臺灣新竹地方法院民事判決108年度簡上字第119號上 訴 人 謝秀和
謝秀惠兼共同訴訟 謝秀桃代 理 人被上訴人 范秀春訴訟代理人 戴愛芬律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國108年8月30日本院竹北簡易庭108年度竹北簡字第187號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國110年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原審起訴意旨及本院主張除與原判決記載相同者，茲予以引用之外，另補稱：
（一）本院98年度竹北簡字第95號返還土地事件(下稱前案）雖於訴訟中達成協議，於被上訴人先夫謝○霂點交土地後撤回返還土地部分訴訟。然本件訴訟當事人係土地所有權人乙○○、丙○○、丁○○3人，於前案訴訟中發現原本該屬於上訴人先父謝○樓所有之新竹縣○○鎮○○○00地號土地(下稱系爭土地)持分3264分之48為被上訴人先夫謝○霂不當登記而損及上訴人等所有權持分權益，乃以謝○樓繼承人身份向謝○霂之繼承人即被上訴人訴請返還不當得利持分土地。而前案起訴時原告只有出租人謝○松，後追加備位聲明及備位原告謝○○蔥、謝○松、謝○田、己○○；乙○○、丙○○、謝秀珠、丁○○共8人，嗣前案言詞辯論前，謝○松已就訴請終止租約返還出租使用土地權部分，具狀撤回先位及備位返還土地使用權之聲明，足以證明本件上訴人乙○○、丙○○、丁○○與前案有關租賃土地終止租約返還土地使用權點交範圍之協議書及前案和解筆錄所述有關因租賃產生之賠償金給付並無任何關連，上訴人等非前案之訴訟當事人。再者，前案返還土地使用權之訴訟當事人僅謝○松1人，因租賃關係所生之土地返還請求權債權訴訟，且該協議書內容係承租人謝○霂點交所租用之土地返還給出租人謝○松間之約定，並無提及上訴人。而和解筆錄中有關因終止租約衍生之賠償金及其他請求，亦與本件上訴人完全沒有瓜葛，也證明上訴人非前案有關租賃土地使用權部分之訴訟當事人，上訴人等與謝○霂間僅就互有道路通行權部分進行和解。再就訴訟標的而言，前案訴訟就上訴人部分，僅確認上訴人與謝○霂分管水泥坡崁以上B區共有持分土地有寬六米約120平方公尺之袋地通行權而已。至於上訴人對於複丈圖中發現所有權持分48平方公尺仍不當登記所有權持分在謝○霂名下，於前案中未曾提出不當得利返還之聲明或和解之討論，亦無拋棄請求權之問題。而本件上訴人所主張之訴訟標的，係不當得利所有權持分所生之利益返還請求權。是前案與本件訴訟無論當事人、訴訟標的或聲明均有不同。兩造亦從未就界線位置爭點或返還租賃地之範圍於前案中進行任何實質舉證或攻擊防禦之辯論，何來受爭點效之拘束。原審未詳究兩案當事人及訴訟標的本質上之不同，不當套用民事訴訟法第380條第1項及第400條第1項爭點效及不當引用最高法院91年台上字第790號、92年台上字第315號等判例而駁回上訴人之訴，顯有不當。
（二）系爭土地於分產與訴外人謝○鑑及謝○樓共有時，原以整排茶樹為界線。嗣於79年間改以電線桿及舊石頭坡崁為界，此亦為謝○霂向謝○鑑購買系爭土地時所明知，謝○霂於購買後為宣示及釐清其持分範圍，尚自行於舊坡崁上舖設水泥坡崁加強做為界標。98年間，上訴人等因謝○霂及被上訴人違規使用系爭租賃土地且拒不願解除契約返還租賃土地，上訴人等乃於97年11月26日依據權狀登載面積，亦即甲○○所繪製以坡崁為基準線測量所得之面積1904平方公尺為標的，起訴請求謝○霂拆除違建返還土地使用權1904平方公尺，承辦法官為確認實際出租範圍，會同雙方到場履勘測量，履勘當時，謝○松明確陳述以坡崁中間點為界，實際意思即為坡崁為分界線，只因坡崁有些寬度，所以他認為以坡崁寬度的中間點為界更精確，且謝○松會表示分管面積為0.1904公頃，也是因為根據甲○○所繪測量圖。