）又原告起訴主張之原因事實係兩造間有共同出資購買系爭房地之契約關係，被告應分擔之比例為5分之1，而本於撤銷兩造間之契約關係或就被告應負擔之出資額而由其先行代墊者為請求，則原告主張合夥關係之論述，顯係基於共同出資購買系爭房地之原因事實所為之法律意見。按法院就當事人所起訴主張之原因事實，判斷其法律上之效果，本即屬法院之職權，並不受當事人所述法律上見解之拘束，故當事人就已證明事實之法律效果，並不負有提出正確法律見解之義務，而係由法院就認定之事實，本於職權為法律效果之判斷。是以，當事人就已證明事實陳述法律效果上之見解，並無拘束法院之效力。依此，兩造間共同購買系爭土地之法律效果，應屬合資之無名契約，而非合夥，則原告就此原因事實之法律效果，雖認屬合夥，本院並不受其法律見解之拘束，合先敘明。
（四）原告又主張被告先行向原地主議得買賣價金4,588萬5,000元後，再刻意隱瞞真實價金，而向原告謊稱買賣價金為5,681萬元，並邀集原告締結合夥契約，進而依兩造間合夥契約之約定，受有系爭土地5分之1之所有權登記利益，顯然於締結本件合夥契約之初，即有以詐欺原告之方式巧取不法利益，爰以起訴狀撤銷兩造間締結合夥契約之意思表示，並依不當得利之法律關係，請求被告返還因合夥契約而得受系爭土地移轉登記之利益云云。惟為被告所否認，辯稱：被告於系爭土地交易價格議定為5,681萬元後，因系爭土地有通行權問題，被告乃萌生退意，而訴外人鍾祥鎮等人因恐交易破局，故與被告協議，同意就本件土地總價實拿4,588萬5,000元，即以此與原議成交價格即5,681萬元間之差額，減價予被告，但並未減價予原告，並未以詐欺方法與原告締結契約，亦無向原告報告或說明之義務云云。經查：
１、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，為民法第92條第1項本文所明定。而民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號、56年台上字第3380號判例參照）。又主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（同院21年上字第2012號、44年台上字第75號判例參照）。如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（同院17年上字第917號判例參照）。本件原告主張被告以詐欺方法，致原告陷於錯誤而與被告締結合夥契約，被告並依合夥契約之約定取得系爭土地5分之1之所有權登記等語，既為被告所否認，依前揭說明，原告自應就被告如何欲其陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責，倘原告無法舉證以實其說，其此部分之主張，即難採信。
２、查證人鍾祥鎮到庭證稱：「…○○○鄉○○段下大壢小段等14筆土地）是我們四個股東合夥買的，劉明輝只是借名登記，真正所有權人是我們後面簽名的四個人…」、「（系爭土地的買賣過程為何？）我是透過一個朋友彭文正認識被告，彭文正說被告在寶山買了一些土地，還要繼續買，彭文正就帶被告去看我寶山的那14筆土地，看完之後被告就到我們公司即21世紀不動產竹東店議價，原來我們開價5681萬，每甲650萬元，後來議價後最後談成地主實得每甲525萬，總價4,588萬5,000元」、「（你剛剛說被告去看地然後去你們公司議價，時間約何時？）日期我不太清楚了，時間蠻久了，議價時間是在簽約的前一、兩天，因為被告還怕我們反悔，還簽了一張切結書說地主實得4,588萬5,000元，超過部分作為他的報酬」、「（何謂超過部分作為他的報酬？）因為被告提到他也是跟他人合夥買地，好像是獅子會結拜的兄弟，他要求簽約價要以原來的開價，所以我的切結書有寫實得4,588萬5,000元，超過部分作為他的報酬」、「（你們的契約書就是以原來的開價作為系爭土地的總價？）是」、「（簽約當天，被告講的那位獅子會結拜的人有去嗎？）有，簽約當天我們四個地主有到被告臺北的辦公室，當天原告周先生也有去」、「（簽約當天周樹林所理解的土地買賣價金是多少？）5681萬」、「（所以周樹林當天也不知道被告中間賺了差價？）不知道」、「（你們也沒有講？）沒有」、「（沒有講的理由是因為被告有事先跟你們拜託過嗎？）是因為我們有簽一張協議書」、「（〈提示原證7〉，是否指這份同意切結書？）是的」、「（這份是劉明輝簽的嗎？）是，因為他是土地的出名人，但是內容是被告撰寫的，再由劉明輝簽名」、「（買賣價金如何支付？）簽約當天因為周樹林沒有帶支票來，所以由被告開一張總價10%面額568萬支票給我們當作簽約金」、「（其他的價款如何支付？）簽約當天他們有寫合夥的比例，後來原告跟被告各開各的票」、「（所以除了簽約金10%，後面各期的分期款就是按照他們的比例總價以5681萬來各開各的票？）是，周先生占5分之4，被告占5分之1」、「（被告用5681萬開給你們的票，你們事後有再把支票退還給被告嗎？）第一次支票有兌現，我們將568萬分五份，退五分之一113萬6,000元現金給陳昱瑄」、「（後面各期款呢？）我們收完票之後，陳昱瑄過兩天再來把她的票抽回去」、「（後面各期款陳昱瑄總共抽回幾張票？）只有第一次的票有兌現，其他的陳昱瑄都抽回去了，她抽回去票的面額就是各期應付款的五分之一面額」、「（原告周先生從頭到尾都不知道系爭土地你們賣的金額只有4千多萬？）是的，當時我們有寫實得金額，但沒有給周先生知道」、「我不清楚，我只知道他們是合夥要買地」、「（你所謂的合夥關係是他們有合夥，還是他們有一起買地就是合夥？）他們一起買地就是合夥」、「（本件議價過程有無跟原告周樹林進行過議價？）沒有」、「（既然你與被告陳昱瑄已經達成差價要作為被告的服務費，為何被告還需要開票給你？）