臺灣新竹地方法院民事判決 107年度重訴字第59號原 告 謝麗燕訴訟代理人 蔡勝雄律師
張孟駿複 代理人 黃韋齊律師被 告 新竹縣竹東鎮公所法定代理人 徐兆璋訴訟代理人 陳偉民律師上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於中華民國108年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上，如附圖所示編號Ａ、面積九十平方公尺之柏油路面刨除，並將該部分土地返還予原告。
被告應自民國一○七年四月十四日起至返還前項土地日止，按月給付原告新臺幣貳仟肆佰柒拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾壹萬柒仟伍佰元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰參拾伍萬貳仟伍佰元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告按月以新臺幣捌佰貳拾伍元供擔保後，得假執行。但被告按月以新臺幣貳仟肆佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟事件是否屬於普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否私法上之爭執為準，而非以法院調查之結果為斷（最高法院103年度台上字第1474號判決意旨參照）。又土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響（司法院釋字第758號解釋參照）。查本件原告依民法第767條第1項前段及中段之規定，提起本件訴訟，請求被告剷除鋪設之柏油路面並交還土地（見本院卷第221頁），依首開說明，自屬私法事件，普通法院應有審判權。被告抗辯本件為公法事件，原告不得於普通法院起訴等語，尚非可採，先予指明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項2款定有明文；復按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦定有明文。查原告起訴時原聲明為：（一）被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上所鋪設之柏油路面剷除、水溝設施及地上物移除，回復原狀後將上開土地返還原告。（二）被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至將上開土地回復原狀返還予原告日止，按月給付原告新台幣（下同）9,900元。嗣於訴訟進行中，本院會同兩造及新竹縣竹東地政事務所測量人員至現場勘驗測量後繪製民國（下同）107年5月23日東地所測字第066500號土地複丈成果圖後，原告同意捨棄請求移除水溝設施及地上物部分，並扣除作為迴轉道使用之空地，僅就其餘部分為請求，是本院再度會同兩造及新竹縣竹東地政事務所測量人員勘測並繪製107年8月23日東地所測字第102200號土地複丈成果圖（下稱附圖）後，原告於107年10月30日具狀更正聲明為：（一）被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，如附圖所示編號A斜線範圍、面積90平方公尺之土地上所鋪設之柏油路面剷除，回復土地原狀，將上開土地返還予原告。（二）被告應自起訴狀繕本送達之翌日起，至上開土地回復原狀返還予原告日止，按月給付原告4,950元（見本院卷第221頁）。核其變更聲明第一項部分屬更正事實上陳述，第二項為減縮應受判決事項之聲明，均合於前開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告所有坐落於新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），位於新竹縣○○鎮○○路○段及東林路交會處中國石油加油站旁空地，經新竹縣都市計劃土地使用分區證明書核定為商業區，乃私人商業用地。詎被告竟未依法辦理徵收，亦未經原告同意，於無正當權源下占用系爭土地，於其上鋪設柏油道路及建築水溝作為道路之一部分。實則周邊住戶平日即可藉由新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷經同段617巷通往北興路，鮮少使用系爭土地通行，顯非周邊居民或用路者必經之道路，亦非供不特定公眾通行使用所必要之道路，是系爭土地客觀上既非供不特定公眾通行所必要，顯然不符合既成道路公用地役關係之成立要件。再者，系爭土地既經核定使用分區為商業區使用，雖先前因緊鄰北興路1段而暫供指定劃設建築線圖示之用，惟系爭土地既無供通行經歷之年代久遠而未曾中斷之情事，復無須為不特定之公眾通行所必要，實際使用狀況並非既成道路，亦不具有任何公用地役關係，被告無任何正當權源占用系爭土地鋪設柏油路面、設施水溝及地上物，自屬無權占有。
