臺灣新竹地方法院民事判決 107年度重訴字第103號原 告 新竹縣政府即反訴被告法定代理人 楊文科訴訟代理人 楊隆源律師複代 理 人 楊勝鈞被 告 秦順鵬即反訴原告被 告 藍楊安金
黃成發上 一 人訴訟代理人 黃玉芬上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國107 年12月11日辯論終結，判決如下：
主 文被告秦順鵬應將坐落新竹市○○段○○段○○○○○○號土地內如附圖所示C1部分（面積二平方公尺）、同小段一二之九地號土地內如附圖所示C2部分（面積七十九平方公尺）、同小段一○之二一地號土地內如附圖所示C3部分（面積五十九平方公尺）之建物拆除，並將土地返還予原告。
被告秦順鵬應給付原告新臺幣伍拾肆萬柒仟貳佰陸拾肆元，及自民國一百零七年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零七年六月一日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬壹仟伍佰陸拾元。
被告藍楊安金應給付原告新臺幣伍拾萬叁仟陸佰貳拾玖元，及自民國一百零七年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告黃成發應給付原告新臺幣壹拾肆萬陸仟柒佰叁拾貳元，及自民國一百零七年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告秦順鵬負擔百分之八十九、被告藍楊安金負擔百分之四、被告黃成發負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣肆佰貳拾壹萬伍仟元為被告秦順鵬預供擔保後，得假執行；但被告秦順鵬如以新臺幣壹仟貳佰陸拾肆萬肆仟貳佰柒拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾陸萬捌仟元為被告藍楊安金預供擔保後，得假執行；但被告藍楊安金如以新臺幣伍拾萬叁仟陸佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣肆萬玖仟元為被告黃成發預供擔保後，得假執行；但被告黃成發如以新臺幣壹拾肆萬陸仟柒佰叁拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第178 條分別定有明文。本件原告即反訴被告之法定代理人原為邱鏡淳，嗣於言詞辯論終結後變更法定代理人為楊文科，因其未聲明承受訴訟，已由本院另行裁定楊文科為被告即反訴原告之承受訴訟人，續行訴訟，合先說明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2 、3 、7 款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。查原告起訴時原請求被告楊德林、秦德亮及秦順鵬、藍楊安金、黃成發拆屋還地，並請求楊德林、秦德亮及秦順鵬、藍楊安金、黃成發分別給付相當租金之不當得利新臺幣（下同）307,309元、420,815 元、102,391 元、1,033,048 元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
惟被告楊德林已於起訴前之民國75年7 月28日死亡、被告秦德亮亦於起訴前之106 年11月4 日死亡，原告乃當庭撤回對其2 人之起訴（見本院卷第59、169 頁），又因楊德林生前所有新竹市○○街○○號房屋已出賣予訴外人邱美玉，原告遂具狀追加邱美玉為被告（見本院卷第66頁），但原告嗣再以無繼續訴訟之必要為由撤回對被告邱美玉之訴訟（見本院卷第146 頁）。另因被告藍楊安金、黃成發已於訴訟進行中將房屋拆除並返還土地予原告，原告乃撤回對其2 人請求拆屋還地部分（見本院卷第95頁）。本件經囑請地政人員現場實施測量原告請求拆除地上物之確切坐落位置及面積後，原告乃依測量結果變更聲明；並數次減縮法定遲延利息之起算日後，最後確認聲明如下述貳、一、㈣所示（見本院卷第148頁）。核原告所為聲明之變更，其請求之基礎事實同一，屬單純減縮、擴張應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；此外，經測量而確定應拆除之地上物之面積及位置後，所為之補充及更正事實上之陳述，並非訴之變更及追加；又原告於邱美玉為本案之言詞辯論前即撤回對邱美玉之訴訟，無庸得其同意，揆諸前揭規定，程序上均無不合，均應准許。
三、被告藍楊安金經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)坐落新竹市○○段○○段○○○○○ ○○○○○○○○○○○ ○號等3 筆土地（下稱系爭土地）均為新竹縣所有，並由原告所管理。被告等人所有未辦保存登記房屋無權占有原告所管理系爭土地之情形如下：
１被告秦順鵬所有門牌號碼新竹市○○街○○巷○ 號之未辦保存
