臺灣新竹地方法院民事判決 107年度重訴字第112號原 告即反訴被告 彭余武春
張正雄吳張瑞秋張瑞娥張瑞蘭張瑞香張瑞菊張瑞惠上八人共同訴訟代理人 戴愛芬律師複 代 理人 吳彥德律師被 告即反訴原告 新竹縣北埔鄉公所法定代理人 莊明增訴訟代理人 劉正穆律師
李秋峰律師曾能穎被 告 余添郎上列當事人間返還土地等事件，本院於民國108年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本訴部分
一、被告新竹縣北埔鄉公所應將坐落新竹縣○○鄉○○段0000地號土地上如【附圖】所示編號A1（面積555.96平方公尺）、編號B（面積7.50平方公尺）、編號C（面積37.88平方公尺）、編號C2（面積604.02平方公尺）、編號D（面積219.53平方公尺）、編號E（面積169.62平方公尺）土地上之地上物（含廢棄物、怪手、置放之資源回收、鋪設之平台等）全部清空，並將土地回復原狀後返還予原告及全體共有人。
二、被告新竹縣北埔鄉公所應將坐落新竹縣○○鄉○○段0000地號土地上如【附圖】所示編號A（面積97.66平方公尺）土地上之地上物（含廢棄物、怪手、置放之資源回收、鋪設之平台等）全部清空，並將土地回復原狀後返還予原告及全體共有人。
三、被告新竹縣北埔鄉公所應將坐落新竹縣○○鄉○○段0000地號土地上如【附圖】所示編號A2（面積195.14平方公尺）、編號C1（面積192.69平方公尺）土地上之之地上物（含廢棄物、怪手、置放之資源回收、鋪設之平台等）全部清空，並將土地回復原狀後返還予原告及全體共有人。
四、被告余添郎應給付原告彭余武春新臺幣貳拾伍萬陸仟貳佰伍拾元，及自民國107年6月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自民國107年6月1日起至被告新竹縣北埔鄉公所返還第一項土地之日止，按月給付原告彭余武春新臺幣貳仟伍佰元。
五、被告余添郎應給付原告張正雄、吳張瑞秋、張瑞娥、張瑞蘭、張瑞香、張瑞菊、張瑞惠各新臺幣肆萬貳仟伍佰元，及自民國107年6月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並應自民國107年6月1日起至被告新竹縣北埔鄉公所返還第一項土地之日止，按月給付原告張正雄、吳張瑞秋、張瑞娥、張瑞蘭、張瑞香、張瑞菊、張瑞惠各新臺幣參佰伍拾柒元。
六、被告新竹縣北埔鄉公所應給付原告彭余武春新臺幣參仟陸佰肆拾壹元，及自民國107年10月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應自107年6月1日起至被告新竹縣北埔鄉公所返還第二項及第三項土地之日止，按月給付原告彭余武春新臺幣陸拾壹元。
七、被告新竹縣北埔鄉公所應給付原告張正雄、吳張瑞秋、張瑞娥、張瑞蘭、張瑞香、張瑞菊、張瑞惠各新臺幣伍佰貳拾元，及自民國107年10月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應自107年6月1日起至被告新竹縣北埔鄉公所返還第二項及第三項土地之日止，按月給付原告張正雄、吳張瑞秋、張瑞娥、張瑞蘭、張瑞香、張瑞菊、張瑞惠各新臺幣玖元。
八、原告其餘之訴駁回。
九、訴訟費用由被告新竹縣北埔鄉公所負擔百分之八十，餘由被告余添郎負擔。
十、原告假執行之聲請駁回。反訴部分
一、反訴原告之訴駁回。
二、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事 實 及 理 由
甲、程序事項
一、訴之追加按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。
㈠、原告起訴時，原聲明：⑴被告新竹縣北埔鄉公所（下稱北埔鄉公所）應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之廢棄物清空，將土地回復原狀後返還予原告及全體共有人。⑵被告余添郎應給付原告彭余武春新臺幣（下同）273,750元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國107年6月15日）起至清償日止按年息5%計算之利息；另應自107年6月1日起至被告北埔鄉公所返還土地之日止，按月給付原告彭余武春2,500元。⑶被告余添郎應給付原告張正雄、吳張瑞秋、張瑞娥、張瑞蘭、張瑞香、張瑞菊、張瑞惠（下稱原告張正雄等7人）各45,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即107年6月15日）起至清償日止按年息5%計算之利息；另應自107年6月1日起至被告北埔鄉公所返還土地之日止，按月給付原告張正雄等7人各357元。