（二）又原告就系爭土地需負擔稅捐機關以商業區之稅率課徵較高額稅賦；另一方面卻無法實際使用系爭土地，更遑論客觀上根本無從依上開使用分區證明書原訂商業用途為任何商業使用，被告不思透過正常徵收補償程序合法取得系爭土地，卻擅自於其上以鋪設柏油施築水溝之名行占有之實，假託養護之藉口已達無償使用私人土地之目的，經原告催請被告將土地回復原狀後返還，反遭被告要求原告須維持現狀不得貿然將上開公物逕予拆除，對原告所有權行使影響甚鉅，原告絕無權利濫用之情。爰依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求被告將系爭土地占用之柏油剷除並回復原狀後交還，並依同第179條不當得利之法律關係，請求被告將系爭土地之占用面積給付地租。
（三）又系爭土地於70年7月2日重測合併前乃為新竹縣○○鎮○○○段232、231、232-22、233-22、231-2、231-5、231-6、231-7及231-1地號之一部，且自68年12月28日起，乃由原告之婆婆即訴外人林何雪玉為土地所有權人。嗣於70年7月2日經重測合併後，系爭土地重新整編為新竹縣○○鎮○○段○○○○號，其後復於76年7月13日因分割而自上開610地號土地再劃編為新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○號，並於76年2月4日以夫妻聯名財產更名為由，更名為訴外人林何雪玉之配偶林西竺所有。再於76年2月4日以繼承為由，由訴外人即原告之配偶林崇雄取得系爭土地所有權，嗣於106年6月21日因夫妻贈與之原因，由原告取得系爭土地所有權。而依系爭土地原始建造配置圖，乃供作集合住宅之「停車空間」，且以彩色圖繪標明用途為「空地」，可知系爭土地自始即明顯劃設為三個停放車輛空間作為停車場使用，絕非供公眾使用之道路，目前卻遭被告充作道路養護，已明顯違反原始建造配置用途。此自新竹縣政府函覆被告函文「依資料顯示，部分為停車空間」及「如竹東鎮公認定有供公眾通行需求者，請依相關規定辦理取得土地，以維土地所有權人及使用人權益」。足見系爭土地客觀上自始即設計為停車場使用，既非供不特定公眾通行所必要，顯然不符合既成道路公用地役關係之成立要件。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、原告所有之系爭土地，被告既未依法辦理徵收，亦未經原告同意，竟於無正當權源下占用系爭土地於其上擅自鋪設柏油路面、施設水溝及地上物。可知系爭土地上柏油路面之舖設及實際養護者為被告機關，唯有被告機關方負有回復原狀之義務，是被告抗辯其對系爭土地無處分權限，非無權占有人云云，顯無理由。
２、被告所援引68年12月間由當時系爭土地之所有權人林何雪玉所簽立之「土地使用權同意書」，其簽立僅係同意起造人於系爭土地上興建集合住宅，乃為供建商後續申請建造執照之用而簽署。基於債之相對性，充其量僅係於系爭土地之所有權人與起造人之內部間，因此而成立使用借貸之法律關係；換言之，惟有起造人或其後手方得據以向系爭土地之所有權人或其後手主張有權占有，且尚須依所約定之使用借貸方式及範圍內始得使用，被告機關或其他外部不特定之第三人既從未與原告訂立任何契約，系爭土地之所有權人亦從未同意被告機關或其他不特定第三人得無償使用系爭土地，客觀人被告復未曾依法辦理徵收，更未曾經原告同意，更遑論亦絕非上揭同意書之簽立主體，兩造間豈有成立無償使用借貸契約之餘地？況衡以系爭土地既已由當時之所有權人林何雪玉與起造人成立民法上之使用借貸關係在先，後續權利義務之行使及爭議，均應回歸民法規定予以審究，自無再行成立任何公用地役關係之餘地。
３、又內政部業於71年6月15日修正建築技術規則，於建築設計施工編第110條已明文將防火巷修正為防火間隔，其修正意旨復已敘明：防火間隔並非供一般公眾通行使用，其目的是在當發生火災時阻隔火勢蔓延之用。再依據鈞院赴現場履勘所拍攝之相片以觀，可知原本設定之防火間隔已經遭他人起造違章建築，將原來之防火間隔空間全部覆蓋填滿。故客觀上既已遭他人將原本之防火間隔全部蓋滿違建，實際上已無任何防火間隔可言。更無被告所辯稱系爭土地歸復私人使用影響消防安全之虞。況依照建築執照(68)建都字第2440號建築設計圖面所示，被告所稱之防火巷出口乃係指現今之北興路一段617巷，而非系爭610-1地號之停車空間甚明。故本件自應回歸最初新竹縣政府就土地之原有配置功能，回復至最初核准之使用原狀，方為公允。
４、就被告抗辯系爭土地屬於新竹縣建築管理自治條例第4 條之現有巷道而成立公用地役關係云云。惟自新竹縣政府於108年3月8日以府產城字第1080011334號函覆所載：「依據本府68-2440建造執照(變更)案內所附資料並未指示(定）現有巷道在案（詳附件：本工程總配置圖）」等語。可知系爭土地業經主管機關即新竹縣政府函覆認定並非現有巷道，自無被告片面所稱屬於新竹縣建築管理自治條例第4條4之現有巷道而成立公用地役關係云云。被告所辯與新竹縣政府之認定互相歧異，顯無理由。
（五）為此聲明：
