臺灣新竹地方法院民事判決 108年度簡上字第29號上 訴 人 賴錦勝被上訴人 新竹縣關西鎮公所法定代理人 劉德樑訴訟代理人 劉文鋒
林慧玲陳學璡上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國108 年2月26日本院竹北簡易庭107 年度竹北簡字第321 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年6 月17日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：除與原審主張相同外，另補稱：
㈠、新竹縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農牧用地，即農業發展條例第3 條第11款所稱耕地，被上訴人誤將系爭土地作為交通用地（道路）及水利用地（護堤）使用，且未經鑑界即於系爭土地設置護堤使用至今，已違反水利法第83條之5 、土地徵收條例第3 之1 條及非都市土地使用管制規則第6 條之規定。又被上訴人迄今均未提出其取得系爭土地前所有權人同意之同意書，縱認系爭土地前所有權人曾出具同意書，惟被上訴人占用系爭土地係屬違規使用，故縱使經系爭土地前所有權人同意，亦屬無效，且其效力亦不及於嗣後始取得系爭土地所有權之上訴人。
㈡、本件不成立公用地役關係：
１、依現況測量結果，刨除被上訴人占用系爭土地之道路後，該道路實際可供通行寬度大於2.5 公尺，若將該道路占用部分刨除並不影響農用人車安全通行；再者，若有通行安全上之疑慮，被上訴人亦應優先使用旁邊寬度達6 至9 公尺之未登錄國有地，而非使用上訴人之私有耕地；抑且，上開道路經上訴人實地調查結果，僅有附近4 戶住戶及特定農戶通行使用，其他不特定人並不需要經過此道路通行至他處，故與司法院釋字第400 號解釋意旨不符，並不成立公用地役關係。
２、另依林務局農林航空測量所航照圖所示內容可知，原本在系爭土地上之農路及水路於83年間因天候因素土石崩塌阻斷水流，而失去排水功能，系爭土地回復為原本土石狀況之耕地；惟被上訴人卻於84、85年間以怪手機具挖深加寬越界占用系爭土地，違規興建系爭排水設施、護堤，亦即系爭護堤、水溝均係在85年間由被上訴人以人為方式施工造成，並非自然水流造成。
㈢、上訴人訴請拆除系爭護堤及道路，並非權利濫用：被上訴人不在自己可使用範圍之公有土地進行撥用，建設公用設施，卻占用私有耕地，違規興建護堤及道路，已有可議；且系爭護堤及道路現況已多年未維護，底部多處掏空，有安全疑慮，若不予拆除，形同鼓勵非法；況依證人所述，興建系爭護堤係為避免原小水道阻塞而溢流至其無權占用之公有土地上，並非為公眾利益而興建系爭護堤，故上訴人請求拆除系爭護堤及道路，並非權利濫用。
㈣、被上訴人越界占用部分，為系爭土地出入必經之地，目前現狀為排水設施大凹洞擋住，農用機具無法進出耕作，原審判決雖認上訴人可藉由同段601-1 地號土地通行至他處，但同段601-1 地號土地寬度僅有0.5 公尺，且同段601-1 地號土地所有權人亦時常以樹木或竹子阻擋通行，故原審判決認上訴人仍可經由同段601-1地號土地通行，亦不合常理。
㈤、爰上訴聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應將所占用系爭土地上如原審判決附圖所示藍色斜線之水溝（面積118 平方公尺）填回；如原審判決附圖所示紅色斜線之道路（面積4 平方公尺）柏油刨除，並將上開土地返還予上訴人；如原審判決附圖所示綠色線之上、下護堤（上側護堤面積5 平方公尺、下側護堤面積2 平方公尺）拆除，並將上開土地返還予上訴人。
３、被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即107 年8 月10日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人新臺幣（下同）809 元。
二、被上訴人則以：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
㈠、被上訴人在系爭土地設置如原審附圖所示護堤、水溝、道路，係沿野溪順地勢而經過之水路所為設置之公共用物，且原地主同意，具有公用地役關係：