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、嗣經本院現場勘驗測量後，確認被告北埔鄉公所占用之土地，尚及於原告與他人共有之同段1453、1454地號土地之部分面積，故原告追加聲明：⑴如主文第二項所示。⑵如主文第三項所示。⑶被告北埔鄉公所應給付原告彭余武春30萬元，及自追加書狀繕本送達翌日（即107年10月26日）起至清償日止按年息5%計算之利息；並應自107年6月1日起至被告北埔鄉公所返還1453、1454地號土地之日止，按月給付原告彭余武春5,000元。⑷被告北埔鄉公所應給付原告張正雄等7人各42,858元，及自追加書狀繕本送達翌日（即107年10月26日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應自107年6月1日起至被告北埔鄉公所返還1453、1454地號土地之日止，按月給付原告張正雄等7人各714元（本院卷一第124-126頁）。原告所為上開變更追加，核與前引規定並無不合，應予准許。
二、反訴「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。就1446地號土地，原告主張被告北埔鄉公所無權占有，被告北埔鄉公所則抗辯因時效取得地上權登記請求權，故非無權占有，並提起反訴，請求確認被告即反訴原告北埔鄉公所就反訴被告所有1446地號土地上如【附圖】所示其中編號A1、B、C、C2、D、E部分，有地上權登記請求權存在（本院卷第160-161頁），核與本訴之標的及其防禦方法相牽連，應予准許。
三、承受訴訟被告即反訴原告北埔鄉公所之法定代理人原為姜良明，嗣經鄉長選舉由莊明增當選，並於108年1月29日聲明承受訴訟（本院卷一第169-171頁）。
乙、實體事項
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：
㈠、原告彭余武春及原告張正雄等7人（下合稱原告彭余武春等8人）為坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號、1453地號、1454地號（下合稱系爭土地，重測前為新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段000地號、125-3地號、125-4地號）土地之部分共有人。原告彭余武春因受母親贈與而於95年8月15日登記為所有權人（上3筆土地應有部分均為3/12即1/4）；原告張正雄等7人早於36年2月25日即因繼承而為所有權人但遲至107年2月5日始完成繼承登記（上3筆土地應有部分均各為3/84即1/28）；被告余添郎亦為共有人之一（上3筆土地應有部分均為1/96），有系爭土地謄本可證（本院卷第17-22、131-144頁）。
㈡、依98年修正前民法第820 條第1 項規定，共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。依現行民法第820 條第1項規定，共有物之管理，除契約另有規定外，應以共有人過半數及應有部分合計過半數之同意行之。但應有部分合計逾2/3 者，其人數不予計算。然本件被告余添郎應有部分僅1/96，並無單獨決定土地出租之權限，詎其未經其他共有人之同意，擅自於94年12月間以個人名義，與被告北埔鄉公所簽立「垃圾場租賃合約書」（下稱租約），約定自95年1月1日起將1446地號出租予北埔鄉公所作為垃圾處理場使用，租期1年，年租金22萬元，每年續約。甚者，被告2人更於107年1月1日簽立租期長達5年之租約，有租約可證。被告余添郎未經其他共有人之同意擅自出租並收取租金，已侵害他共有人權益，且獲有不當利益。原告彭余武春等8人因居住外地而不知其事。依租約第5條明示「該土地（地號1446）係余添郎等所有人所共有，如其他共有人對本合約事項有異議時，概由乙方（指被告余添郎）負責處理解決之」，可見被告北埔鄉公所明知被告余添郎一人無權出租。被告北埔鄉公所除承租1446地號外，更擅自擴張無權占用未承租之相鄰之同段1453、1454地號土地部分面積，作為垃圾處理場之用。
㈢、於106 年間原告彭余武春與其他部分共有人有意願出售系爭土地，乃於106年12月23日舉行「余氏家族北埔鄉田地處理會議」，並共同簽署「土地一般委託銷售契約書」委託永慶不動產仲介出售系爭土地，包括被告余添郎在內亦出席該會議且同意而簽署委託銷售契約書，詎被告余添郎從未告知其他共有人前揭出租情事，經土地仲介人員實地調查始發現。原告彭余武春即於107年3月30日寄發玉里郵局第19號存證信函通知被告北埔鄉公所、余添郎停止契約行為、清除廢棄物、並將土地返還，然未獲置理。