１、被告應將坐落系爭土地如附圖所示編號Ａ部分面積90平方公尺部分所鋪設之柏油路面剷除，回復原狀後，將前開土地返還原告。
２、被告應自起訴狀繕本送達之翌日起，至系爭土地回復原狀返還予原告之日，按月給付原告4,950元。
３、原告願供擔保，請准為假執行宣告。
二、被告則以：
（一）系爭土地之道路已開闢數10年，為68年12月設立之私設巷道，現況為供不特定之公眾通行使用之道路，已成立公用地役關係，被告為維護公眾通行安全排水所需，施作柏油、水溝等設施，屬於國家權力關係之公法上行為，依土地法第208條第4、9款規定，政府本得徵收本件土地，政府若怠於徵收，所有人自得申請政府徵收，得對准否徵收或准否變更或廢除私設道路之行政處分，提起訴願以求解決，對設置公用物適法與否屬公法上之爭議，應循行政爭訟之程序為之，要無私法上無權占有之問題，故本件屬於公法爭議，非屬於私法事件。
（二）系爭土地供不特定人使用至今近40年，已成立公用地役關係，被告為維護公眾之通行公共安全、施做水溝等設施，目的係為公共道路排水安全，被告並無占用系爭土地之意思，對系爭土地並無實力支配，客觀上應非現實占用系爭土地之人。且依據水利法第78條規定，非經主管機關即新竹縣政府許可，被告無權去設施、改建、修復或拆除建造物，被告對系爭土地上之排水設施物沒有處分權限。
（三）系爭土地重測前○○○鎮○○○段○○○○○○○號土地，67年6月1日分割自雞油林段233地號土地，當時土地所有權人為林何雪玉，68年12月所有權人林何雪玉簽立土地使用同意書，同意系爭土地作為私設巷道使用。依新竹縣政府（68）建都字第2440號建造執照建築線申請書圖及(70)建都字第648號使用執照所附建照執照，建築基地包含雞油林段233-22地號土地，雞油林段232及233-22地號（233-22於70年重測合併於232）土地在基地配置圖上屬於私設巷道中的迴車道及法定空地。依建築法第11條規定，法定空地與私設巷道、迴車道均屬於建築基地之一部分，具有防火通行安全等公共利益，原告不得重複作為私人使用，應受土地使用權同意書之拘束。參以新竹縣政府於106年10月27日函說明二：「經本府建築線主管單位所提供之83-555、88-349號建築執照所附建築線指示(定)圖顯示，旨揭○○○鎮○○段○○○○○○號）土地所在位置為私設巷道。」、107年1月16日函說明二：「經本府建築線主管單位所核發之(68)建都字第2440號建造執照及(70)建都字第648號使用執照所附資料顯示，旨揭○○○鎮○○段○○○○○○號）土地所有權人已有提供土地使用權同意書在案。」。是本件土地所有權人已有提供土地使用權同意書，已成立使用借貸關係，且系爭土地上道路已供公眾使用近40年，且系爭土地已經過原地主同意雙方成立無償使用借貸契約，且符合公用地役權關係，被告在既成道路旁設置水溝、為必要之改良、維護，以利排水、通行等公共利益，非屬無權占有。
（四）又系爭北興路1段655巷道，自69年12月社區建築物完成後，開始供不特定人公眾使用至今近40年，北興路1段655巷1至19號房屋門牌曾在84年1月1日整編，依竹東鎮戶政事務所函可知，新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○○號門牌，係自70年4月28日初編為東寧路188巷12弄1至19號門牌，84年1月1日整編為北興路1段655巷1至19號。故系爭巷道已通行使用至今近40年時間未曾中斷，已成立公用地役權關係。再依新竹縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定，現有巷道是供公眾通行具有公用地役關係之巷道，依據第2項第1款規定：前項第1款所稱供公眾通行的巷道是指巷道旁的房屋已編有2戶門牌以上且編訂超過20年者，系爭655巷道係自70年4月28日初編為東寧路188巷12弄1至19號門牌，84年1月1日整編為北興路1段655巷1至19號至今編訂已近40年，目前已成為現有巷道。至於新竹縣政府108年3月8日函係指00-0000號建照執照當時並未指定現有巷道。與上開現有巷道是供公眾通行具有公用地役關係之巷道無關。況且系爭土地既已經過原地主同意供大眾無償使用，原告自應受土地使用權同意書之拘束。系爭巷道已通行使用至今近40年時間未曾中斷，已符合公用地役權關係。被告乃行政機關為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路旁設置水溝作必要改善，以利排水而維護公共利益，原告要求被告拆除該排水設備，所得利益甚微，如拆除無法排水反而無法利用土地，而附近居民及國家社會所受損失甚大，實有違誠信原則而屬權利濫用等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如為不利判決時願供擔保請求免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地重測前○○○鎮○○○段○○○○○○○號土地，67年6月1日分割自雞油林段233地號土地，當時土地所有權人為林何雪玉，68年12月林何雪玉曾出具土地使用權同意書，同意供新東勝股份有限公司為申請建照、雜項執照使用。嗣系爭土地於76年2月4日以繼承為由，由訴外人即原告之配偶林崇雄取得所有，106年6月21日再以夫妻贈與之原因，由原告取得系爭土地所有權，有土地登記謄本、地籍圖謄本、土地使用權同意書在卷可稽（見卷第59、85、142至146頁）。
