臺灣新竹地方法院民事判決 107年度重訴字第56號原 告 鍾招祥訴訟代理人 巫宗翰律師被 告 陳瑞嬌訴訟代理人 黃振洋律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年1月8日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告為坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）及其上同段487 建號建物（門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○○ 號，下稱系爭房屋，與坐落土地合稱系爭房地）之所有權人。經調閱系爭房地登記謄本後，發現其上存有以被告為權利人、登記日期民國92年7 月8 日、擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）1 仟萬元、存續期間為不定期限之他項權利登記（下稱系爭抵押權），惟兩造並無任何債權債務關係，此經被告自承無誤，且系爭抵押權將來亦確定不再發生債權，原告並以口頭終止抵押關係，則依民法第767 條中段及最高法院83年台上字第1055號判例意旨，依據抵押權之從屬性，應許塗銷系爭抵押權登記。
二、否認被告所辯系爭房屋係其一人出資興建，被告應就此負舉證之責；且縱使被告有出資興建，亦無從推定原告有同意被告辦理系爭抵押權登記之情事。又兩造為夫妻關係，被告可輕易取得原告之印鑑章、印鑑證明，實難單憑登記外觀，即推認兩造有設定系爭抵押權之合意。另不論兩造間就系爭房屋是否存有借名登記關係，然該借名登記關係顯與系爭抵押權之公示原則不符，而屬無效。
三、綜上，爰依民法第767 條中段之規定，提起本件訴訟，請求塗銷抵押權登記。並聲明：（一）被告應將原告所有系爭房地，於92年7 月8 日所設定登記金額為最高限額1 仟萬元，權利存續期間不定期限之抵押權登記予以塗銷。（二）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、原告前因繼承而擁有系爭土地，兩造欲於其上興建房屋時，礙於農地建蔽率之限制及斯時農業發展條例規定農地取得應具自耕農身分，乃由被告於88年底出資、藉由原告名義購買坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○○號農地（下稱1117號農地），並將之借名登記在原告名下。爾後，被告再於89年間以出賣名下所有房屋、標會等方式取得資金，在系爭土地上獨自出資興建系爭房屋、負擔裝潢費，惟因系爭房屋係以農地為基地，故亦需借用原告名義登記為所有權人。至死會部分之會款，係由被告與兒女一起負擔，原告分文未出。
二、之後，被告聽聞農業發展條例已於89年修正，乃極力要求原告需移轉返還系爭房屋及1117號農地所有權登記，惟遭原告拒絕，兩造因此爭吵不休，嗣同意在不變動借名登記之前提下，改為在系爭房地及1117號農地上為被告設定最高限額抵押權，以保障被告之權益，兩造遂協同辦理系爭抵押權登記，符合當時農業發展條例第18條第4 項中段之規定。換言之，兩造係協議以系爭抵押權作為借名登記之擔保，並無違反強制規定或公序良俗，且就系爭房屋所有權之借名登記返還請求權，本即屬得以金錢計算之債權，是在系爭房地設定抵押權，亦不違反抵押權登記之公示性。
三、熟料，原告於某日告知被告將委託東森房屋營業員許瑞惠出售1117號農地，並以倘若被告不配合辦理，日後原告亦不會配合用印等語威脅，而伊為求家庭和諧及減輕經濟負擔，只好同意塗銷1117號農地上之抵押權登記。而於辦理塗銷登記之際，原告針對承辦地政人員詢問是否併同塗銷系爭土地之抵押權乙節，原告因兩造間有前述之抵押權設定協議，且被告已同意塗銷1117號農地之抵押權，故覆稱予以保留。
四、是以，系爭抵押權早於92年間即已設定完成，若無房地登記名義人即原告之同意及用印，如何能辦理？且於設定之初，尚將另筆1117號農地併列為擔保物，嗣經兩造協議出售該筆農地，而為履行買賣條件方塗銷該筆農地之抵押權登記，益徵原告確實知悉系爭抵押權之存在。從而，原告提起本訴請求塗銷抵押權登記，為無理由，不應准許。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造爭點：
一、系爭抵押權設定是否真正？
二、系爭抵押權之設定是否為擔保被告之出資？
肆、得心證之理由：
一、系爭抵押權設定是否真正？
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此有利於己之事實負舉證責任。準此，原告對系爭抵押權設定登記之印章及印鑑證明等物，固不爭執其真正，僅辯稱並未交由被告辦理系爭抵押權設定登記，則原告自應就其主張之此部分變態事實，負舉證之責。
（二）然查，原告並未舉證以實其說，已無從信實外；且參酌系爭抵押權於92年7 月設定之初，原係以系爭房地暨1117號農地為共同擔保物，有本院向新竹縣新湖地政事務所調取之設定登記案件資料附卷可佐（見卷第22-28 頁）；嗣於
102 年4 月間辦理擔保物減少之抵押權內容變更登記，即將抵押物變更為系爭房地，而剔除1117號農地，此部分亦有新竹縣新湖地政事務所以107 年12月7 日新湖地登字第1070005557號函檢送之抵押權變更登記案件資料在卷足考（見卷第114-120 頁）。再據被告提出之不動產買賣契約書及委託銷售契約書，可知原告曾於未申請抵押權內容變更登記前之101 年12月4 日，委託鑫鋒不動產經紀業有限公司代為出售1117號農地，並於擔保物減少後之102 年5月18日，與買受人邱文發簽訂書面買賣契約（見卷第67-7