㈣、經法院於107年8月30日現場勘驗結果，被告北埔鄉公所於系爭土地上堆置廢棄物及資源回收物、停放怪手、鋪設道路及工作平台，有害於系爭土地及原告之所有權。依被告2人租約第7條約定「如甲方（指被告北埔鄉公所）停止租用時，應協助乙方進行租地復舊及綠美化工作」，此即被告北埔鄉公所應負擔之回復原狀義務，從而被告北埔鄉公所應將土地上之廢棄物及資源回收物、怪手、道路、工作平台清空。爰依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，請求被告北埔鄉公所應將系爭土地上如【附圖】所示各位置之地上物全數清空，將土地回復原狀後返還予原告及全體共有人。並聲明如主文第一、二、三項所示（本院卷二第117-118頁）。
㈤、就1446地號土地，自十數年前即由被告余添郎出租予被告北埔鄉公所使用，並收取租金，所收租金從未分配給其他共有人，被告余添郎顯然無法律上原因而獲得超過自己應有部分之租金利益，原告自得依民法第179條規定按其應有部分（原告彭余武春1/4、原告張正雄等7人各1/28），向被告余添郎請求返還不當得利。被告余添郎未得原告之同意，逾越其應有部分就共有物全部為使用收益，被告余添郎受有不當得利，原告受有損害，此種不當得利返還請求權，本屬損害賠償之性質，原非租金之替補，無適用民法第126條短期時效之餘地，仍應適用15年消滅時效規定。根據原告所能提出之現存租約，載明95年度年租金22萬元、96年度年租金20萬元，98、101、102、104、105、106、107年度年租金均為12萬元（註：97、99、100、103年度租約從缺）。
⒈原告彭余武春（應有部分1/4，自95年8月15日起登記為所有
權人）請求：95年9-12月不當得利13,750元，96年度不當得利5萬元，98、101、102、104、105、106、107年度不當得利總計21萬元（以上合計273,750元）。另請求自107年6月1日起至被告北埔鄉公所返還土地之日止，按月給付不當得利2,500元（小數點以下四捨五入，下同）【詳如附表所示計算式，下同】。
⒉原告張正雄等7人（應有部分各1/28，於107年2月5日辦畢所
有權登記，但早於36年2月25日即因繼承取得所有權）請求：95、96、98、101、102、104、105、106、107年各年度不當得利總計每人各4萬5千元。另請求自107年6月1日起至被告北埔鄉公所返還土地之日止，按月給付不當得利357元。
㈥、就1453、1454地號土地，被告北埔鄉公所未租用但無權占用，應給付相當於租金之不當得利，比照1446地號土地計算，2筆土地年租金各12萬元，雖被告北埔鄉公所抗辯僅占用極小部分面積，然被告北埔鄉公所就系爭土地乃排他性之單獨占有使用，故應按整筆土地全部面積計算。
⒈原告彭余武春（應有部分1/4）請求：5年（102年6月1日至
107年5月31日）不當得利共30萬元，另自107年6月1日起至被告北埔鄉公所返還土地之日止，按月給付不當得利5,000元。
⒉原告張正雄等7人（應有部分各1/28）請求：5年（102年6月
1日至107年5月31日）不當得利共42,858元，另自107年6月1日起至被告北埔鄉公所返還土地之日止，按月給付不當得利714元。
㈦、聲明：如前揭程序事項欄所示。
二、被告2人則以：
㈠、被告北埔鄉公所已時效取得地上權：被告北埔鄉公所以所有建物占用1446地號土地，已時效取得地上權，業經提起確認地上權登記請求權存在之反訴（詳後述），自有使用1446地號土地之正當權源，被告北埔鄉公所既非無權占有，則原告彭余武春等8人請求被告北埔鄉公所清除廢棄物，將土地回復原狀後返還原告及全體共有人，即非有據。
㈡、依占有連鎖關係，原告張正雄等7人不得對被告北埔鄉公所請求返還系爭土地：
原告張正雄等7 人應有部分乃繼承自余九妹，然余九妹曾向被告余添郎表示拋棄其繼承權，此有經余九妹蓋用印鑑章之81年7月14日繼承權拋棄書可證（本院卷二第84-85頁），依民事訴訟法第358條第1項規定推定此私文書為真正，不容原告張正雄等7人否認此繼承權拋棄書之形式上真正。余九妹既已向被告余添郎表示拋棄繼承權，則原告張正雄等7人雖係登記名義人，仍不得執此對抗真正權利人即被告余添郎。余九妹將不動產占有讓與被告余添郎時，即生占有移轉之效力，（民法第946條、第761條但書參照），被告余添郎之父及被告余添郎自66年間即將占有移轉予被告北埔鄉公所，原告張正雄等7人自不得請求返還。
㈢、系爭土地之共有人間，應認有默示分管契約存在：⒈按「共有物分管契約，不以共有人明示或訂立書面為限，共
有人默示之意思表示，亦包括在內。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」（最高法院95年台上字第76
5 號判決意旨參照）。⒉系爭土地乃原告與被告余添郎之共同先祖余運富所有，再由
其子余金水、余金蘭、余金祥、余金財4人繼承，應有部分各1/4。系爭土地早年係由余火生（即被告余添郎之父）栽種林木、管理使用，直至余火生於00年間過世後，由被告余添郎繼續管理使用，迄至66年間，因北埔鄉需地處理垃圾，被告余添郎無償借與被告北埔鄉公所使用，其他共有人知悉後亦從未提出異議。原告張正雄等7人早於36年2月25日即因繼承取得系爭土地各1/ 28之應有部分，迨至本件起訴，長達70餘年，足見原告張正雄等7人知悉上情而從未反對。⒊原告彭余武春雖非基於繼承取得系爭土地應有部分，惟按「