（二）原告所有之系爭土地為被告鋪設柏油路面占用位置如附圖編號A所示，面積90平方公尺。
四、原告主張被告無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項前前段、中段規定，請求被告將如附圖所示編號A部分之系爭柏油路面剷除返還原告，被告則以前開情詞置辯。是本件所應審究之點厥為：（一）系爭土地是否具有公用地役關係而屬既成道路？（二）原告主張剷除如附圖所示編號A部分之柏油路面並返還土地是否構成權利濫用？（三）原告請求被告給付不當得利損害金有無理由，數額為何？茲分述如下：
（一）按以無權占有為原因，請求排除侵害返還土地者，占有人以非無權占有抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。次按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴；雖個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，致使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，以成就社會公眾之受益，惟關於個人利益是否應為特別犧牲，當應謹慎嚴格審認。是以，私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，將使個人土地所有權之自由使用受有限制，而成就社會公眾通行之利益，故於損益權衡之下，則其成立之要件，當應符合下列要件，即一為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；二於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要等，始可成立（大法官會議釋字第400號解釋理由參照），倘未全部要件符合，不得冒然得將私人土地逕適用公用地役關係而奪其所有權人應享有之權能。本件原告為系爭土地之所有人，被告於系爭土地上鋪設柏油供不特定公眾行車通行使用等情，為兩造所不爭，自堪信為真正。被告抗辯其於系爭土地上鋪設柏油並非無權占有，依前開說明，自應由被告就其主張有正當權源乙節，負舉證責任。
（二）被告辯稱：系爭土地之前所有人林何雪玉於68年12月間書立土地使用權同意書，同意作為私設巷道使用。被告為維護公眾通行安全而鋪設柏油，目的係為公共道路，並無占用系爭土地之意思，對系爭土地並無實力支配，客觀上應非現實占用系爭土地。依建築法第11條規定，法定空地與私設巷道、迴車道均屬於建築基地之一部分，具有防火通行安全等公共利益，原告不得重複作為私人使用，應受土地使用權同意書之拘束。況系爭土地已編定為北興路1段655巷道，自69年12月社區建築物完成後，開始供不特定人公眾使用至今近40年，已成立公用地役權關係等語。惟查：
１、系爭土地使用分區為商業區用地，為新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷（下稱655巷）之一部分，655巷為鋪設水泥之寬約6米的L型巷道，該巷道一側對外連接新竹縣○○鎮○○路○段（下稱北興路）；另一側連接至新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷（下稱617巷）而接通至北興路，655巷與617巷平行，呈一「ㄇ」型，兩巷間均為3層樓加強磚造透天住家，655巷之西南側一端底部設有兩排水溝蓋，水溝現況無水，業據本院會同兩造履勘測量屬實，並有新竹縣都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、勘驗筆錄及現場照片等份在卷可稽（見本院卷第17頁、第95頁至第96頁、第212頁至第213頁、第102頁至107頁），足見655巷與617巷平行對外連接北興路，居住於655巷內之民眾尚得以通行連接655巷另一側之617巷對外通行至北興路，是系爭土地並非655巷內住家民眾對外通行之唯一道路，自非供不特定人通行所必要，尚難謂符合上開公用地役關係之要件。
２、又被告雖提出系爭土地之前所有權人林何雪玉於68年12月間出具之「土地使用權同意書」，辯稱系爭土地已同意作為私設巷道使用，而成立公用地役關係云云。惟查，被告所提出之土地使用權同意書（見本院卷第85頁）中，僅記載其提供土地使用權之目的，在於申請建造執照，並未約定提供住戶對外通行使用。再經本院依職權向新竹縣政府函調（68）建都字第2440號建造執照及（70）建都字第648號使用執照全卷核閱結果，可知系爭土地係部分作為集合住宅之法定空地（含停車空間三個）及部分作為私設通路（迴轉道）使用（見本院卷第173、195、211頁、第268至272頁），足認當時系爭土地之所有權人（兼起造人）林何雪玉與其他共同起造人並未約定將系爭土地作為私設巷道對外聯絡北興路而供公眾通行用。再者，前揭土地使用權同意書為林何雪玉同意共同起造人於系爭土地興建集合住宅作為私設通路使用。基於債之相對性，使用借貸關係僅存在於系爭土地之所有權人與起造人內部間而已，不能及於被告。是被告辯稱系爭土地已成立使用借貸關係，其有權使用云云，亦屬無據。