登記房屋（下稱68巷2 號房屋），無權占有原告所管理12-4
7 地號土地內如新竹市地政事務所民國106 年9 月21日複丈成果圖（下稱附圖）所示C1部分面積2 平方公尺、12-9地號土地內如附圖所示C2部分面積79平方公尺、10-21 地號土地內如附圖所示C3部分面積59平方公尺之土地，原告得依民法第767 條規定，請求被告秦順鵬拆除地上物，並將土地返還予原告。
２被告藍楊安金所有門牌號碼新竹市○○街○○巷○ 號之未辦保
存登記房屋（下稱68巷6 號房屋），無權占有原告所管理12-47 地號土地內如附圖所示B1部分面積12平方公尺、12-9地號土地內如附圖所示B2部分面積139 平方公尺、10-21 地號土地內如附圖所示B3部分面積54平方公尺之土地，惟於訴訟中已將房屋拆除。
３被告黃成發所有門牌號碼新竹市○○街○○巷○ 弄○○號之未辦
保存登記房屋（下稱68巷8 弄10號房屋），無權占有原告所管理10-21 地號土地內如附圖所示A 部分面積33平方公尺之土地，惟於訴訟中已將房屋拆除。
(二)又被告3 人長期無權占用系爭土地，致原告受有無法使用收益之損害，原告得依不當得利法律關係，請求被告返還相當於租金之利益。系爭土地之地目均為「建」，且面臨新竹市○○路，位處新竹市鬧區、交通便利，商家、住家林立，商業機能繁茂等情，依其土地坐落之位置、使用狀況、交通狀況、鄰近區域繁榮程度等情狀，原告依「新竹縣縣有基地及房屋租金率計收基準」第1 點規定，按系爭土地申報地價年息5%計算被告受有之相當於租金之利益；其中被告藍楊安金使用12-9、10-21 地號土地部分曾繳納102 年至104 年之土地使用補償金，故此部分未請求相當租金不當得利，則被告秦順鵬、藍楊安金、黃成發應分別給付原告547,264 元、503,629 元、1,026,468 元。另因被告秦順鵬迄未拆除房屋將土地返還予原告，原告自得請求被告秦順鵬自107 年6 月1日起至返還土地之日止，按月給付原告11,560元。
(三)對被告抗辯所為之陳述：１系爭土地於國民政府來台後，即由新竹縣基於國家權力為接
收，依最高法院40年台上字第1912號判例見解，新竹縣無須登記即能發生取得所有權之效力，自得本於所有權對抗一般人，與法律行為而取得有別，亦即新竹縣乃原始取得系爭土地，並非繼受取得，而無就系爭土地有得主張權利之其他前手存在，故新竹縣自屬系爭土地之所有權人，而得基於所有權人之地位行使權利。
２原告對於被告秦順鵬為新竹市○○街○○巷○ 號房屋之事實上
處分權人，並無爭執，被告秦順鵬並未說明其所有之房屋坐落系爭土地上之合法權源為何？被告秦順鵬所引用之最高法院87年6 月23日87年度第5 次民事庭會議決議，其情形與本件並不相同，反而適足以證明房屋所有權人若無合法權源占有土地，土地所有權人得依法訴請拆屋還地，被告秦順鵬僅以系爭房屋未被接管，被告秦順鵬即為合法占有土地之人，顯然對法律有所誤解。
(四)綜上，爰聲明：１被告秦順鵬應將坐落新竹市○○段○○段○○○○○ ○號土地內
如附圖所示C1部分面積2 平方公尺、12-9地號土地內如附圖所示C2部分面積79平方公尺、10-21 地號土地內如附圖所示C3部分面積59平方公尺之地上建物全部拆除，並將上開土地遷空返還予原告。
２被告秦順鵬應給付原告547,264 元，被告藍楊安金應給付原
告503,629 元，被告黃成發應給付原告1,026,468 元，及均自民事辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３被告秦順鵬應自107 年6 月1 日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告11,560元。
４訴訟費用由被告負擔。
５第一項及第二項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：
(一)被告秦順鵬辯稱：新竹縣並非合法的所有權人，本件有當事人適格的問題。被告秦順鵬所有新竹市○○街○○巷○ 號房屋於17年12月27日裝錶供水、於40年7 月課徵房屋稅、於41年8 月1 日裝錶供電，係於原告46年2 月19日接管系爭土地前即已存在，原告接管土地並無接管地上建物，依最高法院87年度第5 次民事庭會議決議，被告秦順鵬仍為房屋所有權人，並非無權占有，原告請求拆屋還地及相當租金之利益，顯無理由。退步言之，被告秦順鵬曾於101 年至102 年間繳納土地使用補償金，即非無權占有系爭土地，原告不得請求拆屋還地。爰答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告黃成發辯稱：原告只能請求起訴前5 年之相當租金不當得利，並答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
(三)被告藍楊安金未於言詞辯論期日到場，亦未提出其他書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