4 頁），其中契約第5 條第1 項關於出賣人現有抵押權設定金額欄位，尚特別以「X 」註記，即代表出售標的即1117號農地於簽約斯時已不具抵押權設定。是由1117號農地上之抵押權設定登記塗銷時點，係在原告委託不動產經紀公司銷售後、與買受人正式簽訂書面買賣契約前乙節，前後期限緊湊，除可證明被告抗辯其係為履行1117號農地之買賣契約，始同意塗銷該筆農地上之抵押權登記等語應認非虛外，亦足佐認原告至遲於委託銷售1117號農地時，對於系爭抵押權存在之事實應屬知悉。是原告自斯時起，歷時至少15年均未爭執，現始主張應予塗銷，顯與常情不符，自不足採。
（三）綜上，原告並未就其主張之變態事實舉證證明之，難認屬實。則系爭抵押權之設定為真正，堪予認定。
二、系爭抵押權之設定是否為擔保被告之出資？
（一）按96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第2 項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵押權係於民法第881 條之1 第2 項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103 年度台上字第799 號判決可資參照）。經查，兩造係於92年7 月間就原告名下之系爭房地及1117號農地，向新竹縣新湖地政事務所申請設定系爭抵押權，未約定擔保債權所由生之法律關係，經登記機關准為抵押權設定登記之事實，有新竹縣新湖地政事務所107 年4 月16日新湖地登字第1070001686號函檢附之登記申請書、抵押權設定契約書、相關附件附卷可憑（見卷第22-28 頁）。則系爭抵押權雖係在民法第881 條之1 第2 項於96年9 月28日施行前所設定，惟依前揭說明，基於私法自治，仍應承認其效力，並應合理界定該抵押權所擔保之債權範圍。
（二）次按，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。查系爭抵押權為經合法登記之未定存續期間最高限額抵押權，原告業於107 年5 月19日當庭終止抵押契約（見卷第78頁），則原告對於終止契約前發生之債務，自應負擔保責任。
（三）第按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。準此，本件原告否認其與被告間存有系爭抵押權所擔保之債權存在，則依舉證責任之分配，即應由主張債權關係存在之被告，就成立債權契約之事實負舉證之責。而查，被告抗辯其於88年底出資購買1117號農地，惟因不具自耕農身分，乃借用原告名義登記為該地所有權人；嗣於89年間，以出賣名下所有房屋、標會等方式取得資金，而獨自出資興建系爭房屋、負擔裝潢費，並再借用原告名義登記為該屋所有權人，嗣由兒女幫忙負擔死會之會款；兩造後於92年間協議在系爭房地及1117號農地上為被告設定系爭抵押權，以保障被告權益等情，業據原告提出與其所述相符之地籍異動索引、土地登記申請書暨相關資料、抵押權設定契約書等件為證（見卷第31-39 頁、64-65 頁）。而原告除對原在擔保標的範圍內之1117號農地為被告出資購買乙節不爭執外，對於被告確有出資建蓋系爭房屋乙項，亦不為爭執，復自承因其具有自耕農身分，始登記為系爭房屋之所有權人等語（見卷第105頁）。參以兩造之子女即證人鍾次乙、鍾協穎亦均到庭證述：系爭房屋係被告賣掉位於竹北新社國小附近之房屋及標會而建蓋，死會之會款由被告與證人鍾次乙、鍾協穎共同支付，而為保障被告權益，故於房地上設定系爭抵押權等語明確，有本院108年1月8日言詞辯論筆錄附卷可查（見卷第127-136頁），核與被告所述及其提出之資料一致；復參酌兩造為夫妻關係，被告將其出資興建之房屋所有權登記在具自耕農身分之原告名下，再以設定系爭抵押權方式保障權利，尚符合一般常情，足認被告抗辯系爭抵押權之設定係為擔保被告之出資乙情，應屬真實可信。而按，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以不動產之出資債權為被擔保債權，應非法所不許；承前所述，系爭抵押權設定目的在於擔保被告對系爭房地及1117地號農地之出資債權，避免有朝一日原告出賣系爭房地或以系爭房地向他人抵押借款時，被告本可對系爭房地享有之出資債權因此而遭受損害，揆諸前開說明，系爭抵押權之設定登記於法自無不合，而原告既未給付被告對系爭房地之出資，系爭抵押權所擔保之出資債權仍屬繼續存在，是以原告徒以兩造無債權債務關係，主張系爭抵押權所擔保之債權實未發生，依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬無據。
（四）從而，原告以系爭房地及1117號農地供被告設定最高限額
1 仟萬元抵押權，係為擔保被告出資購買1117號農地及出資建蓋系爭房屋之出資額等事實，亦堪認定。
三、綜上，系爭抵押權之設定既屬真正，且原告設定系爭抵押權係為擔保被告之出資債權，則原告依據民法第767條中段之規定，請求塗銷系爭房地上之抵押權登記，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
民事第二庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 陳麗麗