分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若共有物應有部分之受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，應受分管契約之約束。」（最高法院104年度台上字第287號判決意旨參照）既原告彭余武春之應有部分乃源自其祖，對系爭土地之分管情形，要難諉為不知或無可得知。
⒋末者，被告北埔鄉公所於66年間系爭土地外豎立「北埔鄉一
般廢棄物掩埋場」看板，明示於眾，直至本件起訴前，近40年期間，毫無任何糾紛、信函告知等情，由此可知，共有人容任被告余添郎管理，應認有默示分管契約存在。被告余添郎就系爭土地雖僅有1/96之應有部分，然被告余添郎基於口頭或默示分管協議，均有權同意被告北埔鄉公所占有、使用，是被告北埔鄉公所並非無權占有。
㈣、被告北埔鄉公所就系爭土地之占有使用，符合特定公共利益目的之正當行使，成立公用地役關係，自得限制原告所有權之行使。蓋以系爭土地於使用之初，即係作為北埔鄉廢棄物清理之用，係為不特定之公眾利用所必要，且使用迄今已逾40年未曾中斷，應認本件成立公用地役關係。
㈤、退步言之，苟認被告北埔鄉公所前開抗辯均無理由，惟系爭土地之使用具有高度公共利益（系爭土地已長達40年作為北埔鄉廢棄物掩埋場，鄉民有衛生上急迫需要），而原告長期怠於行使權利，遠超過現行法律所規定之任何時效期間，有害土地社會機能發揮，此段期間內，可認定被告北埔鄉公所藉由占有使用之外觀，已形成新的法秩序狀態。就原告因權利行使所能獲得之利益，與他人及國家社會因原告權利行使所受之損失，兩相權衡，應認原告本件請求已屬權利濫用而不應准許。
㈥、原告就1453、1454地號土地所主張不當得利之計算方式，顯不可採：
按依不當得利法則請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，本件相當於租金之不當得利，苟以1446地號土地年租金12萬元作為計算1453、1454地號土地不當得利之基礎，依租約第1條，被告北埔鄉公所承租1446地號土地範圍為兩公頃之窪地（即20,000平方公尺），故每平方公尺之年租金僅為6元。依【附圖】所示，被告北埔鄉公所占用1453、1454地號土地，總計面積僅為485.49平方公尺【計算式：97.66＋195.14＋192.69＝485.49】，故不當得利之年租金應僅為2,913元、月租金則僅為243元【計算式：485.49 X 6＝2,913，2,913/12=243】。是以，原告主張占用1453、1454地號土地相當於租金之不當得利，遽以年租金各12萬元計算，未考量實際占用面積，洵非可採。
㈦、答辯聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分
一、反訴原告北埔鄉公所起訴主張：
㈠、反訴原告北埔鄉公所自66年起占用1446地號土地之始，就逾越與被告余添郎間承租範圍部分，即非因與反訴被告彭余武春等8人間有何買賣或贈與或交易關係而占有；亦非因越界建築使用，也非界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知道他人土地而誤為占有使用；又占有之始即知不可能依民法第769條、770條規定時效取得所有權，是亦非以所有之意思而占有。客觀上反訴原告北埔鄉公所占有系爭土地後，確有興設建築物，而使用該土地之事實，核與（99年修正前）民法第832條「稱地上權者，謂以在他人土地有建築物為目的而使用其土地」之規定相符，足證反訴原告北埔鄉公所係以行使地上權之意思而占有系爭土地。北埔鄉公所既自66年間起占有系爭土地，業已和平、公然、繼續占有迄今逾40年，自合乎民法第772條準用第770條時效取得地上權之要件。
㈡、反訴聲明：⑴確認反訴原告北埔鄉公所就反訴被告所有1446地號土地上如【附圖】所示編號A1、B、C、C2、D、E部分，有地上權登記請求權存在。⑵反訴被告應容忍反訴原告為前項地上權登記（本院卷一第56、160-161頁）。
二、反訴被告彭余武春等8人則以：
㈠、「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」民法第832條定有明文，反訴原告北埔鄉公所在附圖所示A1、B、C、C2、D、E部分，其用途乃傾倒垃圾、傾倒垃圾處之連結道路，並無建築物或其他工作物，不符合民法第832條規定之地上權要件。
㈡、地上權為物權之一種，主張時效取得之第一要件為「以行使地上權之意思」而占有，然反訴原告北埔鄉公所明顯出於租賃關係而占有，利用情形皆與承租土地之使用目的有關，不得以單純占有使用事實即認有行使地上權之意思。並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、本院之判斷