(一)坐落新竹市○○段○○段○○○○○ ○○○○○○○○○○○ ○號等3 筆土地（下稱系爭土地）均為新竹縣所有，並由原告管理，系爭土地上有如新竹市地政事務所106 年9 月21日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示以下房屋：⒈被告黃成發所有門牌號碼新竹市○○街○○巷○ 弄○○號未辦保存登記房屋，無權占有原告所管理10-21 地號土地內如附圖所示編號A 部分面積33平方公尺之土地，惟上開房屋已於本院履勘現場後拆除。⒉被告藍楊安金所有門牌號碼新竹市○○街○○巷○ 號未辦保存登記房屋，無權占有原告所管理12-47 地號土地內如附圖所示編號B1部分面積12平方公尺、同小段12-9地號土地內如附圖所示編號B2部分面積139 平方公尺、同小段10-21 地號土地內如附圖所示編號B3部分面積54平方公尺之土地，上開房屋亦於本院履勘現場後拆除。⒊被告秦順鵬所有門牌號碼新竹市○○街○○巷○ 號未辦保存登記房屋，無權占有原告所管理12-47 地號土地內如附圖所示編號C1部分面積2 平方公尺、同小段12-9地號土地內如附圖所示編號C2部分面積79平方公尺、同小段10-21 地號土地內如附圖所示編號C3部分面積59平方公尺之土地等情，為兩造所不爭執，並經本院會同原告及地政人員履勘現場，且囑託新竹市地政事務所派員測量屬實，有本院勘驗測量筆錄、新竹市地政事務所107 年9 月21日之土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第133-134 頁、第137 頁），另有系爭土地登記謄本、現場照片在卷足憑（見本院卷第17-23 頁）。被告秦順鵬對於其所有房屋占用系爭12-47 、12-9、10-21 等地號土地並不爭執，惟辯以：新竹縣並非合法的所有權人，其所有新竹市○○街○○巷○ 號房屋於17年12月27日裝錶供水、於40年7 月課徵房屋稅、於41年8 月1 日裝錶供電，係於原告46年2 月19日接管系爭土地前即已存在，原告接管土地並無接管地上建物，依最高法院87年度第5 次民事庭會議決議，被告秦順鵬仍為房屋所有權人，並非無權占有，原告請求拆屋還地及相當租金之利益，顯無理由；退步言之，被告秦順鵬曾於101 年至102 年間繳納土地使用補償金，即非無權占有系爭土地，原告不得請求拆屋還地等語。被告黃成發對於無權占有原告管理之系爭土地並不爭執，惟為時效抗辯。被告藍楊安金迄未到場爭執，亦未提出任何有利於己之聲明、陳述或證據，以供本院審酌。故本件之爭點在於：㈠新竹縣是否為系爭土地之所有權人？㈡被告秦順鵬是否有占用系爭12-47 、12-9、10-21 地號土地之合法權源？原告請求被告秦順鵬拆屋還地，有無理由？㈢原告請求被告給付相當租金之不當得利，是否有據？茲分述如下：
(一)新竹縣為系爭3筆土地之所有權人：１按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759 條之1 第1 項定有明文；此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之（最高法院102 年度台上字第1577號判決參照）。又國家機關代表國庫接收敵偽不動產，係基於國家之權力關係而為接收，並非依法律行為而取得不動產所有權，依民法第758 條之反面解釋，既無須登記已能發生取得所有權之效力，自得本其所有權對抗一般人，不能因接收前所有權之取得未經登記，而謂其仍無對抗第三人之效力（最高法院40年台上字第1912號判例參照）。
２經查，新竹市○○段○○段○○○○○○號土地於46年2 月19日
日由新竹縣以「接管」為原因登記為所有權人，嗣輾轉分割出系爭10-21 、12-9、12-47 地號土地，有土地登記謄本、土地登記簿可參（見本院卷第17-19 、91頁），且依被告秦順鵬提出之縣政府相關土地登記文件可知，系爭土地日據時期土地登記簿記載所有權人為「新竹州」（見本院卷第185頁），係基於國家之權力關係而為接收，亦即無須登記即能發生取得所有權之效力，自得本於所有權對抗一般人，與法律行為而取得有別，而無民法第758 條「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」規定之適用。換言之，系爭土地所有權人新竹縣乃原始取得系爭土地，非繼受取得，故無前手之真正權利人存在，在民事法律關係上，原告主張系爭土地所有權人新竹縣得對任何人主張為真正權利人，核屬有據。
(二)被告秦順鵬無權占有系爭12-47 、12-9、10-21 地號土地：１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文；次按，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年度上字第2345號判例、99年度台上字第483 號判決要旨參照）。且按，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決意旨參照）。