至於謝○霂於履勘時則以坡崁外靠近上訴人分管處為界含糊其詞帶過，未具體明確回覆界線問題。嗣於98年4月8日複丈成果圖出來後，上訴人等才發現，原來該屬於上訴人等分管所有坡崁以下之系爭土地48平方公尺面積，竟然仍被不當登記所有權持分在謝○霂名下。當時上訴人與委任律師商討後，以前案訴訟中兩造已追加主張道路通行權之訴，因繼承問題當事人又追加上訴人之母及手足多人，若在前案再追加主張要求謝○霂返還該48平方公尺之不當得利所有權持分之訴，更會增加案件之複雜度而拖延出租土地返還取回時間，委任律師並明確告知謝○霂名下所有權持分中坡崁以下之48平方公尺範圍係屬不當得利之土地所有權持分，上訴人隨時可另案請求，而建議上訴人就起訴時原已登記所有權持份範圍之1904平方公尺先行和解取回該部分土地使用權。上訴人認同當時訴訟代理人分析，且協議書第1點後段預留但書特別加註「上開訴訟事件，兩造爭執之事項，交由民事法庭依法判決認定」，故上訴人之兄即土地出租人謝○松方於98年9月23日簽立協議書同意於點交有登記持分的面積1904平方公尺後撤回租賃土地使用權訴訟部分。此亦有前案上訴人委任律師撰寫之民事撤回部分訴訟暨辯論意旨（四)狀，事實及理由一表述：「本件因兩造已於98年9月23日就本訴部分(返還租賃土地使用權之訴)達成部分和解…，謝○霂於94年9月23日將…複丈成果圖(A)1904平方公尺交付給謝○松點交完畢，…至於租約關係等爭議及兩造於本事件之其他爭議，則約定由法院再依法判決定認定…，爰依所示協議撤回(A)部分面積1904平方公尺土地返還…」可資為證。詎原審未詳查前案來龍去脈及協議書內容之詳細始末，錯指上訴人於前案中對於該48平方公尺土地無有爭議等駁回上訴人請求，並以上訴人於前案土地使用權範圍已部分和解而撤回訴訟，推定上訴人就被侵害之土地所有權持分也已一併和解，顯有謬誤。又甲○○於原審審判期間，與上訴人line通訊中承認其於96年出具之測量面積，測量時因依據日據時代的老舊圖面而有誤差。前案承辦法官亦特別指示竹北地政測量員就二造之爭執差異範圍繪製複丈成果圖中，清楚勾勒雙方爭執差異即本案訟爭之複丈圖所示之1-2-3-4點連線範圍0.8公尺寬、60公尺長(48平方公尺)仍被被上訴人無正當理由登載所有權持分。詎原審判決竟認「兩造在前案以來對各自分管面積從未曾有爭議，就各自分管界線也只有以坡崁之中間點或坡崁靠近1-2虛線之爭執而已」，然查所謂坡崁之中間點即為複丈圖所示之3-4點連線為界線，與1-2點連線分明有0.8公尺寬60公尺長差距之爭執，原審竟謂雙方就各自分管之面積未曾有過爭議，判斷顯有不合邏輯之違誤。
（三）系爭土地係上訴人輾轉繼承謝○樓繼承自先祖父謝○谷而來，被上訴人則是繼承其夫謝○霂向謝○鑑購買謝○鑑繼承自先祖父謝○谷所分配之應有分管權利範圍而來。上訴人分配到之權利持分範圍，雖產權登記名義人從謝○鑑名下至謝○霂於只買謝○鑑分管權利範圍情況下而將產權全部登記至謝○霂名下，實際上雙方分管使用權利範圍始終都以舊石頭坡崁或電線桿或謝○霂所重新施作之水泥坡崁為雙方之分界線，從無爭議。上訴人於96年根據甲○○繪製之分管圖及計算出之分管面積，向地政事務所申請持分產權登記亦為不爭事實，甲○○測量時謝○霂及上訴人代表己○○皆認同以水泥坡崁為界，也經甲○○確認無誤。
