臺灣新竹地方法院民事判決 107年度重訴字第174號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 傅金銘被 告 范佐棟
陳榮南曾鳳女林文郎林文恭林文欽林文儀林麗玉即巫林麗玉李文男（即李蕭月女之繼承人）李英傑（即李蕭月女之繼承人）李英奇（即李蕭月女之繼承人）李敏誠（即李蕭月女之繼承人）李庭綺（即李蕭月女之繼承人）上十二人共 陳德正律師同訴訟代理人上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，本院於民國108 年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告陳榮南、曾鳳女、林文郎、林文恭、林文欽、林文儀、林麗玉、李文男、李英傑、李英奇、李敏誠、李庭綺對於被告范佐棟所有如附表所示不動產之抵押債權新臺幣陸佰伍拾萬元不存在。
二、被告陳榮南、曾鳳女、李文男、李英傑、李英奇、李敏誠、李庭綺應將如附表所示不動產於民國81年收件字號空白字第000000號，於民國81年7 月6 日設定擔保債權總金額新臺幣陸佰伍拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
三、被告林文郎、林文恭、林文欽、林文儀、林麗玉應將如附表所示不動產，於民國93年收件字號空白字第254840號，於民國93年10月12日繼承登記之抵押權登記予以塗銷。
四、訴訟費用由原告負擔。事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、承受訴訟原告起訴時法定代理人為董瑞斌，嗣變更為廖燦昌，經聲明承受訴訟並提出董事會函為憑（本院卷第209-211頁），自應准許。
二、追加被告
㈠、抵押權人李蕭月女業於民國106 年10月13日死亡，應繼承之人為配偶李文男、子女李英傑、李英煌、李英奇，惟李英煌先於102 年4 月21日死亡，由李敏誠、李庭綺代位繼承，故抵押權人李蕭月女之繼承人為李文男、李英傑、李英奇、李敏誠、李庭綺5 人，未拋棄繼承，亦未辦理繼承登記。本件訴訟標的對於數人必須合一確定，經原告追加上列李文男等
5 人為共同被告。
㈡、抵押權人林啟柱早於93年2 月20日死亡，其繼承人為林文郎、林文恭、林文欽、林文儀、林麗玉、林麗雲6 人，已辦理繼承登記。上開抵押權人林麗雲復於108 年1 月30日死亡，無配偶、子女、父母，林麗雲之繼承人為兄弟姐妹林文郎、林文恭、林文欽、林文儀、林麗玉5 人。上開抵押權人林麗雲之繼承人林文郎等5 人本即為本件被告，毋庸追加。
三、本件有確認利益按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。經查，本件原告對債務人即被告范佐棟，業已取得清償借款之執行名義（臺灣桃園地方法院債權憑證103司執056459，102 年度司促字第16242 號支付命令及確定證明書），目前尚欠本金新臺幣（下同）5,815,000 元及其利息、違約金未清償，原告前向本院聲請對被告范佐棟所有如附表所示不動產強制執行（106 年度司執字第29644 號），因不動產鑑估價值僅9,748,000 元，不足清償優先債權合計11,300,000元，拍賣顯無實益，以致該案件執行終結，致原告債權無法獲償，此有原告提出之債權憑證、繼續執行紀錄表、如附表所示不動產第二類謄本等可稽（本院卷第349-36
3 頁）。是以，本件若經確認抵押債權不存在，進而塗銷抵押權登記，則原告聲請拍賣如附表所示不動產即有實益，準此，原告提起本件確認擔保債權不存在之訴，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
四、被告范佐棟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、如附表所示不動產為被告范佐棟所有，被告范佐棟於81年7月6 日為林啟柱（93年2 月20日死亡）、陳榮南、李蕭月女（106 年10月13日死亡）、曾鳳女設定抵押權650 萬元，權利存續期限自81年6 月24日至82年6 月30日，林啟柱、陳榮南、李蕭月女、曾鳳女4 人之債權持分依序為15 /50、10/5
0 、5/50、20/50 （本院卷第60-65 頁，下稱系爭抵押權）。林啟柱死亡後，由林文郎、林文恭、林文欽、林文儀、林麗玉、林麗雲6 人繼承各1/20。林麗雲（108 年1 月30日死亡）部分，復由上列林文郎等5 人共同繼承（未拋棄繼承、未辦理繼承登記）。
