臺灣新竹地方法院民事判決108年度簡上字第97號上 訴 人即被上訴人 李國賢訴訟代理人 洪大明律師複 代 理人 江慧敏律師訴訟代理人 鄭玉金律師被上訴人即上 訴 人 彭麗珠視同上訴人即被上訴人 曾勝春
彭滋培
傅森鴻
黃為成施文明彭定福
彭定瑞
林秀珠彭明秀
黃馨逸曾睦閔上 十 二人共 同訴訟代理人 王志陽律師視同上訴人即被上訴人 彭達民
周文林即周彭春蘭之承受訴訟人
周文文即周彭春蘭之承受訴訟人
周文清即周彭春蘭之承受訴訟人
周文真即周彭春蘭之承受訴訟人
林士傑即曾金玉之承受訴訟人上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國108 年6月28日本院竹東簡易庭107年度竹東簡字第7號第一審判決提起上訴，上訴人李國賢並為訴之追加，本院於民國111年7月27日辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一、二項廢棄。
上開廢棄部分，李國賢在第一審之訴駁回。
李國賢之上訴之追加之訴均駁回。
第一審及第二審（含追加之訴）訴訟費用，由李國賢負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。又所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言。查上訴人即被上訴人李國賢（下逕稱姓名）於原審起訴主張其所有之坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000地號土地（下逕以地號或李國賢之土地稱之）為袋地，對被上訴人即上訴人彭麗珠（下逕稱姓名）所共有之同小段426-1、426-2地號土地（下分稱426-1、426-2地號土地，合稱系爭土地），有通行權存在，並請求法院於如原審卷一第195頁附圖編號B（面積192平方公尺）、B1（面積49平方公尺）部分，形成通行權存在之判決，而提起本件確認通行權存在之形成之訴，對於系爭土地之全體共有人自有合一確定之必要。原審判決確認李國賢對於系爭土地如原審判決附件補充鑑定圖所示R2、R1區域、面積分別為23平方公尺、86平方公尺之部分，有通行權存在。嗣經彭麗珠提起上訴，此上訴行為形式上有利於其他共同訴訟人，依上開規定，其效力及於其他共同訴訟人，故與彭麗珠同造之共同訴訟人曾勝春、彭滋培、傅森鴻、黃為成、施文明、彭達民、彭定福、彭定瑞、林秀珠、彭明秀、黃馨逸、曾睦閔、周文林、周文文、周文清、周文真、林士傑等17人亦視同上訴，爰併列渠等為視同上訴人，合先敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。經查，本件被上訴人周彭春蘭於訴訟進行中之民國109年2月26日死亡，其法定繼承人有周文林、周文文、周文清、周文真等4人（下稱周文林等4人）；被上訴人曾金玉亦於訴訟進行中之109年11月10日死亡，並經其法定繼承人林士傑以分割繼承之方式登記為系爭土地之共有人，復經李國賢為渠等聲明承受訴訟，此有李國賢109年6月20日民事陳報暨聲明狀、周彭春蘭及曾金玉之繼承系統表暨除戶戶籍謄本、各繼承人戶籍謄本、111年5月20日民事聲明承受訴訟狀等件在卷可參（見本院卷一第235至251、359至369頁、本院卷二第497至501、513、515頁），本願亦於109年8月7日裁定命周文林等4人為周彭春蘭承受訴訟（見本院卷一第259至261頁），復經本院依職權調取林士傑辦理分割繼承登記之相關資料，經新竹縣竹東地政事務所於111年5月10日以東地所登字第1110002282號函檢附110年東地字第38520號分割繼承登記案件影本核閱屬實（見本院卷二第403至486頁），於法尚無不合，應予准許。
三、又按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款、第256條分別定有明文。
㈠查李國賢於提起本件上訴時，其上訴聲明原以（見本院卷一第29、31頁）：
⒈原判決不利李國賢部分廢棄。
⒉請求確認李國賢就被上訴人所共有系爭土地上如附圖（即原