原審未審視台灣農牧用地分管界線，多以坡崁或圍籬區分之民情風俗習慣，對於上訴人提出需調查之人證及物證以及現場履勘之請求未為調查，也未說明何以不用調查之理，反而採用前案謝○霂陳述以坡崁外，靠近聲請人分管處為界之含糊閃爍言詞做為判斷分界之依據，有調查證據不足之違誤。苟若坡崁以下系爭48平方公尺土地屬於被上訴人或謝○霂所分管，何以謝○霂在買下謝○鑑之權利範圍後，所鋪設之水泥坡崁不鋪設在其所主張的分管界線上，反而留下該系爭48平方公尺土地在網狀圍籬外，不管不理任其荒蕪?是經詳實比對甲○○之測量圖與98年4月8日竹北地政事務所正確之複丈成果圖，證實被上訴人(B區)坡崁以下至(A)區分管界線範圍亦即複丈圖1-2-3-4點連線範圍之48平方公尺持分，實質上應屬上訴人所繼承自先父謝○樓之分管及應有所有權持分範圍無疑。是謝○霂無正當理由所得之土地所有權持分造成上訴人之損失，被上訴人繼承此不當得利土地持份後再將此不當得利持分出售獲取不當得利價金新台幣（下同）204,705元，依民法第179條、第181條規定，該48平方公尺在坡崁以下土地原應屬上訴人所有，因甲○○出具之錯誤測量圖致短少移轉登記48平方公尺所有權持分而造成上訴人損失。以被上訴人出售其土地總價580萬元、面積1360平方公尺計算，總計被上訴人獲取之不當得利價金共204,705元，上訴人請求被上訴人返還前開不當所得，於法有據。
（四）又被上訴人於104年間繼承謝○霂系爭土地持分時雖連同謝○霂不當得利之48平方公尺持分一併繼承登記，嗣被上訴人為逃避上訴人之追討，而於107年底出售脫產轉移給第三人宋俐文。然於執行點交時，只點交其實際持有之水泥坡崁以上權利範圍給予宋俐文，宋俐文於點收土地後於108年4月間發包，請工人沿著點交之土地分界線水泥坡崁上搭建鋼柵圍籬為界，此均經施工工頭及宋俐文所證實，足認水泥坡崁確實是雙方之權利分界線無疑。至被上訴人指稱上訴人兄長設置之鐵柵門可證明此處為分界線云云，惟查水泥坡崁以下區域本屬上訴人等繼承自謝○樓之實質權利範圍，上訴人欲將鐵柵門設在與水泥坡崁齊平線上或內縮數公尺或不設鐵柵門，均為上訴人之權利及自由。就上訴人所知，任何個人或公司行號設置鐵門或大門位置，為圖吉利，無不依風水或吉祥數字或實用性而決定安設鐵柵門或大門位置，而非以土地分界作為大門設置位置的唯一依據。又系爭水泥坡崁上方土地與下方土地有150公分以上之高低落差，一旦下大雨土石流或坡崁上方的泥水會直接傾吐灌入上訴人等所使用下方土地而嚴重影響下方土壤使用規劃及造成農作物損害，因而特別預留約1公尺之距離為日後要蓋排水溝渠及樹木生長之用。上訴人兄長為防止土石流及排水用途，早於80年間曾申請政府補助，於系爭土地與相鄰地號間設置排水溝渠即可為明證。上訴人扣除預備要設置排水溝的距離後設置鐵門也是合情合理之規劃，絕非被上訴人片面所指鐵柵門可為分界線判斷之詭辯藉詞。上訴人所種排樹與上訴人所立鐵柵門相距有30公分之距離，被上訴人忽而指稱上訴人所種排樹為分界線，忽而指稱上訴人所立鐵柵門為分界線，被上訴人親身使用系爭土地逾25年卻說不清楚權利分界線到底在何處，顯然被上訴人係欲藉硬掰土地分界線來否認水泥坡崁才是實質權利分界之意圖至為明顯。
（五）又證人甲○○於本院到庭證稱其於96年所測量製作之系爭土地區分A、B持份面積圖表中線即為水泥坡崁底端線，其當時是在土地所有權人謝○霂及上訴人兄長己○○所共同指認土地使用權及所有權權利分界線為水泥坡崁無誤後才以水泥坡崁底端為測量基準線測量面積。坐落於水泥坡崁上之土地界標（樁)也經己○○證稱土地界樁是96年甲○○測量時，由己○○出資買二個土地界樁交給甲○○，在謝○霂及己○○共同見證後由甲○○負責釘土地界樁，甲○○於訊問時雖表示不記得土地界樁是否他釘的，但對己○○之陳述亦當庭默認沒有異議，是水泥坡崁上之土地界標確是權利分界線證物之一。