一、本訴--清除地上物、回復原狀及返還土地部分
㈠、共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，於98年修法前應由共有人全體共同為之，於98年修法後應由共有人及應有部分均過半數之同意行之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力（最高法院92年度台上字第1734號判決意旨參照）。經查，被告余添郎就1446地號土地應有部分僅1/96，不論依修正前、後之民法第820條第1項規定，均無權單獨決定將共有土地出租與他人，詎於95、96、98、101、1
02、104、105、106、107年度（以上係依照原告所提出之租約影本為據）將之出租予被告北埔鄉公所，上開租約對於原告不生效力。
㈡、共有物分管協議，係共有人就共有物管理方法所成立之契約。依98年修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之；依98年修正後民法第820條第1項規定，應由共有人過半數及其應有部分合計過半數之協議訂定之。倘共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權，其將分管部分出租他人，自無須得其餘共有人之同意。本件被告余添郎、北埔鄉公所固均執被告余添郎就1446地號土地依默示分管協議有單獨使用、收益之權置辯，惟查，依土地謄本所示，1446地號土地面積廣達25,1
78.27平方公尺，依租約所示，被告余添郎出租面積亦達20,000平方公尺（即2公頃），面積甚大。是以，被告余添郎究係基於何種法律權源（即被告余添郎持有哪些地號土地、應有部分、換算成面積為若干平方公尺），使被告余添郎得以單獨分管偌大範圍之土地？上情均未見被告2人舉證以實。尤甚者，被告余添郎於言詞辯論期日已自承：我有繳納稅金，目前土地還是聯名，沒有分管，我從小就耕種到現在，我父親過世時交給我，從來沒有人反對過，我也不認識原告他們，我知道1446地號土地是共有，余家土地都是聯名的等語（本院卷一第52頁），可見系爭土地確實沒有分管協議，充其量只是被告余添郎有長期占有使用之事實，而其他共有人未有反對被告余添郎耕種之意思表示，惟此究與分管協議或出租予他人作為垃圾處理場迥異。被告北埔鄉公所徒以空口為被告余添郎辯稱有分管協議、1446地號土地分歸其使用、收益云云，實無可取。
㈢、另者，被告2人辯稱基於訴外人余九妹拋棄對訴外人余雲生之繼承，將對1446地號土地之占有讓與被告余添郎乙節，余九妹固為原告張正雄等7人之母親，然本院詳酌余九妹蓋用印鑑章之81年7月14日繼承權拋棄書及印鑑證明（本院卷二第84-85頁），印文為「張余九妹」，簽名則為「余九妹」，在「張余九妹」印文之上尚有另一「○昌茂印」遭刪除，日期欄復經塗改但無人簽章；再者，拋棄書上載「被繼承人余雲生於00年0月00日亡故」，然對照於原告所提余氏先祖余運富之族譜、繼承系統表（本院卷二第104、106頁），余雲生係80年2月13日死亡，於拋棄書上載死亡日期不符，是此一繼承權拋棄書果否真正，顯堪置疑。再者，余雲生（死亡時無配偶無子女）與余九妹乃兄妹關係，縱算余九妹不繼承余雲生，余九妹仍可繼承父親余金祥之遺產，余金祥於36年2月25日死亡（本院卷二第106頁），符合系爭土地謄本上載原告張正雄等7人「取得原因：繼承」、「原因發生日期：36年2月25日」之情，可見原告張正雄等7人取得系爭土地應有部分乃輾轉繼承自祖父余金祥、母親余九妹，與舅舅余雲生無關。是被告此部分辯解稱占有連鎖亦不可採。
㈣、按「公用地役關係為公法關係，倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。惟公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係。準此，公立學校或機關之建築物占有使用私人土地，其占有人既僅為該特定之公立學校或機關，當不能因不特定之民眾獲准進入學校或機關建築內，即謂就學校或機關之占有使用私人土地已有公用地役關係存在，據以排除土地所有人行使物上請求權，或基於不當得利法律關係請求占有人返還相當於租金之利得。」（最高法院97年度台上字第1255號判決意旨參照）。經查，本件被告北埔鄉公所承租1446地號土地及另占用
14 53、1454地號土地，乃作為垃圾處理場，除北埔鄉公所清潔隊或經其同意之廢棄物清運業者外，不特定之公眾不得其門而入，此觀本院現場履勘時，1446地號土地入口處設有鐵柵門上鎖，經北埔鄉公所代理清潔隊長以鑰匙打開後始能進入即明（本院卷一第82頁筆錄、第86頁照片）。是占有人僅被告北埔鄉公所，並非不特定之公眾，自無公用地役關係存在。