審卷一第195頁附圖）所示B部分（面積192平方公尺）、B1部分（面積49平方公尺）之土地有通行權存在。
⒊被上訴人不得在前項通行範圍土地為妨礙李國賢通行之行為，並應容忍李國賢在前項通行範圍土地開設道路。
⒋訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡嗣經本院於上訴程序中會同兩造至現場履勘並重新測量後，
李國賢乃於本院111年4月22日準備程序期日，當庭具狀更正聲明（見本院卷二第379、381頁）：
⒈先位聲明：
⑴原判決不利李國賢部分廢棄。
⑵請求確認李國賢就被上訴人所共有系爭土地上如附圖㈡【即本
院卷二第334頁補充鑑定圖㈡】所示B部分（面積196平方公尺）、B1部分（面積49平方公尺）之土地有通行權存在。⑶被上訴人不得在前項通行範圍土地為妨礙李國賢通行之行為，並應容忍李國賢在前項通行範圍土地開設道路。
⑷訴訟費用由被上訴人負擔。
⒉備位聲明：
⑴原判決不利李國賢部分廢棄。
⑵請求確認李國賢就被上訴人所共有系爭土地上如附圖㈣【即本
院卷二第338頁補充鑑定圖㈣】所示B部分（面積153平方公尺）、B1部分（面積36平方公尺）之土地有通行權存在。⑶被上訴人不得在前項通行範圍土地為妨礙李國賢通行之行為，並應容忍李國賢在前項通行範圍土地開設道路。
⑷訴訟費用由被上訴人負擔。
㈢經核李國賢上開所為追加備位聲明部分，其請求之基礎事實
同一，且關於先位聲明更正請求通行之土地範圍、面積部分，僅為經測量而確定位置、面積後，所為之補充及更正事實上陳述，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
四、本件視同上訴人即被上訴人周文林等4人、彭達民、林士傑等人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依李國賢之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、李國賢主張，除與原審主張相同外，另補稱：㈠李國賢之土地係於100年12月間向彭麗珠購買，依該買賣契約
書第17條第4項約定，李國賢得於與其土地相鄰之426-2地號土地私設6公尺寬之道路以對外通行，故依誠信原則，彭麗珠本應信守約定，使李國賢得以開設寬6公尺之道路，以資對外通行。
㈡李國賢之土地與426-2地號土地，前經李國賢向鈞院提起104
年度訴字第584號民事訴訟（下稱意定通行權事件），嗣經意定通行權事件判決認定李國賢之土地與道路並無適宜之聯絡，並依鈞院履勘結果，認定李國賢之土地通行至既成道路最便捷且占用他筆土地面積最少之方式為通過426-2地號土地。意定通行權事件判決亦認定李國賢土地與既成道路間之通路路寬為6公尺，據此，本件既有意定通行權事件判決為如此之認定，然原審竟認定李國賢之土地與既成道路間之通路寬度僅為2.6公尺，與上開判決之認定差異過大，難認有理由。
㈢再者，李國賢之土地與既成道路間若僅有2.6公尺寬度之通路
可供通行，縱依一般市售車輛寬度理論上可勉強通行，然實際上系爭土地與既成道路連接處屬髮夾彎地形，且高低落差有2至3公尺，系爭土地旁邊坡之坡度亦有65度、視野不佳，恐有因路面並非平整，抑或天候因素（如天色昏暗、路面濕滑），產生行駛上之危險等情，然原審竟認2.6公尺寬度為適宜，實非允當。況原審認定李國賢之土地對外之通行範圍（即原審判決附圖編號R1、R2部分），此範圍土地亦與李國賢之住家大門所在位置不相連接，亦即李國賢無法藉由上開編號R1部分土地進入住家大門，實有再予斟酌之餘地。
㈣而彭麗珠、視同上訴人即被上訴人曾勝春、彭滋培、傅森鴻
、黃為成、施文明、彭定福、彭定瑞、林秀珠、彭明秀、黃馨逸、曾睦閔（下均逕稱姓名，合稱彭麗珠等12人）及視同上訴人即被上訴人彭達民雖辯稱李國賢提起本件訴訟無權利保護必要等語，然彭麗珠等12人亦辯稱李國賢如欲於系爭土地開設道路應得全體共有人同意，而原審審理期間亦非被上訴人全體均對李國賢得否通行系爭土地一事表示意見等情，則李國賢就系爭土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態得以本件訴訟加以除去，是李國賢就本件訴訟，程序上即有確認利益。