證人己○○及甲○○所指陳以水泥坡崁或坡崁底端位置為界，或謝○霂所陳「坡崁靠近原告分管處為界線」之用詞有些微差異，然該三人所指之點或線實為同一點線位置上，即以水泥坡崁為雙方使用權及所有權分界毫無爭議。至證人戊○○證詞所表達之方式天馬行空，其證稱系爭土地一人一半純粹是個人欠缺常識一廂情願的想法，與祖父分產的原則及概念完全不相符。分產同意書第二頁所登載園地中的上平原、下平原兩大區域原本是相連在一起之一大片土地，因配合政府開拓馬路土地被分隔成相隔馬路的上平原及下平原二大區域。分產同意書載明上平原分成2分(份)，編號為上4塊及編號下5兩小單位土地，上4與下5兩小單位土的分界線就是以石頭坡崁為分界線，上4下5編號的使用權及所有權持份也是以石頭坡崁為界線而丈量登記各自的所有權持份面積而非以總面積除以2各自持分1/2。
爭土地為下平原這大塊區域，下平原也是分成編號上6塊與下7塊二份小單位，上6與下7两分單位區塊的分界標示也如同上平原大區塊是以石頭坡崁為分界線，上6與下7兩小分單位的所有權持分面積當然也是以石頭坡崁為分界丈量登記持份面積乃天經地義且符合祖父分產邏輯之事。被上訴人先夫謝○霂同樣有此認知才會於96年配合以石頭坡崁為界，請甲○○丈量持份面積，將產權持份登記返還至上訴人等名下。苟若先祖父的分產意旨為一人一半使用權及所有權持份，兩造只要將系爭土地面積除以2等分直接登記所有權持份返還上訴人等即可，謝○霂又何需再請甲○○丈量移轉持份面積，益徵戊○○一人一半之說乃自我臆測之詞，毫無根據而無參考價值。為此爰為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人不當得利價值金共計204,705元；亦即被上訴人應各自給付上訴人乙○○、丙○○、丁○○各68,235元，及自原審起訴狀繕本送達次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人等願分別供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人之答辯，除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：
（一）上訴人及其胞兄謝○松於97年間對謝○霂提起返還土地之前案訴訟，該起訴狀訴之聲明第一項為謝○霂應將系爭土地上訴人所分管之1,904平方公尺部分上之地上物拆除，嗣於98年2月5日法院會同竹北地政事務所測量人員及兩造至現場履勘，謝○霂陳述兩造分管界址是以坡崁外、靠近聲請人分管處為界等語，到場之謝○松（或訴訟代理人）則稱以「坡崁中間點」為界，並陳述兩造分管面積分別為0.1904公頃及0.1360公頃等語，最後兩造均同意以上開面積為分管範圍測量依據（見第95號卷第65頁），竹北地政事務所於98年4月8日至現場測量後，出具如附圖所示之土地複丈成果圖，其後謝○松與謝○霂於98年9月23日簽署協議書，由謝○霂將附圖A部分面積1,904平方公尺土地交付謝○松點交無訛，並協議上開訴之聲明第一項已點交而無實益，應予撤回，兩造並於98年9 月30日達成訴訟上和解。是依上開說明，兩造在前案以來就各自分管之面積未曾有過爭議，就各自分管之界線，也只有「以坡崁之中間」、或「坡崁靠近聲請人分管處（即1-2虛線）」之爭執而已，從未曾出現過原告於本案所稱之「1-2-3-4 連線圍起來的坡崁均屬上訴人」之陳述，上訴人於本件為反於上開事件之主張，已難認為有理。再觀附件之複丈成果圖說明1 ，其上載明：「圖示虛線1-2 點所示係依分管圖所示A 、B區面積而計算之位置，A 區面積1904㎡、B 區面積1360㎡，虛線3-4 係現場水泥坡崁（測量至崁下）距虛線1-2 點0.