１、野溪河道屬天然水資源，牽涉公眾利益，參酌司法院釋字第
400 號解釋意旨，野溪順地勢而經過之水道範圍而言，與既成道路具有相類之特性，應可類推適用，換言之，土地所有權人對系爭野溪（應包含護堤在內）經過之範○○○鄉里○○道路部分，應成立公用地役關係，上訴人已無法自由使用收益，自應承受及容忍該公法上負擔之義務。
２、野溪既為自然形成之水道，本非依據法律所劃設，自與土地使用編定類別無涉；道路所佔部分極微，同具有公用地役關係，兩者均不發生違反非都市土地使用管制規則第6 條及土地法等其他法規之問題。再者，水往低處流，系爭土地上之水溝乃供相鄰高處、不特定處水流匯集排水流經所必要，無從以公有地代替之。
３、野溪河道屬自然形成之水道，並非以人工方式挖掘產生，系爭水溝及護堤，僅為該區域整個連續水道之一小部分，被上訴人就該原有河道所為水溝、護堤修築、維護管理、疏通河道等情事，核屬水保法規之野溪治理。上訴人提出空照圖妄為推測及指摘被上訴人以人為因素改變（或限制）河道自然流向等語，純屬憑空臆測。
４、系爭土地之前所有權人就系爭土地之使用收益既受有上開公用地役關係之限制，則上訴人受讓所有權後，自不可能較前手所有權人享有更高之使用收益自由或權利。
５、爰此，系爭土地坐落於野溪河道（自然水道）內，該水道已存在超過70年甚至更久的時間，上訴人本就不得主張妨害或阻斷水流之使用，蓋其將涉及違反水利法規，故上訴人自無從請求被上訴人填回水溝；又被上訴人依據該原有水道所為分階補強施作水溝、○○○鄉里○○道路鋪設柏油等，係於既存成立公用地役關係存續中，所為地上物維護、修繕等公用目的之作為，自無侵害上訴人之所有權。
㈡、上訴人請求拆除護堤、填回水溝、刨除道路柏油，並將土地返還為權利濫用：
系爭水溝、護堤及道路所占面積（水溝118 平方公尺，護堤
7 平方公尺，道路4 平方公尺，共129 平方公尺）僅為系爭土地（2,963 平方公尺）之4.3%，占用比例未達一成，且系爭土地為陡峭坡度之農地，土地使用分區為山坡地保育區，從事經濟性農業活動多有法令限制，非經提出水土保持計畫無法為之，按其情形並不利供作農種及利用，現勘該處及所鄰土地均為雜木雜草；倘依上訴人請求填回（平）或拆除水溝、護堤及道路，上訴人所受利益極少，反而將害及系爭土地暨該區域水流阻塞，影響上游集水疏通，區域排水功能、水土保持及妨害公眾通行等嚴重問題，對於公共利益危害極大，上訴人亦將同受損害，依民法第148 條之規定，上訴人請求顯為權利濫用。
㈢、再者，系爭水溝已存在超過70年以上，依民法第775 條及第
784 條之規定，上訴人不得妨害或阻斷水流。
㈣、爰答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院簡上字卷二第133 頁）：
㈠、系爭土地（使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農牧用地）係分割自同段601-1 地號土地。
㈡、上訴人自104 年5 月14日起登記為系爭土地所有權人，權利範圍為全部。
㈢、被上訴人於系爭土地設置如原審判決附圖所示之護堤、道路、水溝之位置及面積均如該附圖所示。
四、本件之爭點（見本院簡上字卷第133 至134 頁）：
㈠、被上訴人在系爭土地設置如原審判決附圖所示護堤、道路、水溝，是否經原地主同意？又是否具有公用地役關係？未設定登記不動產役權是否有效，得否設置上開地上物？
㈡、上訴人請求拆除護堤、填回水溝、刨除道路柏油，並將土地返還上訴人，既請求相當於租金之不當得利，有無理由？是否為權利濫用？
五、本院之判斷：
