臺灣新竹地方法院民事判決 108年度簡上字第107號上 訴 人 賴鴻銘訴訟代理人 戴愛芬律師被上訴 人 邱仁謹訴訟代理人 邱海瑞上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國108 年
9 月4 日本院新竹簡易庭108 年度竹簡字第209 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原判決理由將兩造間民國108 年2 月11日之「雞排460 合約書」（下簡稱系爭合約），以合夥法律關係為其裁判之基礎論據，稱兩造間合夥事業已開始經營，故無從准許上訴人於原審之訴，惟查被上訴人於原審係抗辯繼續性合作經營關係，見原審卷第102 頁被上訴人於原審提出之書狀，亦即被上訴人從未提出合夥法律關係之抗辯，原審於辯論終結前復未令當事人就所謂合夥法律關係互為攻防，是為突襲性裁判，雖上訴人同意由本院逕為二審判決，無庸以程序重大瑕疵發回原審，然兩造間之法律關係非為合夥，而係類似頂讓之無名契約，於此種法律關係之下，實務上亦有准許返還價金之案例，裁判案號為臺灣臺北地方法院臺北簡易庭94年度竹北小第129 號。申言之，系爭合約係無名契約，係由雙方共同合作經營，茲因被上訴人未履行提供技術指導及負責經營，又故意不提供技術與醃料配方給上訴人，復對業務推展採消極不作為之態度，不尊重合約精神且片面結束營運，甚至毫無理由地欲使上訴人放棄經營權，違反系爭合約細項第5 點「甲方（指被上訴人，下同）不可任何理由方式讓乙方（指上訴人，下同）放棄經營權。」，故經上訴人通知被上訴人履行而被上訴人未履行，上訴人自得依民法第259 條第2 款規定解除契約，並依同法第179 條規定求為返還不當得利，亦即求為被上訴人返還上訴人本件出資款新臺幣（下同）25萬元及其遲延利息，此由系爭合約細項第4 點約定「乙方要獨立承接雞排460 經營權時，需付與對方20萬元」，即知上訴人承接店面係以20萬元為代價，非以所謂結算合夥財產而為給付。再者，由被上訴人於原審具狀稱：我可能隨時離開，然後這家店我會無償都交給你做、我說你（108 年）1月份學習階段我不會給你薪水等語，可知被上訴人非具出資者身分，而係立於指導者地位，如此怎可將系爭合約定性為合夥契約。
（二）退步言之，假設法院仍認系爭合約係合夥法律關係，則上訴人係以金錢出資、被上訴人係以技術出資，被上訴人既有諸多不合作之經營行為，詳如上訴人於原審主張所列，且被上訴人始終未告知上訴人關於雞排醃料配方與經營技術，又於108 年3 月22日揚言你要先道歉、我會把雞排店收掉、我就是故意不告訴你醃料比例等等各語，此已構成其技術出資之契約要素給付遲延，經上訴人以原證6 即10
8 年4 月26日湖口鳳凰郵局第27號存證信函向被上訴人催告履行未果後，上訴人自得以起訴狀繕本之送達，作為解除系爭合約之意思表示，而於系爭合約合法解除後，被上訴人再無收受上訴人本件25萬元金錢出資之依據，故上訴人得依民法第179 條規定，求為返還該不當得利本、息，此外，苟若系爭合約仍定性為合夥法律關係，則被上訴人於未告知上訴人之情形下，片面向房東退租、終止雞排店生意、將設備出售於二手廠商，亦未進行合夥之解散、結算、清算、返還出資額等等程序，皆屬侵害上訴人合夥之權利，併予說明。