8 ｍ」等文字，已明確記載依上開面積計算後劃出A 、B區之分界線為1-2 虛線，而兩造前案亦以此為點交範圍履行完畢，且為訴訟上和解，足認上訴人對附件之複丈成果圖所示之A 、B 區分管位置、範圍及雙方所有權應有部分比例等均已無爭執。兩造於前案所簽署之和解筆錄，已確認兩造就系爭土地之分管範圍，係以附圖A、B區域為範圍，上訴人本應受其拘束，且該和解筆錄更記載「四、兩造其餘請求拋棄」，顯見雙方已有拋棄任何請求權利之意。故不論上訴人於前案中就兩造就系爭土地之分管範圍是否有所爭議，其權利皆已因拋棄而消滅，自不得再行主張。
（二）上訴人雖以前開協議書曾記載「上開訴訟事件，兩造爭執之事項，交由該民事法院依法判決認定」等語，主張其自始對於點交範圍(即分管點)有爭執，且已保留其他法律追訴權之本質云云。然查，上開協議書係於98年9月23日簽署，觀其協議內容，謝○霂將附圖所示複丈成果圖A部分面積1904平方公尺交付謝○松受領點交，而前案之其餘爭議則未在協議書範圍之內，交由民事法院依法判決認定。而上訴人與謝○霂嗣後於98年9月30日就前案成立訴訟上和解，並表示「其餘請求拋棄」，足見雙方於98年9月23日簽署協議書後，業於98年9月30日就前開協議書所稱之「兩造爭執之事項」，於訴訟上達成和解。而上訴人於前案中，從未提及分管面積有誤之爭議，亦無任何保留請求追訴權之意思表示，竟於前開和解筆錄成立後之近10年後，始主張前揭複丈成果圖所記載以虛線1-2點為區分上訴人所取得分管位置及面積有誤，應以虛線3-4點為區分，被上訴人多取得48平方公尺構成不當得利云云，自屬無據。
（三）再按民法第759條之1規定，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」。系爭土地應有部分1360/3264原登記在謝○霂名下，被上訴人因謝○霂死亡繼承其應有部分，並於104年5月26日以分割繼承為原因登記為系爭土地共有人。則被上訴人嗣後以系爭土地共有人身分，出售系爭土地應有部分1360/3264予訴外人宋俐，乃基於所有權人身分合法行使權利，本有法律上原因，自不構成不當得利。上訴人並未敘明被上訴人依所有權人身分行使權利，出售系爭土地應有部分，有何無法律上之原因，已屬無據，又僅空言就已拋棄之權利再為爭執，自無理由。並為答辯聲明：上訴人之上訴駁回；歷審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、本院之判斷：
（一）查系爭土地原為上訴人先祖父謝○谷所購買並借名登記為謝○鑑名義，61年8月8日謝○谷分產時，將系爭土地分配給長子謝○鑑及三子即上訴人先父謝○樓共有，分配表同意書第四點註明「田園土地經抽籤分定後，所有權名譽（義）暫不移轉，往後若有買賣情事，原土地所有權狀持有人不得為難拒不蓋章」；嗣被上訴人之夫謝○霂於84年2月28日向謝○鑑購買其所有權範圍，因礙於系爭土地為農地無法分割，謝○鑑乃將系爭土地所有權全部移轉登記至謝○霂名下。89年5月1日謝○霂向謝○樓承租系爭土地坡崁以下謝○樓分管範圍，租期10年。96年6月間謝○樓過世後，上訴人等請求謝○霂將系爭土地屬謝○樓權利部分移轉登記為渠3人共有，上訴人並委由其兄己○○辦理相關事宜。己○○與謝○霂乃共同委請甲○○現場施測系爭土地後出具測量圖算定面積，嗣謝○霂於96年11月13日以買賣為原因，將系爭土地所有權應有部分3264分之1904移轉登記與上訴人（上訴人乙○○權利範圍3264分之635、上訴人丙○○權利範圍3264分之635、上訴人丁○○權利範圍3264分之634）。又上訴人與謝○松於97年間共同向本院提起訴訟，以前揭租約已於93年2月更改由謝○樓長子謝○松出租，因謝○霂違約而終止並請求謝○霂將承租之系爭土地面積1,904平方公尺返還謝○松，並確認上訴人等與謝○霂共有由謝○霂分管坐落於系爭土地上如前案起訴狀附圖B部分所示寬度六米之道路，面積約120平方公尺範圍內之土地有通行權存在，案分本院98年度竹北簡字第95號返還土地事件。