㈡、系爭抵押權登記，截至原告107 年8 月30日起訴時，已逾26年以上之久，被告范佐棟之借款應已清償，被告范佐棟與其餘被告之間，應已無債權債務關係存在。如若被告等主張仍有債權存在，應由被告等負舉證之責，若為消費借貸，應同時證明有金錢交付之事實。
㈢、再者，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。被告范佐棟將如附表所示不動產於81年7 月6 日設定抵押權650 萬元予林啟柱、陳榮南、李蕭月女、曾鳳女4 人，以一般債權消滅時效期間15年而論，加計5 年除斥期間共20年，然自81年迄今已逾26年之久，請求權應已因時效消滅，時效消滅後亦經過5 年除斥期間未實行抵押權，故系爭抵押權已消滅。
㈣、系爭抵押權既已消滅，所存登記已妨礙被告范佐棟對如附表所示不動產之所有權，然被告范佐棟怠於行使權利請求其餘被告塗銷登記，原告為保全自身債權，爰依民法第242 條、第767 條第1 項之規定，代位被告范佐棟提起本件訴訟，確認被告范佐棟與被告陳榮南等12人間，就系爭抵押權所擔保之650 萬元債權不存在，並請求被告陳榮南等12人應將附表所示不動產之抵押權登記予以塗銷。並聲明：如主文第1 、
2 、3 項所示，訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、被告范佐棟未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡、被告陳榮南等12人：⒈當初確有借貸事實，林啟柱、陳榮南、李蕭月女、曾鳳女4
人共同借貸500 萬元予被告范佐棟，林啟柱150 萬元、陳榮南100 萬元、李蕭月女50萬元、曾鳳女200 萬元，加計3 成利息150 萬元，故被告范佐棟應清償650 萬元，據此設定抵押權，上開比例與土地登記謄本所載相符，必係被告范佐棟未還款，其餘被告等始未塗銷抵押權登記。
⒉按請求權因15年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權可行
使時起算，民法第125 條、第128 條定有明文。本件被告間之法律關係為消費借貸，依民法第478 條規定，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。從而，若貸與人未定一個月以上之相當期限催告返還，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行，縱經過15年期間，因時效尚未進行，借用人仍不得以時效已消滅而抗辯拒絕返還（臺灣高等法院101 年度上易字第944 號判決參照）。而本件借款債權人是否曾催告被告范佐棟返還借款？是否曾因催告期限屆滿，請求權得以行使而起算時效？是否因起算時效而已逾15年？被告陳榮南等12人均無從得知，原告亦未舉證。可見系爭抵押權所擔保之債權650萬元並未時效消滅。
⒊再者，被告陳榮南曾於94年間在本院92年度執字第5289號執
行案件中參與分配，向被告范佐棟行使抵押債權，未經受償，應自94年間重行起算15年，並提出81年7 月3 日由被告范佐棟及訴外人范佐男共同出具之借用100 萬元「共同連帶借用證書」為佐（本院卷第274 頁）。
⒋並均答辯聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠、按抵押權所擔保之債權為金錢借貸債權時，若債務人（即借款人）否認有借貸關係存在時，應由主張借款債權存在之債權人（即貸與人）就有借貸合意及其交付金錢之事實負舉證責任（最高法院83年度台上字第1646號判決要旨參照）。本件原告代位被告范佐棟主張系爭抵押權所擔保之債權650 萬元不存在，為被告陳榮南等12人所否認，揆諸前揭規定，自應由被告陳榮南等12人就系爭抵押權確有所擔保借款債權
650 萬元存在之事實負舉證責任。經查，⒈被告陳榮南提出100 萬元之「共同連帶借用證書」在卷（本
院卷第274 頁），此證書上載抵押品為81年6 月25日新竹地政事務所第18437 號抵押權設定契約書內所記載之抵押物全部，核至系爭抵押權之登記申請書，確實為81年6 月25日第18437 號（本院卷第60頁左上角）。佐以本院向新竹市地政事務所調得之系爭抵押權設定全卷資料所示，抵押權設定契約書「擔保權利金額」欄亦載有「共同擔保新台幣陸佰伍拾萬元正」字樣（本院卷第63頁），林啟柱、陳榮南、李蕭月女、曾鳳女4 人之債權持分依序為15 /50、10/5 0、5/50、20/50 （本院卷第65頁），足以證明被告范佐棟與抵押權人林啟柱、陳榮南、李蕭月女、曾鳳女4 人間確實存在金錢借貸關係。
⒉然自81年6 月24日簽立系爭抵押權設定契約書、次（25）日