（三）綜上，上訴聲明：1 、原判決廢棄。2 、前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人25萬元及自108 年2 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。3 、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並稱：
（一）我本來在新竹縣竹北市縣○○路○○○ 號獨資經營「厚切雞排460 號」，登記名稱為弘謹商行，這個店面是租的，有掛招牌，現在已經沒有營業，變成別人的小火鍋店，我沒有再去看，雞排店的設備、裝潢都拆光了，是新的承租人拆的，是我把雞排店的設備用1 萬2,000 元賣給二手廠商，當初店面是我跟訴外人丘偉宏打租約，月租3 萬5,000元，押金兩個月就是7 萬元，提前終止租約時，房東不但沒有罰我錢，還有退還我2 萬8,000 元，房租一向是用匯款，是匯進房東設於郵局之帳戶，之前房租是我繳的，於兩造108 年2 月11日簽署系爭合約之後，大概一、兩個月還是我在匯，上訴人熟悉雞排店事務後就由上訴人處理，房租應該是由上訴人按月繼續匯款給房東，因為依照系爭合約，雞排店全部的營收都是由上訴人保管，上訴人大概也匯過2 、3 次，我可以向房東索取郵局存簿明細來核對（業經提出附於本院卷第62～65頁）。這個雞排店有賣飲料，是我自己煮的冬瓜茶，紅茶、可樂，食物則有雞排、甜不辣、米血、地瓜、馬鈴薯、黑輪片、米腸、銀絲捲，應該還有別的，沒有請其他員工，兩造簽署系爭合約後，一開始是我和上訴人一起做，慢慢地我放上訴人1 個人去學習，如果有外送訂單，我會一起做，上訴人在現場遇到他決定不了的問題，他會來問我，我通常都去跑業務，跟公司行號問要不要訂雞排，叫原料都是我來叫，我會教他，例如去市場買，跟哪些廠商叫貨那些，食物或飲料要在開店前，前一個晚上要預做處理，是在縣○○路000 號的廚房裡面處理，我就住在縣○○路000 號的3 樓，有床及房間，雞排在早上9 點、10點時肉廠會送肉過來，我會做醃製的動作，在下午2 點至2 點30開店時，上訴人就可以使用，飲料在下午如果沒有訂單，我就趁這段期間開始煮飲料，如果隔天需要大量外送飲料的話，來不及處理，我就半夜熬夜煮飲料，讓上訴人回家休息，就不用幫忙，我本人是以新竹縣竹北市的店為家，我在1 樓處理雞排、在
2 樓煮飲料、在3 樓房間睡覺，反而上訴人可以回他自己買在新竹縣湖口鄉的房子回家睡覺，基本上來說，上訴人他都不按營業時間顧店，我們雞排店的營業時間是到晚上10點，但是上訴人看晚上7 、8 點好像沒有客人，他就跑回家，所以客人會抱怨雞排店晚上好像沒有營業一樣，我不可能一直看雞排店的監視器，監看1 樓店面有沒有人在，當我下去1 樓的時候，1 樓店面的鐵捲門是被他用我拷貝給他的遙控器關起來，這樣的話，1 個月賺不到3 萬5,
000 元，連房租都不夠付，我們倆人就要倒貼一人一半。
（二）我們倆是合夥關係，上訴人於合夥後發現收益不如他的預期，又不願吃苦，消極到連房租都沒去付，房租是月頭錢，每月5 日要付，當108 年4 月5 月要付當月房租時，因為要倒貼，我拿了9,000 元現金上訴人，因為帳是上訴人在做的，是上訴人來跟我說要倒貼，叫我拿出9,000 元，說他要去付房租，因此我拿了9,000 元給上訴人，但是上訴人有沒有也相對地也拿出9,000 元，我就不清楚了，不過如果沒有付房租的話，房東最後就不會還我2 萬8,000元，而會從押金裡面扣光，上訴人曾在騙我，說是已經付了當月房租，實際上並沒有付，害得我被房東催房租，如原審卷第81頁108 