㈤、權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。惟查，1446地號土地面積廣達25,178.27平方公尺，公告現值每平方公尺480元，若按公告現值計算價值即達12,085,570元；原告彭余武春與被告余添郎等人本規劃將系爭土地與另20筆共有之土地合併以1億4,474萬元委託永慶不動產銷售（本院卷一第36頁），可見土地價值甚鉅。雖被告北埔鄉公所占用頃倒廢棄物（含工作平台及連結道路）之範圍如【附圖】所示，總計僅2,080平方公尺，然頃倒廢棄物所生對環境之影響、對土質之危害（系爭土地為山坡地保育區林業用地），絕非單純占用可比擬。固然被告北埔鄉公所自66年起即使用1446地號土地作為一般廢棄物掩埋場迄今（本院卷一第39頁告示牌），苟若經本院判決應將地上物（含廢棄物、怪手、置放之資源回收、鋪設之平台等）全部清空，並將土地回復原狀後返還予原告及全體共有人，對於被告北埔鄉公所勢將造成極大困擾，鄉內難再覓得其他地點，經本院勸諭原告斟酌可否將被告北埔鄉公所占用部分土地出賣，以解上開困境，然因被告北埔鄉公所預算問題無法整筆土地價購、原告又非全體共有人無法分割一部分單獨出賣且不願其他部分成為畸零地，以致協調未成（本院卷一第147 -148、157頁），然此究非原告刻意濫用權利。
㈥、經本院會同兩造、竹東地政事務所於107年8月30日履勘及測量，被告北埔鄉公所占用系爭土地之位置、面積、用途即如【附圖】所示，為兩造不爭執，並有是日勘驗測量筆錄、現場草圖、現場照片在卷可稽，地上物確含有廢棄物、怪手、置放之資源回收、鋪設之平台等物（本院卷一第81-94、99-102頁）。被告2人間租約對原告不生效力，而被告2人所為有權占用之抗辯亦均經本院審認如上認不可採。再者，依被告2人間租約第7條約定，如被告北埔鄉公所停止租用時，應協助被告余添郎進行租地復舊及綠美化工作，可見被告北埔鄉公所已承諾被告余添郎，若停止租用願將租地復舊及進行綠美化，堪認此即為被告北埔鄉公所對土地之回復原狀義務。準此，原告依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，暨參酌租約第7條意旨，請求被告北埔鄉公所應將系爭土地上如【附圖】所示各位置之地上物全部清除，將土地回復原狀後返還予原告及全體共有人，洵屬有據。
㈦、至於被告余添郎另提⑴第四大房余金財之配偶劉氏妹之38年1月1日土地賣渡證（含中譯文，本院卷一第176-181頁、卷二第3-5頁）、⑵新竹縣稅捐稽徵處田賦代金繳納通知書（均已繳）。其中⑴所示之「劉氏妹」為第四大房，並非第三大房即原告張正雄等7人之祖母「余劉武妹」，是原告就此相似姓名應有誤會。另者⑵各紙田賦代金繳納通知書均載明繳納義務人為「余劉妹繼承人余雲生」，可見被告余添郎係因其父余火生向余劉妹購買第四大房土地持分但未過戶，始持余劉妹之繼承人余雲生名義之繳納通知書進行繳款，此亦與第三大房之原告張正雄等7人無關，附此敘明。
二、本訴--不當得利部分
㈠、原告主張被告余添郎因出租1446地號土地逾越其應有部分，所得不當得利應按租約所定之年租金計算，95年度年租金22萬元、96年度年租金20萬元、98、101、102、104、105、10
6、107年度各年租金均為12萬元，業據原告提出上開各年度之租約影本共9紙在卷可憑（本院卷一第23-32頁），且為被告所不爭執，堪信真實。而107年度租約所定租賃期間為107年1月1日起至111年12月31日止為期5年，亦載明每年租金12萬元（本院卷一第32頁），故原告主張在訴訟中及在被告北埔鄉公所返還土地前，仍依此年租金計算，應屬有據。
㈡、原告彭余武春（應有部分1/4，自95年8月15日起登記為所有權人）所請求不當得利金額，在下列範圍內應予准許，逾此範圍應予駁回：
①95年度13,750元：原告彭余武春狀載請求期間為95年9 月至
12月，為4 個月，應為1/3 年，然誤載為1/4 年而僅按1/4年請求，此乃有利於被告余添郎之事項，自無不可。
②96年度5 萬元。
③98、101、102、104、105、106年度（共6年）每年3萬元總計18萬元。
④107年1月1日起至107年5月31日止為12,500元【計算式：120,000X5/12X1/4=12,500】。
（以上①②③④合計256,250元）⑤自107年6月1日起，至被告北埔鄉公所返還1446地號土地之日止，按月給付原告彭余武春2,500元。
㈢、原告張正雄等7人（應有部分各1/28），雖遲於107年2月5日始辦畢所有權登記，惟依民法第1148條第1項規定，自繼承開始時即承受被繼承人財產上一切權利、義務，既早於36年2月25日即因繼承取得所有權，故在下列範圍內應予准許，逾此範圍應予駁回：
①95、96、98、101、102、104、105、106年度不當得利總計
每人各40,714元【計算式（22萬+20萬+12萬x6年）/28=40,714】。
②107年1月1日起至107年5月31日止為1,786元【計算式：120,000X5/12X1/28=1,786】。