３、次查，本自治條例所稱現有巷道依下列各款情形認定之：
一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書…。前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應符合下列情形之一：一、巷道旁之房屋已編有二戶門牌以上，且編釘或戶籍登記逾二十年者。…。新竹縣建築管理自治條例第4條規定第1、2項定有明文。經查，新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷內，坐落有門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○號至19號，且上開門牌自70年4月28日初編為新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○○○號，84年1月1日改編為新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○○號迄今等情，有新竹縣竹東戶政事務108年2月21日竹縣東戶字0000000000號函附卷可稽（見本院卷第238至第240頁），可知位於665巷內確有19戶門牌號碼，且自84年編戶至今已存續24年，的確符合上開條例第4條第2項對於「供公眾通行」之要件，然而系爭土地並非為不特定人通行之必要，因而不具公用地役關係，已為前述。縱使系爭土地所在655巷有2戶以上且戶籍逾20年以上之事實，仍無從該當上開條例第4條第1項第1款及第2項之現有巷道規定。再者，私設通路非屬新竹縣建築管理自治條例第4條第1項第2款所稱之「現有巷道」，亦有新竹縣政府107年1月16日府工養字第1060187307號函在卷可按（見本院卷第162頁）。況「現有巷道」與供不特定之公眾通行而具有公用地役權之「既成道路」要件亦不相同，自難僅憑系爭土地之前所有人林何雪玉曾出具土地使用權同意書供作私設通路使用，即可謂此巷道為供不特定公眾通行使用而具有公用地役權關係。是被告抗辯系爭土地乃既成巷道，業已成立公用地役關係云云，自非有理。
４、被告又辯稱：其為維護公眾之通行安全而於系爭土地鋪設柏油，並無占用系爭土地之意思，對系爭土地並無實力支配，非現實占用系爭土地之人云云。惟按民法第767條所稱之妨害，係指凡以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實始屬之，亦即該所有權之現在事實狀態與其本來應有之狀態不相一致。查被告自承其為維護公眾於系爭道路上通行及安全考量，而於系爭土地上鋪設柏油路面，並加以維護，以利於公眾通行，並經本院履勘現場屬實，製有如前之勘驗筆錄在卷可憑。則被告既於系爭土地上設置與維護柏油路面，即對該柏油路面具有實力支配，自非無事實上之管領力，是被告上開所辯，亦無可採。
５、綜此，系爭土地未經證明為既成道路，且未符成立公用地役關係之要件，被告復未提出其他占有系爭土地正當權源之證據，則被告未經原告同意，卻擅自於系爭土地上鋪設柏油，自屬無權占有。從而，原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告將系爭土地上之柏油刨除，返還系爭土地占用部分予原告，堪認有據。
（三）原告請求刨除如附圖所示編號A部分之柏油路面並返還土地，並無構成權利濫用：
１、按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，民法第773條定有明文。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。又私有土地縱成立公用地役權，在徵收前，地主僅有容忍大眾通行之義務，非謂應容忍他人任意無償占用，所有權人請求無權占有人返還不當得利，乃為維護自己權益，非以損害他人為主要目的，亦與公共利益無違，自難謂係權利濫用（同院105年度台上字第747號判決參照）。
２、查系爭土地使用分區為商業區，107年度之公告現值為每平方公尺37,250元，有新竹縣都市計畫土地使用分區證明書、新竹縣政府地政處地價查詢列印資料等份在卷可憑（見本院卷第17、60頁）。惟系爭土地現為被告鋪設柏油路面，業已妨害原有之使用，參以前開最高法院判決意旨，公用地役之土所有權人尚得請求排除無權占有，舉輕以明重，原告請求被告刨除柏油路面並返還占用之土地，係為維護其所有權之完整，乃其行使所有權之權能，亦不致造成被告巨大損失或重大影響民眾出入，尚不得僅以原告行使其物上請求權遽指其專以損害他人為主要目的，是被告此部分所辯，亦非可採。