２被告秦順鵬固辯稱：其所有新竹市○○街○○巷○ 號房屋於17
年12月27日裝錶供水、於40年7 月課徵房屋稅、於41年8 月
1 日裝錶供電，係於原告46年2 月19日接管系爭土地前即已存在，並非違章建築，原告接管土地並無接管地上建物，依最高法院87年度第5 次民事庭會議決議，其仍為房屋所有權人，且其曾於101 年至102 年間繳納土地使用補償金，本件有民法第425 條之1 規定之適用，並非無權占有系爭土地等語。惟查：
⑴被告秦順鵬抗辯之最高法院87年度第5 次民事庭會議討論
之議題乃：「日據時期，日本政府無權占有人民私有土地，興建建築物以供公用，臺灣光復後，該建築物經政府基於公權力予以接收，仍充公用，基地所有人得否以無權占有為由，訴請政府機關拆屋還地？」，核與本件私人占有國家接收之土地情形，顯然有異，難以比附援引，況依該決議所採之乙說乃「不得因該接收關係，使原屬無權占有土地變成有權占有」，足見不能因原告接管系爭土地，而使被告秦順鵬無權占有土地變成有權占有。
⑵再者，依國有非公用不動產被占用處理要點第3 點：「本
要點所稱『占用』，指無權占有國有非公用不動產」、第
6 點：「被占用之不動產，在占用人未取得合法使用權源或騰空交還前，執行機關先依民法不當得利之規定，向占用人追溯收取使用補償金」，已明確規定土地使用補償金乃國有土地管理機關對於無正當權源而無權占用國有土地者，所收取相當於租金之不當得利，並非繳納土地使用補償金，即謂有權占有系爭土地。
⑶再按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地
或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」，民法第425 條之1 第1 項定有明文。被告秦順鵬固辯稱本件上開規定之適用，惟對於「系爭土地及其上之房屋同屬一人所有」，並未提出任何事證證明，至於系爭房屋是否違章建築，核與被告秦順鵬所有系爭房屋無權占用系爭土地之判斷無涉，其前揭所辯，均礙難採取。
３被告秦順鵬既未能提出其他主張及證據證明其有何占有使用
系爭土地之合法權源，原告主張被告秦順鵬所有房屋無權占用系爭土地，自足認定。從而，原告本於民法第767 條所有物返還請求權，訴請被告秦順鵬應將坐落系爭12-47 地號土地內如附圖所示編號C1部分面積2 平方公尺、系爭12-9地號土地內如附圖所示編號C2部分面積79平方公尺、系爭10-21地號土地內如附圖所示編號C3部分面積59平方公尺之未辦保存登記房屋（門牌號碼：新竹市○○街○○巷○ 號）拆除，即屬正當，應予准許。至於被告黃成發、藍楊安金所有之新竹市○○街○○巷○ 弄○○號、68巷6 號房屋均已拆除，已如前述，原告亦已撤回對被告黃成發、藍楊安金拆屋還地之請求，併此說明。
(三)原告請求被告給付相當租金之不當得利，亦屬有據：１按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179 條前段定有明文；又無權占有他人之房屋，可得相當於租金之利益，並侵害房屋所有人之所有權，致其受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。經查，系爭土地為新竹縣所有，由原告管理，而被告占有系爭土地並無合法權源，已如前述，則被告無權占用原告所管理之系爭土地，致獲有相當於租金之利益，並致新竹縣受有相當於租金之利益損害，原告據此請求被告給付相當於租金之利益，即屬有據。
２次按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，既為民法第126
條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5 年（最高法院49年台上字第1730號判例、65年度第5 次民庭庭推總會議決定㈡、66年度第
7 次民庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。被告黃成發所有房屋長期占用系爭土地，惟其既已提出時效抗辯，原告得請求之相當於租金之不當得利金額，自僅限於起訴前5 年（即自
102 年5 月26日起）之不當得利數額，逾此部分，則罹於時效而消滅。
３又相當租金之不當得利計算標準，應參酌土地法第105 條、