因為這個事情周先生不知道，所以被告開票給我是要取信周先生，事後被告再把票拿回去」、「（〈請求提示原證4〉，這份協議書是在103年12月19日簽訂關於本件土地道路通行權的問題，本件你們答應要給被告陳昱瑄的差價，與這次的通行權協議有無任何關係？）沒有關係」、「（所以你答應給陳昱瑄的差價，跟這次通行權沒有任何關係，也不是因此而給陳昱瑄這些報酬，是否如此？）是」、「（你是否知悉原告周樹林是如何得知被告陳昱瑄有在本件賺取差價？）有一天周樹林打電話給我，說要約我見面，希望把其他股東請出來一起談，後來見面時，周樹林跟我提到他跟陳昱瑄在寶山有買其他土地，陳昱瑄可能沒有出錢，跟本件情形類似，他問我這個案件是否也是這樣的情形，後來我們四個股東討論後，就把事實經過跟周樹林講」、「（大概是什麼時間？）應該是今年的3、4月份左右」、「（〈請求提示原證7同意切結書〉，這份同意切結書為何上面寫本同意書有效期限103年8月2號晚上12點整？）我們談好價錢後，陳昱瑄怕我們反悔實得金額，要我們同意實得金額外超過的部分是他的差價，因為我們是103年8月2日簽約，所以等簽約後這份同意書就作廢」、「（既然已經跟陳昱瑄談好價格，買賣契約書上為何要以周樹林當買受人？）不是我們決定的」、「（既然要退差價，為什麼你們要收陳昱瑄的票影印之後，再退還給陳昱瑄？而且退票的時間都是在周樹林支付票款之前？）我們簽收陳昱瑄的票是陳昱瑄講的要我們收起來，隔天或過幾天再退還給她，為何要影印是代書作業的模式，表示我們有收到票，影印後再附在買賣契約書上」、「（為何退還支票的時間都是在周樹林支付票款前一、兩天，是否你跟陳昱瑄聯合起來要騙周樹林？）這是陳昱瑄故意要錯開，在付款當時他就擔心這件事情會被周樹林知道，他就提前給我們，等代書影印後表示我們有收到票，然後我們再把票還給陳昱瑄」、「（為何你們一開始買賣不跟周樹林、陳昱瑄講，系爭土地道路有問題？）有，買賣契約有寫，簽約時也有講」、「（既然簽約時有講，為何最後還要退兩造200萬元的土地價金？）我們有說道路部分我們會負責，我們請彭火炎律師打袋地通行權，我們一審原來贏了，後來國有財產局上訴，陳昱瑄就說後續她來處理，總價扣200萬，後面的訴訟他們來處理，這件事彭律師也知悉，所以尾款280萬，他們只給我們80萬元」等語（見本院卷一第127至135頁），足見被告係先向原地主議價，議價過程中原告均未參與，且被告與原地主議價結果為4,588萬5,000元，並與原地主簽署同意切結書後，隱瞞此一事實，再向原告謊稱買賣價金為5,681萬元，並以5,681萬元之總價簽發分期票據取信原告，至為明確。被告辯稱其因系爭土地有通行權問題而萌生退意，訴外人鍾祥鎮等人因恐交易破局，故與被告私下協議，同意就本件土地總價實拿4,588萬5,000元，即以此與原議成交價格即5,681萬元間之差額，減價予被告云云，實屬無稽。惟原告既明知系爭土地之總價為5,681萬元，仍同意以此總價與被告成立合資購地契約，復無證據足資證明兩造係先約定合資購買系爭土地，再由原告委任被告前往與鍾祥鎮等人議價，則其本於對系爭土地之價值判斷，而決定以上開金額與被告合資購買系爭土地，即無陷於錯誤可言。此外，原告復未舉證證明被告對其施用何種詐術，使其陷於錯誤而為締約之意思表示，揆諸前揭說明，原告自不得依民法第92條第1項規定撤銷兩造間之合資購地契約。
３、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第148條第2項、第184條第1項定有明文。又民法第184條第1項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存在法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。查被告利用與鍾祥鎮等人以每甲525萬元，合計4,588萬5,000元之總價議得購買系爭土地之機會，隱匿系爭土地實際價格之重要資訊，而向原告訛稱每甲高達650萬元，合計系爭土地總價5,681萬元，且故意與出賣人合意製作不實之系爭買賣契約書，為取信原告，締約時佯裝交付附表三面額合計1,363萬2,000元之支票9紙予出賣人，嗣除編號1之簽約金支票兌現外，其餘支票均由被告向出賣人取回等情，業據證人鍾祥鎮證述如前，致原告以5,681萬元高價購買系爭土地，且兩者間價差高達1,092萬5,000元（5,681萬元－4,588萬5,000元），顯已逾正常交易仲介所得之利潤，則被告顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，致原告受有損害，依民法第184條第1項之規定，應負損害賠償責任。惟查原告所受之損害應係其多支出購買系爭土地價金之差額，而非受有系爭土地5分之1所有權登記利益之損失，蓋被告係依兩造合資購地契約而享有系爭土地之登記利益，並非無法律上原因，故原告僅得請求價金差額之損失。從而，原告依民法第184條第1項後段，請求被告將附表一所示土地回復登記為原告所有，仍屬無據，不能准許。
（五）末查，兩造間為合資購地之無名契約，約定由原告就系爭土地買賣價金出資5分之4、被告出資5分之1，業如前述。