惟因謝○霂否認與謝○松重訂租約，並反訴請求確認與上訴人共有之系爭土地如反訴狀附圖所示寬度六米之道路，面積約422平方公尺範圍內土地有通行權存在，上訴人等乃追加謝○樓之其餘繼承人即謝曾香蔥、謝興田、己○○、謝秀珠為備位原告，並備位聲明請求謝○霂於租約終止後返還承租土地予謝○樓之全體繼承人。嗣謝○霂與謝○松於訴訟外達成和解並簽立協議書，由謝○霂將其承租之系爭土地如前案所附土地複丈成果圖所示(A)部分面積1,904平方公尺土地交付謝○松受領完畢。謝○松並撤回終止租約返還承租土地之先、備位聲明部分，雙方當事人並就確認通行權本、反訴部分成立訴訟上和解等情，有系爭土地地籍圖謄本、土地登記謄本、異動索引、祖產分配表及同意書、甲○○出具之測量圖、前案和解筆錄及前案土地複丈成果圖、土地所有權買賣移轉契約書在卷可稽（見原審卷第13至24頁、45至48頁、第78至82頁），並為被上訴人所不爭，復經本院依職權調取前案全卷核閱無訛，自堪認為真正。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張其於前案法官囑託地政人員測量後，發現甲○○私測所出具之實測圖持分面積登載不實，將原本該屬於上訴人A區持分內48平方公尺（寬0.8公尺×長60公尺）植入為B區謝○霂所有持分面積內（即前案土地複丈成果圖(B)部分即虛線1-2-3-4點連線），故謝○霂原應返還上訴人系爭土地持分3264分之48。惟被上訴人於繼承謝○霂就系爭土地之應有部分3264分之1360後，於107年10月22日將其持分土地以580萬元出售予第三人宋俐伶，為此依民法第179條、第181條規定，請求被上訴人返還不當得利204,705元，而被上訴人則以兩造於前案已確認系爭土地之分管範圍係以前案附圖A、B區域為範圍，上訴人應受拘束，且上訴人與謝○霂嗣後於98年9月30日就前案成立訴訟上和解，並表示「其餘請求拋棄」，足見雙方於98年9月23日簽署協議書後，業於98年9月30日就前開協議書所稱之兩造爭執之事項，於訴訟上達成和解，上訴人並拋棄其餘請求，自不得再行主張為抗辯，是揆諸前開說明，自應由上訴人就兩造對系爭土地之權利範圍為何及謝○霂或被上訴人就系爭土地應有部分為3264分之1360有不當得利之事實負舉證責任。查：
１、按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院109年度台上字第632號判決意旨參照）。本件被上訴人雖以前詞置辯，惟本件係上訴人主張其於前案訴訟期間測量系爭土地分管範圍時，發現甲○○測量持分面積登載不實，將48平方公尺誤植為謝○霂持分面積（即前案竹北地政事務所98年4 月8 日系爭土地複丈成果圖(B)部分即虛線1 至2 點連線至虛線3 至4 點連線），故本於不當得利訴請謝○霂之繼承人返還其所受利益，而前案係謝○松主張終止租賃契約請求謝○霂交還所承租之系爭土地，並由兩造各自請求確認就對方分管之系爭土地有通行權存在；上訴人於前案中，並未提出謝○霂持分之系爭土地有不當得利之主張或經前案當事人為辯論審理，且前案訴訟事件之當事人、訴訟標的，與本件訴訟之間，均不具同一性，況前案訴訟係經一部撤回、一部成立和解，業如前述，是前案對於本件並無既判力或爭點效可言，被上訴人抗辯上訴人應受前案和解內容中「其餘請求拋棄」及爭點效所拘束，尚有誤會，先予敘明。