年4 月8 日房東用LINE向我催款的紀錄，以及我在108 年4 月11日用LINE回覆房東「原來他沒有匯，還騙我說匯了，謝謝提醒，這兩天匯足」、翌（12）日「匯好囉，請再把我查收一下，謝謝」，然後在次（5）月8 日，房東又再向我催款「房租還沒入帳、請留意、沒收到」，其實大概是到了108 年4 月份，兩造合夥才1個多月，就是清明節那個月，上訴人就消極到連遇到連續假期本來應該是要搶錢做生意時，當肉商有問說要不要備肉，上訴人卻跟肉商說不用，肉商也覺得很奇怪，我只能尊重上訴人的決定，清明節沒有進肉，雞排店也只好放假，當清明節要過完的時候，肉商會打電話來問要備肉，我就跟肉商說要備幾斤肉，預計清明節後開始做生意，上訴人就開始沒有出現，到了月底108 年4 月26日發存證信函給我，而在他發函的那陣子，人不來也不口頭說跟我不要做生意，就是發1 個存證信函過來而已，他在法院拿我不給他配方當作箭靶，事實上醃肉的配方我有教上訴人，他都會了，我還有用白紙黑字寫給他，甚至是在他對這家店還不熟時，就吵著跟我要配方，我就按部就班教他，他卻覺得我在隱瞞，他吵、我就教，倆個人既然都合夥了，要一起做生意賺錢，我有什麼必要隱瞞偏方，事實上做雞排也沒有什麼特殊秘方，而我最後賣那些設備的錢，我沒有跟上訴人說，因為他已經放棄經營，存證信函都發過來了，當我在收到存證信函後，我用簡訊問上訴人他到底有沒有要營業，如果有，我可以繼續教，還可以把整家店讓給上訴人，但上訴人都沒有回應，上訴人他人影都不出現，雞排店要怎麼營業，他不回覆也不出現，擺明就是不想營業，在雞排店裡面他明明就有處理過醃肉，是我用紙本教他，還有當場讓他處理，現在上訴人所講的，都不實在。
（三）綜上，答辯聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第72～73頁筆錄）
（一）兩造間「雞排460 合約書」（見原審卷第29頁，編原證2，即系爭合約）形式之真正兩造不爭執。
（二）當事人提供在卷之往來紀錄，形式之真正，兩造亦不爭執。
四、本件經兩造協議簡化之爭點：（同上頁筆錄）上訴人主張其業以108 年4 月26日湖口鳳凰郵局第27號存證信函（見原審卷第39～40頁，編為原證6 ）定期催告，復以原審起訴狀繕本之送達（見原審卷第87頁送達證書）為解除「雞排460 合約書」之意思表示，據此爰以民法第259 條第
2 款或民法第179 條之規定，求為返還出資款本、息，有無理由？
五、本院判斷如下：
（一）查，設於新竹縣竹北市縣○○路○○○ 號1 樓之弘謹商行，原為被上訴人1 人獨資經營之商號，資本額為7 萬元，核准設立日期106 年3 月29日，有商業登記抄本1 件在卷（見本院卷第60頁），又系爭合約即108 年2 月11日兩造間「雞排460 合約書」其第1 至5 條全文如下：「（雞排46
0 合約書，甲方邱仁謹、乙方賴鴻銘）1.乙方以二十五萬元入股雞排460 商號，有永久合作經營權。2.甲方需提供足夠的經營技術，用於合作。3.雙方需保證場內的正常運行，並負責機器設備和工作人員的安全。如出現人為破壞，被盜，均由雙方全面負責。4.雙方按營業收入扣除店內基本開銷（房租、進貨、水電、電話、費用），營收分成甲方50％，乙50％。5.每日結帳一次，帳與現金由乙方代管。」，並續有細項共5 點如下：「1.業務發展，雙方須共同負責。2.任一方無意經營雞排460 時，視為無條件放棄經營，無須賠償對方任何費用。3.雙方皆無意經營雞排