㈠、按土地所有人不得妨阻由鄰地自然流至之水；水流地對岸之土地屬於他人時，水流地所有人不得變更其水流或寬度，民法第775 條第1 項及第784 條第1 項定有明文。上訴人主張系爭水溝於83年間，因天候因素土石崩塌阻斷水流，而失去排水功能，被上訴人卻於84年、85年間以怪手機具挖深加寬越界占用系爭土地，違規興建系爭排水設施，此並非自然水流造成，且被上訴人不在自己可使用範圍內鄰地即公有土地撥用，卻占用私有土地等語。惟查，觀諸上訴人所提出之林務局農林航空測量所（下稱航測所）分別於63年7 月11日、72年7 月1 日、83年5 月12日、84年6 月22日、85年9 月26日拍攝之航照圖（見本院簡上字卷一第31至35頁；本院簡上字卷二第21頁），可見系爭水溝於63年7 月11日前即流經系爭土地，且觀之系爭水溝於上開五次拍攝時顯示位置大致上均相同，並無明顯偏移，佐以證人即系爭土地原共有人江金棟於本院審理時證稱：系爭水溝是我小時候就有，不是後來挖的，我自出生就一直住在那邊，下大雨時水量非常大，流經的土地從我小時候到現在沒有變更過等語（見本院簡上字卷二第35頁），足認系爭水溝係因天然地勢流至系爭土地，且鄰地又非上訴人所有，揆諸民法第775 條第1 項及第784條第1 項規定，上訴人不得妨阻系爭水溝流經系爭土地，亦不得變更系爭水溝之水流及寬度，是上訴人主張被上訴人就系爭水溝應使用鄰地即公有土地等語，即非有據。
㈡、另按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698 號判決意旨參照）。又私有土地是否成立公用地役關係，則需審酌其是否為不特定公眾使用之必要，而非僅為使用之便利或省時。其次，於成為公共用物之初，土地所有權人並無阻止之情事。其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院釋字第400 號解釋理由書可參）。私有土地成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。
㈢、就系爭護堤、水溝部分
１、證人江金棟於原審履勘測量時在場稱：我原與訴外人江金發共有此筆土地，後來江金發持分被拍賣，由上訴人取得，我是00年0出生，系爭水溝自我小時候就有；系爭護堤是80幾年間做的，因颱風造成（水路）堵塞才做等語（見原審卷第68頁）。而其後於本院審理時證稱：系爭水溝是我小時候就有，不是後來挖的，我自出生就一直住在那邊，下大雨時水量非常大，流經的土地從我小時候到現在沒有變更過等語（見本院簡上字卷二第35頁），佐以上開航照圖，系爭水溝於63年7 月11日前即流經系爭土地，業如上述，足認系爭水溝早在長達60、70年之前即已存在，並非被上訴人刻意在平坦之土地往下深挖出水溝，或是85年間方以人為方式所造成，故被上訴人抗辯系爭水溝乃野溪順地勢而經過之水路，應屬不虛。
２、又系爭水溝之深度，經原審至現場履勘，其站在柏油路上測量深約1.9 公尺至2.1 公尺不等（見原審卷第67頁、第71頁）；又鄰地即公有土地之深度，站在如原審判決附圖所示「小逕」（應為小徑之誤）上測量深約0.7 公尺（見原審卷第68頁、第74頁），水往低處流，可見自相鄰之同段602-3 地號土地及更遠處土地野溪流下之水，必往較低之該水溝流，不可能往較高之鄰地即公有土地流，況系爭土地上之系爭水溝與相鄰其他土地之水溝為同一條水溝，匯集上游排水，經被上訴人訴訟代理人於原審履勘時在場導引前往排水溝上游勘察，確實存在寬度更寬、底部砌石的排水溝（見原審卷第78頁照片）；在場之其他地主即第三人陳金財亦於原審履勘時指稱道路下方也有排水溝（見原審卷第76頁照片），可見被上訴人辯稱系爭水溝只是一整條水系的一小部分，誠屬不虛，從而，系爭土地上之系爭水溝乃供不特定處水流匯入流經所必要。
３、再者，系爭水溝兩側水泥護堤及石頭護堤互雜，業經原審勘驗屬實（見原審卷第71頁、第77頁照片），堪認系爭護堤是在不同時期修築，且證人江金棟於本院審理時亦證稱：80年左右的時候，有下大雨，我父親有請公所的人去做護堤，不然颱風土石流下大雨水無法排出，會跑到我們的田，有一次就是這樣等語（見本院簡上字卷二第36頁），堪認系爭水溝於汛期水流不小，足以沖刷土地兩側致土壤流失、阻塞水路，甚或水流會漫延至兩側田地造成損失，而被上訴人在具有公用地役關係之水道施作護堤，係經系爭土地原所有人之請託，乃維護公共用物及水流暢通所必要，護堤與水溝關係密不可分，兩者皆為維護公共利益所必要，上訴人復未證明系爭水溝或護堤設置之初，系爭土地之所有權人曾為阻止使用之情事，參之前揭說明，應認系爭護堤及水溝具有公用地役關係。
４、再者，系爭護堤使用系爭土地面積為7 平方公尺、系爭水溝使用系爭土地為118 平方公尺，相較於系爭土地面積為2,96