申請設定系爭抵押權登記後，迄今已逾27年，被告陳榮南等12人並未能提出符合民法第129 條所定消滅時效中斷事由其中任1 款之證據，是縱雙方有消費借貸契約關係存在，被告陳榮南等12人之借款返還請求權，亦已因15年不行使而消滅，復經5 年除斥期間不實行抵押權而抵押權消滅。準此，原告主張系爭抵押權所擔保之650 萬元債權已不存在，堪可採信。
⒊被告陳榮南雖稱：曾於94年間在本院民事執行處92年度執字
第5289號執行案件中參與分配，行使債權云云。然查，上列案件所拍賣之不動產並非本件如附表所示不動產，被告陳榮南亦未行使抵押權參與分配，僅係本院執行函稿將之列名抵押權人，故不生行使債權以中斷時效之效力。本院復依被告陳榮南等12人之訴訟代理人之聲請，調閱本院92年度執字第5289號卷宗、106 年度司執字第29644 號卷宗，均查無被告任一人有中斷時效或實行系爭抵押權之事證。
⒋被告陳榮南等12人固另抗辯：貸與人未定1 個月以上之相當
期限催告返還，其請求權尚不能行使，消滅時效無從開始進行云云。惟按，若果曾定1 個月以上之相當期限催告返還者，會因15年期間經過而請求權消滅，反之，從來不曾定1 個月以上之相當期限催告返還者，反因請求權尚不能行使，消滅時效無從進行而永遠不消滅，顯然輕重失衡，喪失法律保護積極行使權利之人之意旨，故被告陳榮南等12人此部分辯解不可採。依民法第129 條、第130 條規定之旨，實則曾定相當期限催告者，因已請求，且在6 個月內起訴者，可中斷時效，重行起算；未曾定期催告者，因未請求，時效不中斷，始符法旨。
㈡、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，系爭抵押權所擔保之債權650 萬元已不存在，業據本院審認如前，而抵押權設定登記仍然存在，自屬對所有權人之所有權之圓滿行使造成妨害，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。被告范佐棟為如附表所示不動產之所有權人、抵押人，且為原告之債務人，被告范佐棟怠於行使其權利，原告即債權人因保全債權，得依民法第242條規定，以自己之名義，代位行使其權利。
㈢、再者，本案被告李文男、李英傑、李英奇、李敏誠、李庭綺有繼承李蕭月女之繼承事實；被告林文郎、林文恭、林文欽、林文儀、林麗玉亦有繼承林麗雲之事實，但均未辦理抵押權繼承登記，是否應先辦妥抵押權繼承登記後再予塗銷？此節前經臺灣高等法院（81）廳民一字第18571 號研討結果，若繼承發生時，抵押權業已消滅，繼承人未因繼承而取得抵押權，即無非經登記不得處分之問題。查本件被告李文男等
5 人係於106 年10月13日繼承李蕭月女，被告林文郎等5 人係於108 年1 月30日繼承林麗雲，斯時距81年6 月24日簽立系爭抵押權設定契約書、81年7 月6 日設定系爭抵押權，已逾25、26年之久，系爭抵押權早已歸於消滅，已無可得繼承、可得處分之抵押權存在，僅對被告范佐棟負有塗銷抵押權登記之義務而己，是本件毋庸先行辦理抵押權繼承登記即得逕行塗銷抵押權登記，附此敘明。
四、綜上所述，原告代位被告范佐棟主張系爭抵押權所擔保之65
0 萬元債權已不存在，基於抵押權之從屬性，主債權既已不存在，系爭抵押權亦無由續存，惟系爭抵押權登記迄未塗銷，有礙於被告范佐棟就系爭不動產所有權之圓滿行使及原告債權之保全。從而，原告依民法第242 條、第767 條第1 項中段、民事訴訟法第247 條第1 項前段規定，請求確認被告陳榮南等12人對於被告范佐棟所有如附表所示不動產之抵押權所擔保之650 萬元債權不存在，及請求被告陳榮南等12人塗銷抵押權登記，如主文第1 、2 、3 項所示，均為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第81條，由本院酌量情形，命勝訴之當事人負擔全部。
中 華 民 國 109 年 1 月 3 日
民事第二庭 法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 3 日
書記官 謝國聖附表┌─┬───────────────────────────────┐│ │ 不 動 產 │├─┼───────────────────────────────┤│1 │新竹市○○段○○○ ○號，使用地頖別：乙種建築用地，面積182.73平方││ │公尺，權利範圍全部。 │├─┼───────────────────────────────┤│2 │新竹市○○段○ ○號，門牌號碼：新竹市○○路○ 段○○○ 巷○○號，權利││ │範圍全部。 │└─┴───────────────────────────────┘