460 時，須共同負責處理所有經營費用與設備責任。4.乙方要獨力承接雞排460 經營權時，需付與對方20萬元。5.甲方不可用任何理由方式讓乙方放棄經營權。」，乙式兩份，雙方各執乙份，自簽字之日起生效（見原審卷第29頁）。原審斟酌系爭合約各條各點文義明確，用語復淺白易懂，別無探詢他求之餘地，認系爭合約係針對原為被上訴人獨資經營之雞排店，再經上訴人以現金入股並有永久合作經營之權利，係兩造間互約出資以經營共同事業之合夥契約，且已為共同經營，均無對於出資之契約要素給付遲延或其他因遲延而不能達合夥契約目的之給付遲延情形，爰依民法第667 條第1 項、第686 條第1 項、第688 條、第689 條第1 項之規定，併參最高法院78年度台上字第1277號、第2280號判決要旨，認本件係因兩造2 人互約出資以經營共同事業之合夥契約，除非有合夥人出資之契約要素給付遲延或其他因遲延而不能達合夥契約目的之給付遲延者，始得以給付遲延為原因而解除契約，否則合夥契約成立而開始經營合夥事業後，合夥人互約出資之財產已屬於合夥人全體之公同共有，合夥契約原則上即不能因合夥人中一部分人之意思而使其消滅，故民法第259 條關於契約解除時當事人互負回復原狀之義務之規定，即無從適用，於此情形，充其量合夥人僅得聲明退夥，而與他合夥人就退夥時合夥財產之狀況進行結算，經核原審據此駁回上訴人於原審之訴，其認事用法，並無違誤。本件上訴意旨仍執以被上訴人係以技術出資、不提供醃料配方、有諸多不合作行為、片面揚言收掉雞排店云云各情（真實與否，詳後述），茲上訴人既無視弘謹商行原由被上訴人於106年間出資添購設備與承租店面所設立經營，並無給付出資之契約要素給付遲延或其他因遲延而不能達合夥契約目的之給付遲延，又以個人意見稱系爭合約為類似頂讓之無名契約，並要求法院比照某甲與某乙將其2 人原於台北地區某處經營之泡沫紅茶店，將店內蒸鍋、油鍋、瓦斯爐、製冰機、微波爐、冰箱、桌椅、冷凍櫃、冷氣機等設備與店內裝潢，於91年11月15日簽約作價頂讓與某戊，再由賣方即某甲與某乙提供技術指導及技術經營至92年1 月31日止之臺灣臺北地方法院臺北簡易庭94年度竹北小第129 號勝訴裁判結果（見原審卷第116 頁、本院卷第25頁），無視於系爭合約細項第2 點及第3 點，係約定一方或雙方均無意經營雞排店時如何處理，與第5 點約定上訴人要獨力承接雞排店經營權時，代價為上訴人應再給付被上訴人20萬元，而非約定被上訴人於收受上訴人入股金25萬元後，退出經營而為頂讓或類似頂讓，是上訴人所陳，不足為採。
（二）次查，上訴人稱被上訴人有不提供醃料配方，又有諸多不合作行為，復片面揚言收掉雞排店云云各情，經本院檢視全部卷證結果，上訴人無非係以108 年2 月11日系爭合約簽署後之次（3 ）月與再次（4 ）月，兩造間之對話有：
「（上訴人：）還在睡覺、開門營業了」、「（上訴人：）怎麼不開門營業」、「（被上訴人：我會把這家店收掉，我已經決定了，繳不出立刻收掉」、「（上訴人：）那我借給你的2 萬塊你也沒準備要賺出來還我嘍，是嗎？你意思是要等到你有賺錢了才要還我是嗎？（被上訴人：）你現在是在跟我討錢還是問我說店要不要繼續做？」、「（上訴人：）所以你就是不告訴我？（被上訴人：）對，我是故意的（指醃料配方）」、「（被上訴人：）兩天內回覆我，未回覆就代表自動放棄」等語，為其主要論據（見原審卷第31～37頁，訴訟代理人以黃色螢光筆標示處），然上述內容係提出人擷取對話中之部分語句，非為瞭解他方陳述內容而為接續呼應之對話全文，經本院逐一檢視上訴人於原審提出兩造間108 年3 月22日當日0 時：25分起至19時：15分止之對話錄音譯文（編原證4 ），其中：