3 平方公尺（見原審卷第8 頁、第114 頁），該等設施占用系爭土地面積僅約4%，其等存在對上訴人所受損害極小，反之，拆除系爭護堤、填平系爭水溝將害及水土保持、天然水系，對公共利益損害極大，故被上訴人辯稱上訴人就此部分提起本件訴訟乃權利濫用，亦為可採。
㈣、系爭道路部分
１、系爭道路路基一側即為系爭護堤，另側為上述公有土地，該筆長條形公有土地，苟單純以原審判決附圖比例尺計算，寬度可達6 至9 公尺不等，然經原審履勘現場，可知其地勢並非平坦，在原審判決附圖紅色斜線正前方為土丘，有砌石擋土牆阻路（見原審卷第72頁照片最左邊、第75頁照片最右邊），無從行車，經原審於現場測量結果，若將鋪有柏油之道路寬度扣除系爭土地後，路寬僅餘2.5 公尺，一台自用小客車寬度約1.6 公尺至2.2 公尺之間，以2.5 公尺路寬（相當於一個普通停車位寬度），駕駛人稍有不慎旋即翻覆於水溝，對於人車通行極不安全，原審判決附圖紅色斜線正前方、小徑與道路交叉處，正是砌石擋土牆所在之處，故被上訴人占用上訴人系爭土地4 平方公尺作為道路鋪設柏油乃公共利益所必要，且證人江金棟於原審履勘時稱：當時路面是靠水溝這側，不是靠木瓜田該側，我父親江兆和打同意書，同意路面拓寬等語（見原審卷第68頁），亦可佐證被上訴人在分割前之土地上鋪設柏油道路，確經前地主明確同意。惟系爭道路僅供附近特定住戶或農戶使用，其他不特定人不需經過此道路行至他處，亦有GOOGLE地圖、地籍圖在卷可憑（見本院簡上字卷二第137 至140 頁），且被上訴人就此亦未提出證據證明系爭道路確係不特定公眾使用所必要，是就系爭道路之部分，尚難認有公用地役關係。
２、惟系爭道路使用系爭土地為4 平方公尺（約1.21坪），占用系爭土地面積僅約0.13% ，又系爭道路位在系爭土地角落，且在具公用地役關係之系爭水溝、護堤旁，縱然刨除系爭道路之柏油，上訴人亦無法為通常使用，故系爭道路之存在對上訴人所受損害極小，反之，刨除系爭道路對公共利益損害較大，故被上訴人辯稱上訴人就此部分提起本件訴訟乃權利濫用，尚認可採。
㈤、上訴人雖主張，被上訴人設置系爭護堤、道路、水溝，未經原地主同意，且未經設定登記不動產役權，不得設置上述設施等語，惟如上所述，公用地役關係本不以登記為成立要件，更不用說要先設定不動產役權才得設置該等地上物，此外公用地役關係僅須於成為公共用物之初，土地所有權人並無阻止之情事，亦不以土地所有權人有積極同意為必要，且上訴人未能舉證證明原土地所有權人於設置之初有阻止之情事，是以，上訴人此部份之主張，均屬無據。
㈥、又上訴人另主張本件被上訴人違反水利法第83條之5 、土地徵收條例第3 之1 條及非都市土地使用管制規則第6 條之規定，然非都市土地使用管制規則第6 條係國家對土地使用之行政規制，核與本件公用地役關係及土地相鄰關係無涉，且系爭水溝乃野溪順地勢流經之水路，屬自然流至之水，非機關興辦事業而人工挖掘，上訴人援引水利法第83條之5 、土地徵收條例第3 條之1 之規定主張被上訴人應優先使用相鄰之國有土地設置水溝等，亦無可採。
㈦、綜上所述，系爭土地上之系爭護堤、水溝既存有公用地役關係，且上訴人請求被上訴人刨除系爭道路之柏油路面屬權利濫用，是上訴人依民法第767 條第1 項、民法第184 條、土地法第110 條規定，請求被上訴人填回如原審判決附圖所示之水溝、刨除如原審判決附圖所示柏油道路、拆除如原審判決附圖所示之護堤，並將上開土地返還予上訴人，洵非可採。又公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，並非無法律上原因，自無私法上不當得利之問題，亦無侵權行為之問題，且被上訴人上開設施之設置亦經原地主同意，則上訴人復依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人自107年8 月10日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人809元，亦乏所據，原審駁回上訴人請求，經核並無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 吳靜怡
法 官 李宇璿法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
書記官 蔡美如