㈤又彭麗珠等12人辯稱426-2地號土地屬兩造共有，李國賢僅得
依共有物管理等規定主張權利，不得要求彭麗珠等12人容忍李國賢通行等語。本件426-2地號土地雖為兩造所有，惟李國賢之土地屬袋地，而通行權之權益內容，與共有物之權能，二者要件、目的有所不同，不因該袋地所有人，對於其請求通行之土地，因同時兼具共有人身分而受限制，否則以此理由否認袋地通行權存在，顯無法發揮該袋地之效用，李國賢應得主張通行共有之426-2地號土地特定部分，是依臺灣高等法院臺中分院105年度上字第100號判決意旨，彭麗珠等12人辯稱426-2地號土地之特定部分供共有人通行使用，需由全體共有人以契約為之，袋地之人不得請求法院裁判等語，顯有誤會，要屬無憑。
㈥另彭麗珠等12人雖執意定通行權事件判決主張本件有一事不
再理之適用等語，然前案當事人僅包含李國賢及彭麗珠，未包含本件其餘當事人，且前案中李國賢之聲明及鈞院裁判之範圍僅有426-2地號土地，然本件訴訟之範圍則包含系爭土地，顯見本件訴訟與意定通行權事件訴訟間之請求通行範圍有別，聲明範圍亦明顯不同，自無一事不再理之適用。
㈦彭麗珠等12人復辯稱426-2地號土地為山坡地保育區林業用地
，依森林法施行細則第3條、非都市土地使用管制規則第6條、申請農業用地作業設施容許使用審查辦法第16條附表二之規定，僅限於林業經營所需且有必要者，始能申請農路使用，而系爭土地不符上開要件，不得申請農路使用等語。然依臺灣高等法院臺中分院106年度上字第310號判決、105年度上易字第315號判決意旨，本件係雙方基於各自維護土地私有利益衝突之民事糾紛，與上開規定係關於國家維護公益所為之行政管制無涉，彭麗珠等12人執上開規定為上訴理由，係將行政法規錯置於民事訴訟中，顯係對法律體系之適用有所誤解，蓋此為行政機關之權責，並非彭麗珠等12人所得置喙，且李國賢就系爭土地闢建或鋪設道路，鈞院僅係基於司法上之權益而予以認定，非使李國賢得免除公法上應負之相關行政管制義務，是彭麗珠等12人之主張應無理由。
㈧綜上，爰聲明請求：
⒈先位聲明：
⑴原判決不利李國賢部分廢棄。
⑵請求確認李國賢就被上訴人所共有系爭土地上如附圖㈡【即本
院卷二第334頁補充鑑定圖㈡】所示B部分（面積196平方公尺）、B1部分（面積49平方公尺）之土地有通行權存在。⑶被上訴人不得在前項通行範圍土地為妨礙李國賢通行之行為，並應容忍李國賢在前項通行範圍土地開設道路。
⑷訴訟費用由被上訴人負擔。
⒉備位聲明：
⑴原判決不利李國賢部分廢棄。
⑵請求確認李國賢就被上訴人所共有系爭土地上如附圖㈣【即本
院卷二第338頁補充鑑定圖㈣】所示B部分（面積153平方公尺）、B1部分（面積36平方公尺）之土地有通行權存在。⑶被上訴人不得在前項通行範圍土地為妨礙李國賢通行之行為，並應容忍李國賢在前項通行範圍土地開設道路。
⑷訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以，除與原審主張相同外，另補稱：㈠彭麗珠等12人部分：
⒈本件通行權之爭執，前經李國賢提起確認通行權訴訟，經鈞
院意定通行權事件判決駁回並確定在案。而意定通行權事件判決理由中已明確指出李國賢之土地通行至既成道路最便捷且占用他筆土地面積最少之方式為通過426-2地號土地，因此如通行李國賢亦為共有人之一之426-2地號土地，即屬提供自己部分土地供自己土地通行，該容忍通行之不利益，在應有部分範圍內由自己承擔，方屬對鄰地所有權侵害最小之方式。是兩造間就李國賢之土地通行權之爭執，既經前案判決確定，基於對前案既判力之尊重，原審判決即不得為與前案確定判決意旨相反之認定。
⒉又李國賢既為426-2地號土地之共有人之一，且各共有人就42
6-2地號土地並無分管之約定，是依民法第818條規定，李國賢對於426-2地號土地之全部當然有使用收益之權，亦即李國賢自得通行使用426-2地號土地供自己所有之土地通行。
另彭麗珠等12人從未否認李國賢得通行426-2地號土地，亦從未有任何阻礙李國賢通行之情事，且426-1地號土地為山坡地保育區交通用地，於嵩翠路開通前，原即屬當地之舊路，現狀則不僅與嵩翠路相鄰接，更有部分土地已屬嵩翠路之部分，供公眾通行使用，可見李國賢訴請確認通行權存在，即難謂有何權利保護之必要，亦即不得謂李國賢有即受確認判決之法律上利益。