1、凌晨0 時：25分～2 時：15分間之對話，係兩造溝通不良，互相指摘，而非何人消極、不合作，該次對話全文見原審卷第33頁，內容如下：
上訴人：你今天知道要外送為什麼不事先準備，以後對於
我們開店你有甚麼想法，以後就這樣嗎？被上訴人：蛤？上訴人：以後對於我們開店你有什麼想法？被上訴人：什麼想法? 等你先跟我道歉再說啊。
上訴人：有什麼要道歉的？被上訴人：有什麼要道歉的？你不知道要道歉什麼嗎？上訴人：所以你就一直躲在樓上不下來幫忙嗎？被上訴人：今天的單子不過15片，你沒辦法應付嗎？如果說今天的單子有50片我會下來幫忙。
上訴人：15片是可以做，但是你今天是不是可以事先準備。
被上訴人：我為什麼要準備。
上訴人：所以你今天都不用準備？被上訴人：【你認為你那麼晚來應該的嗎？】上訴人：我今天去補貨，【我今天睡晚一點不行嗎？】那你是不是可以先幫忙。
被上訴人：我問你，你那麼晚來是不是要先跟我講，如果
說我知道你要那麼晚來我就不等你了，我會自己先做。
上訴人：那你是不是要先打電話給我說今天有單，那我就會早點來。
被上訴人：你什麼時候打電話跟我聯絡了？上訴人：不是啊，單是你接的啊，我怎麼會知道今天有沒有單。
被上訴人：你會重視有沒有單？【你每天都那麼晚來】，就算有單，你有又怎麼樣。
2、凌晨5 時：25分～6 時：16分間之對話，上訴人抱怨被上訴人應允每人每月可分紅3 ～4 萬元以上之願景，只是被上訴人在畫大餅，被上訴人則回應雞排店不能單靠被上訴人1 人在撐，該次對話全文見原審卷第33～35頁，內容如下：
上訴人：你是不是答應我以後我們（一個人）能做到3 ～
4 萬塊以上，有沒有？被上訴人：然後呢？上訴人：有沒有？會不會做到？被上訴人：我答應你，然後就完全靠我嗎？上訴人：我沒有靠你啊。
被上訴人：那你問我這句話幹嘛？上訴人：我是不是也有去發傳單，每到一個商家我都去遞名片。
被上訴人：在哪裡？去哪裡發？上訴人：我去銀行發，我去商店發。
被上訴人：然後呢，有效果嗎？上訴人：你也有效果嗎？被上訴人：效果嗎，你先跟我說那些東西效果嗎？我現在
跟你講你發那些東西不是立刻可以看到效果，你跟我講這個幹嘛。
上訴人：是啊，我發那個也不是立刻可以有那個效果啊被上訴人：你只要跟我說你有做就好了。
上訴人：對啊，我有做。
被上訴人：那就好了。
3、上午8 時：12分～8 時：36分之對話，係被上訴人心裡有數，依約代管帳與現金之上訴人下個月可能繳不出房租，被上訴人因此對上訴人稱，若不繳房租則被上訴人會採取收掉店面之方式因應，而非被上訴人片面無意經營欲收掉店面，復對照被上訴人於原審提出108 年4 月8 日14時：
02分房東催款通知：「房租還沒匯喔」，經被上訴人及時回應：「好的，我催一下【合夥人】，目前這兩三個月都是他在匯的」，房東反問：「你有找【合夥人】？」等情（見原審卷第81頁），不謀而合。該次兩造對話全文則見原審卷第35頁，內容如下：
上訴人：到現在目前收入只有幾千塊啦。
被上訴人：多少錢，全部總共多少錢？上訴人：全部總共只有4千多塊而已。
被上訴人：然後呢？上訴人：下個月4月1號快到了，那要繳錢。