（以上①②合計42,500元）③自107年6月1日起，至被告北埔鄉公所返還1446地號土地之日止，按月給付原告張正雄等7人357元。
㈣、另就1453、1454地號土地，被告北埔鄉公所未租用而無權占用，應給付相當於租金之不當得利，依被告抗辯比照1446地號土地計算，以年租金12萬元租用2公頃（即20,000平方公尺），換算每平方公尺年租金6元。被告北埔鄉公所占用1453地號土地其中97.66平方公尺、占用1454地號土地其中387.83平方公尺（合計485.49平方公尺），此觀【附圖】即明。
雖原告主張被告北埔鄉公所就1453、1454地號土地乃排他性單獨使用土地，應按土地全部面積計算，惟本院觀諸1453、1454地號土地地籍圖（本院卷一第49頁），1453、1454地號土地另有其他出入口，非必自1446地號土地出入，只是與1446地號土地相鄰接處遭占用，故原告主張按土地全部面積計算應無可採。原告請求被告北埔鄉公所給付自102年6月1日起至107年5月31日止共5年相當於租金之不當得利，及自107年6月1日起按月給付相當於租金之不當得利，其金額分述如下：
⒈原告彭余武春（應有部分1/4）：得請求5年不當得利3,641
元【計算式：485.49平方公尺X6元X5年X1/4=3,641元】，及自107年6月1日起至返還土地之日止按月請求不當得利61元【計算式：485.49平方公尺X6元X1/12X1/4=61元】為有理由，逾此金額之請求則為無理由。
⒉原告張正雄等7人（應有部分各1/28）：得請求5年不當得利
各520元【計算式：485.49平方公尺X6元X5年X1/28=520元】，及自107年6月1日起至返還土地之日止按月請求不當得利9元【計算式：485.49平方公尺X6元X1/12X1/28=9元】為有理由，逾此金額之請求則為無理由。
㈤、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203條分別定有明文。經查本件被告余添郎已於107年6月14日收受起訴狀繕本之送達（本院卷一第46頁），被告北埔鄉公所已於107年10月25日收受追加起訴狀繕本之送達（本院卷二第123頁），然均迄未給付，故原告請求被告各給付自繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，應予准許。
三、反訴部分
㈠、按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」此有最高法院64年台上字第2552號判例意旨、最高法院86年度台上字第930號判決意旨可資參照。
㈡、本件反訴原告北埔鄉公所自始係以租賃之意思占有1446地號土地，此觀卷存「垃圾場租賃合約書」自明，於107年1月1日與被告余添郎簽立之租賃契約存續期限更至111年12月31日止，姑不論因被告余添郎未得1446地號土地其他共有人同意所簽立租約之效力為兩造所爭執，然反訴原告北埔鄉公所自始即以租賃法律關係而占有、使用1446地號土地，從未以行使地上權之意思占有土地，亦未變更為以行使地上權之意思而占有系爭土地之情事，否則即無一再續簽租約、經年給付租金之必要，故其所謂因時效取得地上權登記請求權，乃臨訟杜撰之詞。是反訴原告北埔鄉公所之請求為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，被告余添郎無權出租1446地號土地予被告北埔鄉公所，被告2人間所為租約對於原告不生效力，被告余添郎、北埔鄉公所所舉默示分管契約、公用地役權、占有連鎖、權利濫用等抗辯亦均不可採。是原告依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定、參酌租約第7條意旨，請求被告北埔鄉公所應將系爭土地上如【附圖】所示各位置之地上物全數清空，將土地回復原狀後返還予原告及全體共有人，為有理由，應予准許。反訴原告北埔鄉公所主張因時效取得地上權登記請求權，則屬無據，不應准許。被告余添郎將1446地號土地擅自出租收取租金，獲有利益，致原告受有損害，原告依民法第179條請求被告余添郎返還不當得利及法定遲延利息，為有理由；再者，被告北埔鄉公所未經任何土地共有人之同意，無權占用1453、1454地號土地，受有相當於租金之不當得利，原告依民法第179條請求被告北埔鄉公所給付相當於租金之不當得利及法定遲延利息，於如主文所示範圍內，均應准許。原告請求逾上開範圍者，核屬過高，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、就原告勝訴部分，雖原告聲明願供擔保請准宣告假執行，惟本院慮及本件執行涉及土地上之地上物（含廢棄物、怪手、置放之資源回收、鋪設之平台等）全部清空，並將土地回復原狀後返還予原告及全體共有人，一旦執行即告滅失而不可回復之特性，被告因假執行恐受不能回復之損害，不宜於訴訟確定前為假執行；不當得利部分金額不大，其計算又與被告北埔鄉公所返還土地之日相牽連，爰依民事訴訟法第391條規定駁回原告假執行之聲請。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