⒊另彭麗珠、曾勝春、彭滋培、傅森鴻、黃為成、施文明、林
秀珠、黃馨逸等人雖另提起排除侵害訴訟，請求李國賢將其所鋪設之通行道路刨除，經鈞院105年度竹東簡字第152號判決、106年度簡上字第48號判決（下稱排除侵害事件）判命李國賢應將占用426-2地號土地之地上物拆除，並將426-2地號土地返還予全體共有人，且此係基於426-2地號土地為山坡地保育區林業用地，依法李國賢本不得開設道路。況李國賢固為426-2地號土地之共有人，惟其建造426-2地號土地之地上物未經該土地全體共有人同意，亦屬無權占用，綜合上情，彭麗珠等12人始另訴請求排除侵害，是李國賢提起本件確認通行權訴訟，顯屬混淆民法第818條共有人使用收益權、同法第819條第2項共有物之處分及同法第787條袋地通行權之法律關係。
⒋再者，原審判決認定李國賢之土地與既成道路間之通路係通
過系爭土地，其範圍如原審判決附件補充鑑定圖所示編號R1、R2部分所示，然該R1、R2區域之劃設，乃係將李國賢於原審主張之6公尺寬度道路，改由兩側向道路中心縮減為2.6公尺寬度道路，亦即道路兩側均同等減縮，而非僅退縮單邊，造成426-2地號土地一側形成畸零地，較僅減縮右側土地之方式，對彭麗珠等12人更為不利。縱認李國賢有通行系爭土地之必要，亦僅需使李國賢之土地得藉由系爭土地對外聯絡已足，然原審認定系爭土地通路之劃設須配合李國賢之土地上所興建之建物大門或車庫位置所在，進而延伸道路長度至李國賢之土地上之建物大門、車庫處，已不當擴大彭麗珠等12人供李國賢通行之土地面積，是原審判決認定之通行範圍，逾越通行之必要程度，自非損及鄰地最小之通行方案。再退步言，縱認李國賢有通行系爭土地之必要，其通行範圍亦應如附圖（見本院卷一第137頁附圖）所示編號C部分之通行範圍較為妥適。
⒌況本件李國賢於其土地上所興建之農舍，業經其違法改建為
豪華別墅，而供李國賢居住使用，洵與農用無關，更與林業無涉，依森林法施行細則第3條、森林法第9條第1項規定，應報經主管機關會同有關機關實地勘查同意後，依指定施工界限施工，固非完全不許道路之興建。惟依森林法第2條規定亦明確指出須以地質穩定、無礙國土保安及林業經營者為限，始得為之，若地質不穩或有礙國土保安或非林業經營者，仍不得興建道路。又依非都市土地使用管制規則第6條、申請農業用地作業設施容許使用審查辦法第16條附表二等規定，林業用地申請農路容許使用者，必以該林業用地確實供林業經營方足當之。而426-2地號土地依新竹縣政府108年4月1日府地用字第1080343870號函已指明若擅自鋪設水泥、柏油道路等固定基礎設施，主管機關得依違反森林法第6條第2項規定，並依同法第56條之1第1項第1款規定裁罰，可知在426-2地號土地上鋪設水泥、柏油道路，已不符相關土地使用管制規定。此外，李國賢在其所有之土地上，違法將農舍改建為豪華別墅，益徵李國賢上開土地、建物均非供農用，且與林業經營無關，即無從申請農路之許可，遑論426-2地號土地之特定部分是否鋪設水泥、柏油道路等固定設施，供共有人私設道路通行使用，亦需全體共有人以契約為之，若共有人不能以協議定其共同管理方法，仍不得請求法院以裁判定之，是李國賢請求彭麗珠等12人容忍其於426-2地號土地上鋪設水泥、柏油道路等固定設施，顯無理由。然原審判決未注意及此，逕認李國賢得於系爭土地設置農路等情，實屬無憑。
⒍綜上，爰上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵前項廢棄部分，李國賢在第一審之訴駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由李國賢負擔。
㈡其餘被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠李國賢係原審判決附表一所示土地（使用分區為山坡地保育