（四）原告得請求被告給付不當得利之損害金：
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條第1項、第181 條分別定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可以獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查原告為系爭土地之所有人，被告於如附圖所示編號A部分鋪設柏油路面乃屬無權占用系爭土地，業如前述，被告雖辯稱：系爭土地屬既成道路，其施作柏油路面係為公共利益，並無獲得任何利益云云。惟系爭土地未成立公用地役關係已如前述，被告於系爭土地上鋪設柏油，當屬對於系爭土地為實際占有之人，然其未經原告同意或經徵收程序即私自於其上鋪設柏油，自屬無正當權源而無償使用系爭土地，且致土地所有權人即原告受有無法使用系爭土地之損害，依前開說明，被告獲有相當於租金之利益，乃社會通常之觀念，且被告迄無刨除柏油返還系爭土地之意，顯有繼續占有系爭土地之虞，則原告主張被告未經同意擅自使用系爭土地構成不當得利，應給付相當租金之不當得利，並計算至被告刨除柏油、返還占用系爭土地之日止，即屬有據。
２、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，而該條定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、105條定有明文。所謂土地之申報總價，係指法定地價，所謂法定地價，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人若未申報地價，則以公告地價80%為申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條規亦有明定。是上開計收房屋租金限制之規定，自得據為本件計算被告所受相當租金之不當得利之標準。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10之最高額，有最高法院68年度臺上字第3071號判例可資參照。經查，系爭土地如附圖所示編號A部分，面臨新竹縣○○鎮○○路○段，附近鄰近竹東火車站、加油站，交通尚屬便利，且附近商家林立，生活機能尚屬方便，扣除面臨北興路1段之住家，利用系爭土地所屬巷道出入之住家大約有30餘戶等情，業經本院於107年5月28日會同兩造至現場勘驗屬實，有上開勘驗筆錄在卷可憑。參以系爭土地使用分區為商業區，105年1月申報地價為每平方公尺6,600元，107年公告地價為每平方公尺8,250元等情，有土地使用分區證明書、土地登記第一類謄本及公告土地現值列印資料在卷可稽（見本院卷第17頁、第60頁）。是審酌上情即系爭土地之繁榮程度、被告利用情形、所在位置、周遭環境及被告所受利益，認系爭土地以原告請求之申報地價年息百分之5計算，作為被告所受相當於租金之不當得利，應為適當。
３、查系爭土地申報地價，於107年為每平方公尺6,600元（係107年公告地價之80%），有上開土地公告地價列印資料可查。準此，本件原告就被告占有系爭土地如附圖編號A面積90平方公尺部分，請求返還每月相當於租金之不當得利為2,475元【（90×6600）×0.0512＝2,475元】。是原告依民法第179條、第181條之規定，請求被告自起訴狀繕本送達翌日即107年4月14日起至返還系爭土地如附圖A部分之日止，按月給付原告2,475元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段及第179條等規定，請求被告應將系爭土地如附圖所示A部分柏油路面刨除回復原狀後返還予原告，並自起訴狀繕本送達翌日即107年4月14日起至返還上開土地予原告之日止，按月給付原告2,475元，核屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告及被告皆陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行。經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、末按以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之2第2項定有明文。本件原告僅就其請求相當於租金之不當得利請求部分係部分敗訴，是以本件訴訟費用應由被告全部負擔，附此說明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌與判決結果均不生影響，爰不另論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
民事第一庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
書記官 劉亭筠