２、又系爭土地原為謝○谷所有，並借名登記為謝○鑑名義，嗣於謝○谷分產時分配予謝○鑑及謝○樓共有，惟觀之上訴人所提出之祖產分配表及同意書（見原審卷第16至18頁）內容至為簡陋，就上訴人所主張為園部分之系爭土地，僅記載「○鑑：6號、○樓：7號」，並於同意書第四點記載「田園土地經抽籤分定後，所有權名譽（義）暫不移轉，往後若有買賣情事，原土地所有權狀持有人不得為難拒不蓋章」而已，並未記載二人之權利範圍。是就抽籤分得系爭土地之共有人謝○鑑、謝○樓內部間個人之權利持分，究應以實際分管占有範圍為準，亦或按比例共有，頗滋疑議。參以證人即謝○鑑之子戊○○到庭證稱：「（新竹縣○○鎮○○○00地號之前是否你祖父謝○谷所有？）是，當時分給謝○鑑、謝○樓」、「（ 你知道系爭土地分給謝○鑑、謝○樓之權利範圍如何分的？）有兩種分法，一個就是一人一半，另一個就是以駁崁為準，當初他們倆兄弟怎麼分的我們也不清楚，沒有人知道，只有他們倆兄弟知道，所以基本的常識就是一人一半，如果以證據論的話就是以駁崁為分界」、「（為何以證據論的話就是以駁崁為分界？）只有兩個人，阿公的立場就是一人一半，以事後來看駁崁上就是謝○鑑，駁崁下就是給謝○樓，這些東西都有歷史痕跡」、「（石頭駁崁上面是誰種？）從我祖父時代就在種橘子，後來種茶，後來又改種柚子，駁崁上、駁崁下我也有種，謝○鑑跟謝○樓也都有種，沒有什麼分，大家一起種」、「（既然沒有分為何要用駁崁為界？）那時候就種各自的駁崁，駁崁上面是老大種的，老三也去幫忙，駁崁下面是老三的，老三種的時候老大也會去幫忙，大家都沒有分彼此、分工合作」等語（見本院卷第296、297頁），益徵謝○樓與謝○鑑共有之系爭土地，分管位置及權利範圍並未明確區分。
３、上訴人雖主張96年間甲○○出具的實測圖持分面積登載不實，98年間於前案複丈時才發現云云。然查，證人甲○○至庭結稱：「（原證4號測量圖是否你製作？）是」、「（測量當天有誰在場？）謝○霂、己○○及丙○○都在場」、「（你當時是根據兩造指界來測量繪圖的嗎？）是」、「（當場兩造有無共同指界？）有，就是以現況石頭砌起來的坡崁」、「（該坡崁有寬度，你是以坡崁的中心線測量或是以坡崁的上或下為邊線？）我是以坡崁底下為界，坡崁上面是屬於謝○霂的」、「（面積是你將界線畫出來後計算所得？）是」、「（當場指界時，兩造對於你剛剛所述的界址都認同嗎？）是」、「後來兩造有請地政事務所測量，差了0.8 公尺，我測量時依據的是日據時代的地籍圖，圖比較老舊，地政事務所出的圖也是依據日據時代的圖，沒有重測過」、「（0.8公尺是否在誤差範圍內？）以日據時代的圖會有這樣的現象」、「（你個人的意見是你的圖是正確的，還是後來98年測量的圖是正確的？）這個很難認定，我認為我測量的是正確的，但是我也不能說另一份是錯誤的」（見本院卷第268至270頁），核與證人己○○證稱：「測量當天你有無會同指界？）有」、「（當天有誰在場？）剛剛證人講錯了，我妹妹丙○○沒有在場，當天有我、謝○霂、甲○○三個人在場」、「（你當時是代表謝○樓這邊去指界？）是」、「（剛剛證人甲○○證述，你們共同指界以石頭坡崁下緣為界，坡崁上面屬於謝○霂的，坡崁下的屬於你們的，有無意見？）剛剛證人甲○○陳述是石頭坡崁，其實測量時是水泥坡崁，原來的坡崁在謝○霂跟我爸爸承租下面的土地時，就在石頭坡崁上鋪設水泥了，到現在都沒有改變」、「（坡崁上面屬於謝○霂的，坡崁下的屬於你們的，有無意見？）沒有意見」等語（見本院卷第275、276頁），除在場之人有無丙○○不同外，其餘情節大致相符，足見上訴人之代表人己○○與謝○霂於其時共同指界以坡崁崁底為界線，崁底以上（即實測圖B部分）面積1,360平方公尺由謝○霂分管，崁下（即實測圖A部分）面積1,904平方公尺則由上訴人分管，並據此協議確定雙方權利範圍而終止借名登記關係，再由謝○霂以買賣名義將系爭土地應有部分3,264分之1,904移轉登記予上訴人所有。