第97條第1 項規定，予以計算較為客觀公允，再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1 項定有明文。另按，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例要旨參照）。經查，系爭土地位於新竹市中心，交通便利，商家、住家林立，堪稱繁榮，被告所有之房屋均為一層樓磚造房屋，業經本院履勘現場屬實，並有現況照片可佐（見本院卷第21-23 頁、第133-134 頁）。又系爭土地歷年之申報地價分別如附表所示，有新竹市地政事務所檢送之資料在卷可參（見本院卷第119 頁）。是本院斟酌系爭土地之位置、被告對各該土地之用益情形及目前社會經濟狀況、申報地價之數額等情狀，認原告請求以系爭土地申報總價額年息5%計算相當於租金之損害，應為適當。另被告秦順鵬已繳納102年以前使用系爭土地之補償金、被告藍楊安金亦繳納102 年至104 年使用系爭12-9、10-21 地號土地之補償金，業經兩造陳述在卷（見本院卷第171 頁），從而，原告請求被告秦順鵬、藍楊安金、黃成發給付各如附表所示期間（均至107年5 月31日止）所獲相當於系爭土地租金之不當得利，分別為被告秦順鵬547,264 元、被告藍楊安金503,629 元、被告黃成發146,732 元【計算式：占用面積×當年度申報地價×5%×占用期間（以年計算），元以下四捨五入】，及均自10
7 年11月8 日辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，自屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原告另請求被告秦順鵬自107 年6月1 日起至返還占用土地之日止，按月給付原告11,560元，亦應准許。
(四)綜上，原告本於民法第767 條之所有物返還請求權，訴請被告秦順鵬應將坐落系爭12-47 地號土地內如附圖所示編號C1部分面積2 平方公尺、系爭12-9地號土地內如附圖所示編號C2部分面積79平方公尺、系爭10-21 地號土地內如附圖所示編號C3部分面積59平方公尺之未辦保存登記房屋（門牌號碼：新竹市○○街○○巷○ 號）拆除，並將所占有之土地返還予原告；及依民法第179 條規定請求被告秦順鵬給付547,264元及自辯論意旨狀繕本送達翌日即107 年11月15日起（見本院卷第175 頁）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自107 年6 月1 日起至返還占用土地之日止，按月給付原告11,560元；訴請被告藍楊安金給付503,629 元及自辯論意旨狀繕本送達翌日即107 年11月10日起（見本院卷第176 頁）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；訴請被告黃成發給付146,732 元及自辯論意旨狀繕本送達翌日即107 年11月21日起（見本院卷第177 頁）至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，尚非有據，應予駁回。
四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。又被告既陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告之建築物已超過60年，有門牌證明、稅籍證明、用電用水證明可證，依新竹市建築物管理自治條例規定，反訴原告所有之建物應是在建築物管理實施前即已存在，只是未辦理保存登記而已，並非違章建築，因此反訴原告有權占有。反訴被告並無接管地上建物，依民法第42
5 條之1 土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。依此反訴被告應將測量後之土地面積依上開規定與反訴原告訂立租賃契約。爰聲明請求：㈠確認坐落新竹市○○段○○段○○○○○ ○○○○○○○○○○○ ○號土地上建物門牌新竹市○○里○○街○○巷○ 號房屋1 棟為反訴原告所有，反訴原告有權占有。㈡反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：反訴被告並不爭執反訴原告享有新竹市○○街○○巷○ 號房屋之事實上處分權，本件並無民法第425 條之
1 規定之適用，因為土地及房屋非為同一人所有。爰答辯聲明：㈠反訴駁回。㈡反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、得心證之理由：
(一)按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條定有明文。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院70年度台上字第2792號判決要旨參照）。
(二)經查，反訴原告就坐落新竹市○○段○○段○○○○○ ○○○○○○○○○○○ ○號土地上門牌號碼新竹市○○里○○街○○巷○ 號之未辦保存登記房屋有事實上處分權，為反訴被告所不爭執，因此，系爭68巷2 號房屋權利歸屬並無不明確之情形，依據前揭判決要旨，本件反訴原告提起反訴顯無確認利益，應予駁回。
丙、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
丁、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林琬茹中 華 民 國 107 年 12 月 28 日