原告雖合計簽發如附表二所示之系爭土地價金支票，金額合計為4,037萬8,000元，加計於103年8月4日返還被告第一期價金給付代墊款454萬4,000元及因通行權爭議協議減價之差額64萬元，扣除被告於103年12月24日給付原告第四期價金給付代墊款171萬4,000元，合計原告出資金額為4,384萬8,000元（計算式：40,378,000＋4,544,000＋640,000－1,714,000＝43,848,000），為兩造所不爭。惟此係本於系爭買賣契約給付出賣人之土地價金，並非其為被告代墊之出資額。從而，原告備位依民法第667條第1項，請求被告給付其代為墊付之出資額727萬400元，亦無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告先位之訴基於民法第92條第1項、第184條第1項、第179條規定，請求被告將如附表一所示土地返還登記予原告；備位之訴依民法第667條第1項請求被告給付代墊款727萬400元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告先、備位之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
民事第一庭法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 6 日
書記官 劉亭筠附表一、 系爭土地表格┌───────────────────────────────────┐│所有權人：陳昱瑄 │├─┬──────────────────────┬────┬─────┤│編│土地坐落 │面積 │ ││ ├───┬───┬───┬───┬──────┼────┤ ││號│縣 市○鄉鎮 ○段 ○○段 │地號 │平方公尺│權利範圍 ││ │ │市區 │ │ │ │ │ │├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼────┼─────┤│1 │新竹縣○○○鄉○○○段│下大壢│0000-0000 │2791 │5分之1 │├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼────┼─────┤│2 │新竹縣○○○鄉○○○段│下大壢│0000-0000 │166 │5分之1 │├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼────┼─────┤│3 │新竹縣○○○鄉○○○段│下大壢│0000-0000 │684 │5分之1 │├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼────┼─────┤│4 │新竹縣○○○鄉○○○段│下大壢│0000-0000 │4984 │5分之1 │├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼────┼─────┤│5 │新竹縣○○○鄉○○○段│下大壢│0000-0000 │27914 │5分之1 │├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼────┼─────┤│6 │新竹縣○○○鄉○○○段│下大壢│0000-0000 │17099 │5分之1 │├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼────┼─────┤│7 │新竹縣○○○鄉○○○段│下大壢│0000-0000 │301 │5分之1 │├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼────┼─────┤│8 │新竹縣○○○鄉○○○段│下大壢│0000-0000 │359 │5分之1 │├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼────┼─────┤│9 │新竹縣○○○鄉○○○段│下大壢│0000-0000 │2056 │5分之1 │├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼────┼─────┤│10│新竹縣○○○鄉○○○段│下大壢│0000-0000 │8419 │5分之1 │├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼────┼─────┤│11│新竹縣○○○鄉○○○段│下大壢│0000-0000 │1607 │5分之1 │├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼────┼─────┤│12│新竹縣○○○鄉○○○段│下大壢│0000-0000 │5847 │5分之1 │├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼────┼─────┤│13│新竹縣○○○鄉○○○段│下大壢│0000-0000 │1047 │5分之1 │├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼────┼─────┤│14│新竹縣○○○鄉○○○段│下大壢│0000-0000 │11545 │5分之1 │└─┴───┴───┴───┴───┴──────┴────┴─────┘附表二、原告周樹林所開立系爭土地價金支票┌─┬────────┬─────┬──────┬─────┬─────┐│編│付 款 銀 行 │到 期 日 │ 帳 號 │支票號碼 │金額/ 元 ││號│ │ │ │ │（新臺幣）│├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│1 │彰化銀行新樹分行│103.08.15 │00-00000-000│KN00000000│0000000 │ │├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│2 │彰化銀行新樹分行│103.08.15 │00-00000-000│KN00000000│0000000 │├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│3 │彰化銀行新樹分行│103.08.15 │00-00000-000│KN00000000│0000000 │├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│4 │彰化銀行新樹分行│103.08.15 │00-00000-000│KN00000000│0000000 │├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│5 │彰化銀行新樹分行│103.12.05 │00-00000-000│KN00000000│0000000 │├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│6 │彰化銀行新樹分行│103.12.05 │00-00000-000│KN00000000│0000000 │├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│7 │彰化銀行新樹分行│103.12.05 │00-00000-000│KN00000000│0000000 │├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│8 │彰化銀行新樹分行│103.12.05 │00-00000-000│KN00000000│0000000 │├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│9 │彰化銀行新樹分行│103.12.25 │00-00000-000│KN00000000│0000000 │├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│10│彰化銀行新樹分行│103.12.25 │00-00000-000│KN00000000│0000000 │├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│11│彰化銀行新樹分行│103.12.25 │00-00000-000│KN00000000│0000000 │├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│12│彰化銀行新樹分行│103.12.25 │00-00000-000│KN00000000│0000000 │└─┴────────┴─────┴──────┴─────┴─────┘附表三、被告陳昱瑄所開立系爭土地價金支票┌─┬─────────┬─────┬──────┬─────┬─────┐│編│ 付 款 銀 行 │ 到期日 │ 帳 號 │支票號碼 │金額/ 元 ││號│ │ │ │ │（新臺幣）│├─┼─────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│1 │彰化銀行三重埔分行│103.08.02 │00-00000-000│JN0000000 │0000000 │├─┼─────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│2 │彰化銀行三重埔分行│103.08.14 │00-00000-000│JN0000000 │852000 │├─┼─────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│3 │彰化銀行三重埔分行│103.08.14 │00-00000-000│JN0000000 │852000 │├─┼─────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│4 │彰化銀行三重埔分行│103.08.14 │00-00000-000│JN0000000 │852000 │├─┼─────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│5 │彰化銀行三重埔分行│103.08.14 │00-00000-000│JN0000000 │852000 │├─┼─────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│6 │彰化銀行三重埔分行│103.12.02 │00-00000-000│JN0000000 │0000000 │├─┼─────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│7 │彰化銀行三重埔分行│103.12.02 │00-00000-000│JN0000000 │0000000 │├─┼─────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│8 │彰化銀行三重埔分行│103.12.02 │00-00000-000│JN0000000 │0000000 │├─┼─────────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│9 │彰化銀行三重埔分行│103.12.02 │00-00000-000│JN0000000 │0000000 │└─┴─────────┴─────┴──────┴─────┴─────┘