被上訴人：【如果說繳不到的話，我會把這家店收掉，我已經決定了，繳不出立刻收掉】。
4、上午10時：02分～10時：37分之對話，因雞排店營收不足面臨倒貼困境，兩造討論店面存續之必要，該次兩造對話全文則見原審卷第35頁，內容如下：
上訴人：【那我借給你的2 萬塊你也沒準備要賺出來還我
嘍，是嗎？你意思是要等到你有賺錢了才要還我是嗎？】被上訴人：【你現在是在跟我討錢還是問我說店要不要繼
續做？】上訴人：一樣啊，你沒有要做就沒有收人嘛，那你沒收人
怎麼準備還我錢？被上訴人：嗯…然後呢？上訴人：你要收掉？被上訴人：嗯。
上訴人：那你…被上訴人：【收掉我不會去找別的工作做嗎？你是覺得這
家店收掉我就沒有其他工作好做了嗎？】
5、夜間18時：38分～19時：15分，被上訴人指責上訴人管錢以後，因為野心太大，上訴人指責被上訴人私心自用，對於醃料配方神神秘秘的，該次兩造對話全文則見原審卷第35頁，內容如下：
被上訴人：打從我把錢交給你管，那一天你什麼野心都來
了，你的野心你知不知道？上訴人：我什麼野心？被上訴人：你要跟我抄那張所有的醃料比例，你知道你那
張臉有多恐怖，你的野心多大上訴人：所以你就不告訴我？被上訴人：對，【我是故意的】。
上訴人：【不是…】被上訴人：【你聽我講完，但是我後來告訴你，我不怕你
拿出去啦】，因為你根本不會做啊，像在你根本不會醃啊。
併參次（4 ）月清明連假過後，108 年4 月9 ～15日間兩造間LINE往來記錄，「（被上訴人：）快去把房租繳一繳吧！【房東說了，這個月再拖的話，直接退租】」、「（上訴人：什麼意思？」、「（被上訴人：）如果你還想繼續做也可以！或者不想做了也可以！如果你還想繼續做，那就繼續做，就過來拿需要繳費的帳單費用，從這個月開始我會和你平均分攤不足的費用（兩人平均分攤所有水電費，房租就是了）錢不會再交給你管理，如果你到了繳費日未正常拿出平均分攤繳費，即視為自動放棄，房租是5號之前要繳，如果哪天我不做了，這家店我會無條件讓給你，那如果不做了，就自己過來簽自動放棄，你就可以拍拍屁股走人了，以上，兩天內回覆我，未回覆即代表自動放棄」等語（見原審卷第37頁），可見被上訴人係與上訴人討論，因為房東都說了，不繳租要趕人，若倆人仍要繼續合作，對於所生之房租與水電費用，於營收不足時，合夥人須平均分攤，以求繼續經營，但上訴人卻斷章取義，僅擷取最末一句並以黃色螢光筆標示「兩天內回覆我，未回覆即代表自動放棄」等語，並主張被上訴人留言如上，係因被上訴人不履行合約所訂應盡之義務、欲片面結束營運、毫無理由地欲讓上訴人放棄經營權、違背系爭合約細項第5 點之約定云云，與事實不符，故其主張其得以此情節，於108 年4 月26日存證信函催告未果後，再以起訴狀繕本之送達而為解除契約，據此求為回復原狀，不足為取。
六、從而，原審認本件上訴人解除系爭合約於法不合，而駁回其依民法第259 條第2 款或民法第179 條之規定，返還25萬元出資款與其遲延利息之請求，並無不合，上訴意旨以前開情詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第463 條，第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
民事第一庭 審判長 法 官 楊明箴
法 官 彭淑苑法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
書記官 鄧雪怡