民事第二庭 法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
書記官 謝國聖【附圖】新竹縣竹東地政事務所複丈日期107 年8 月30日土地複
丈成果圖【附表】原告主張之不當得利計算式┌───────────┬───────────────────────────┐│ │1446地號土地 ││ │ ││ │依租約所示： ││ │95年租金220,000元、96年租金200,000元 ││ │98、101、102、104、105、106、107年各年租金120,000元 ││ │ │├───────────┼───────────────────────────┤│原告彭余武春 │請求被告余添郎應給付 ││應有部分1/4 │ ││請求期間： │請求金額： ││（A）95年8月15日 │（A） ││ 至107年5月31日 │①95年9月1日至同年12月31日，13,750元 ││（B）自107年6月1日起 │【220,000X1/4X1/4=13,750，註原告計算式有誤】 ││ 至返還土地之日止 │②96年,50,000元 ││ │【200,000X1/4=50,000】 ││ │③98、101、102、104、105、106、107年共7年，每年3萬元，││ │ 共210,000元 ││ │【120,000X1/4X7=210,000】 ││ │ ││ │ 以上①②③合計273,750元 ││ │ ││ │（B） ││ │107年6月1日起至返還土地之日止，按月2,500元 ││ │【120,000X1/12X1/4=2,500】 │├───────────┼───────────────────────────┤│原告張正雄等7 人 │請求被告余添郎應給付 ││應有部分各1/28 │ ││請求期間： │請求金額： ││（A）95年1月1日 │（A） ││ 至107年5月31日 │95、96、98、101、102、104、105、106、107年共45,000元 ││（B）自107年6月1日起 │【（220,000+200,000+120,000X7）X1/28=45,000】 ││ 至返還土地之日止 │ ││ │（B） ││ │107年6月1日起至返還土地之日止，按月357元 ││ │【120,000X1/12X1/28=357】 ││ │ ││ │ │└───────────┴───────────────────────────┘┌───────────┬────────────────┬────┬─────┐│ │1453地號土地 │1454地號│1453地號及││ │ │土地 │1454地號合││ │ │ │計 ││ │（無租約，比照1446地號租約租金）│（同左）│ │├───────────┼────────────────┼────┼─────┤│原告彭余武春 │請求被告北埔鄉公所應給付 │ │ ││應有部分1/4 │ │ │ ││請求期間： │請求金額： │ │ ││（A）102年6月1日 │（A） │（A）同 │（A） ││ 至107年5月31日 │102年6月1日起至107年5月31日止， │ 左 │共30萬元 ││（B）自107年6月1日起 │共5年，共15萬元 │ │ ││ 至返還土地之日止 │【120,000X5X1/4=150,000】 │ │ ││ │ │ │ ││ │（B） │（B）同 │（B） ││ │107年6月1日起至返還土地之日止， │ 左 │共5,000元 ││ │按月2,500元 │ │ ││ │【120,000X1/12X1/4=2,500】 │ │ ││ │ │ │ │├───────────┼────────────────┼────┼─────┤│原告張正雄等7 人 │請求被告北埔鄉公所應給付 │ │ ││應有部分各1/28 │ │ │ ││請求期間： │請求金額： │ │ ││（A）102年6月1日 │（A） │（A）同 │（A） ││ 至107年5月31日 │102年6月1日起至107年5月31日止， │ 左 │共42,858元││（B）自107年6月1日起 │共5年，共21,429元 │ │ ││ 至返還土地之日止 │【120,000X5X1/28=21,429】 │ │ ││ │ │ │ ││ │（B） │（B）同 │（B） ││ │107年6月1日起至返還土地之日止， │ 左 │共714元 ││ │按月357元 │ │ ││ │【120,000X1/12X1/28=357】 │ │ ││ │ │ │ │└───────────┴────────────────┴────┴─────┘