４、按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，此觀民法第179 條規定即明。據此不當得利之成立，須具備無法律上之原因此一要件始足當之，故如有法律上之原因時，即無成立不當得利之可言。又所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言（最高法院51年台上字第3311號判例參照），本件上訴人雖主張其對於系爭土地持分應為3264分之1952，因甲○○測量不實將48平方公尺植入謝○霂所有持分範圍，致其誤認而同意謝○霂將系爭土地持分3264分之1904移轉於己云云。惟甲○○或前案竹北地政事務所測量人員均係本於日據時期之舊地籍圖測量系爭土地，因老舊及年代久遠易有誤差，業據甲○○證述如前，尚不得遽認甲○○測量圖即有短少上訴人48平方公尺之誤差。再者，系爭土地謝○樓持有部分原借名登記於謝○鑑名下，嗣謝○鑑將其應有部分出賣予謝○霂，因礙於土地無法分割而全部移轉至謝○霂名下，謝○霂於受讓時亦明知系爭土地有部分為謝○樓所有，為被上訴人所不爭；上訴人雖主張謝○樓嗣於90年間方知前情，經謝○樓質問謝○霂以農地無法分割等語置辯，謝○樓信其所言而未予追究等語，足見自是時起謝○樓就其於系爭土地之應有權利，亦與謝○霂成立默示借名登記之合意。嗣上訴人分割繼承對系爭土地之繼利，並與謝○霂共同指界後，由甲○○測量分管範圍據以計算上訴人與被上訴人各自面積為1,904平方公尺、1,360平方公尺，雙方並達成協議終止借名登記關係由謝○霂移轉系爭土地持分3264分之1904予上訴人，則縱認上訴人之主張屬實，其顯係對系爭土地之應有部分「3264分之1952」誤認為「3264分之1904」而與謝○霂同意上開協議， 此應屬民法第88條若知情事即不為意思表示之錯誤，上訴人自應依民法第90條之規定，於意思表示1年內之除斥期間撤銷上開錯誤之意思表示，並主張有得撤銷之事由，據以請求謝○霂或被上訴人返還其依憑協議「誤載」之內容所受利益。然上開協議作成時間係於96年11月13日謝○霂以買賣為原因移轉登記系爭土地予上訴人以前，上訴人遲至108年1月10日始提起本件訴訟，顯逾民法第90條規定之除斥期間，況其亦從未有撤銷錯誤之意思表示，是縱使上訴人對於系爭土地48平方公尺部分有所誤認而同意謝○霂移轉「3264分之1904」權利範圍情事，亦無准其撤銷之理。從而，本件上訴人雖主張被上訴人應返還系爭土地應有部分3264分之48，因被上訴人已將其應有部分全部出賣予第三人宋俐伶，故依民法第179條、第181條不當得利之之規定，請求被上訴人返還相當於系爭土地48平方公尺之價金204,705元云云。惟上訴人與謝○霂之協議既非有無效之原因，另縱具有得請求撤銷協議之事由，亦已逾除斥期間。而系爭土地應有部分3264分之1360原登記在謝○霂名下，被上訴人因繼承分割而繼受謝○霂之應有部分，則被上訴人嗣後以系爭土地共有人身分，出售系爭土地應有部分3264分之1360予訴外人宋俐伶，乃基於所有權人身分合法行使權利，自非屬無法律上原因，不構成不當得利。是上訴人請求被上訴人給付204,705元之不當得利，要屬無據。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人應依不當得利規定，給付上訴人不當得利204,705元；即被上訴人應給付上訴人乙○○、丙○○、丁○○各68,235元，及自起訴狀繕本送達次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件為不得上訴第三審案件，本院判決後即已確定，故上訴人聲請假執行，核無必要，併此敘明。
五、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
民事第一庭審判長法 官 李珮瑜
法 官 李宇璿法 官 楊明箴以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
書記官 劉亭筠