區，使用地類別為農牧用地，即李國賢之土地）及其上新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000○號建物（尚有未在使用執照範圍內之增建部分，門牌號碼：新竹市○○路000巷00號，下稱李國賢房屋）之所有權人（見原審卷一第10至13頁）。
㈡彭麗珠等12人、周文林等4人、彭達民及林士傑等係原審判決
附表二所示土地（即系爭土地）之共有人，李國賢亦為其中426-2地號土地之共有人之一，426-1地號土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為交通用地，426-2地號土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地（見原審卷一第16至23、38至45頁、原審卷二第27至34頁，本院卷二第270至288頁）。
㈢李國賢之土地為袋地。
㈣李國賢曾就426-2地號土地向彭麗珠起訴請求確認通行權存在
，經意定通行權事件判決駁回李國賢之先、備位請求確定（見原審卷一第82至109頁）。
㈤李國賢房屋有部分占用426-2地號土地，前經彭麗珠、曾勝春
、彭滋培、傅森鴻、黃為成、施文明、曾金玉、林秀珠、黃馨逸起訴請求排除侵害，經排除侵害事件判決命李國賢應將占用426-2地號土地之地上物拆除，並將426-2地號土地返還予全體共有人確定（見本院卷二第246至258頁）。
四、本件爭點：㈠李國賢提起本件確認通行權存在之訴，有無違反一事不再理
？㈡李國賢提起本件訴訟有無權利保護之必要？㈢李國賢就系爭土地請求確認通行權存在是否有理？通行範圍
為何？㈣李國賢請求被上訴人在通行範圍內不得為任何妨礙通行之行
為，並應容忍李國賢在通行範圍之土地開設道路是否有理？
五、本院之判斷：㈠李國賢提起本件確認通行權存在之訴，有無違反一事不再理
？⒈按原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應
以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第7款固有明文，惟訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院70年度台上字第730號判決意旨參照）。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。又89年2月9日修正之民事訴訟法第244條第1項第2款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。準此，於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，若屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，始應受其既判力之拘束。
⒉本件李國賢主張其為225地號土地之所有權人，彭麗珠等12人
、周文林等4人、彭達民及林士傑等係系爭土地之共有人，李國賢亦為其中426-2地號土地之共有人之一，而李國賢之土地為袋地，李國賢前就225地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，且李國賢前向彭麗珠購買225地號土地時，依雙方簽訂之買賣契約約定，彭麗珠應提供6公尺寬之私設道路供李國賢通行，而有意定通行權存在為由，對彭麗珠起訴請求確認就426-2地號土地有意定通行權存在，經意定通行權事件判決駁回李國賢之先、備位請求確定，有上開判決暨確定證明書附卷為憑（見原審卷一第82至109頁），並為兩造所不爭執【見不爭執事項㈠㈡㈢㈣】，堪信屬實。
⒊嗣李國賢另提起本件確認通行權訴訟，請求確認對系爭土地
有通行權存在等情，則經彭麗珠等12人所否認，並辯稱本件訴訟之標的範圍與意定通行權事件訴訟相同，而有一事不再理之適用等語。本院審酌本件李國賢欲確認通行權存在之範圍即系爭土地部分，雖包含意定通行權事件中已請求通行之426-2地號土地。惟於意定通行權事件中，李國賢係以彭麗珠為被告，請求確認渠等2人間就426-2地號土地有意定通行權存在，而本件李國賢乃係主張因其所有之225地號土地為袋地，而對被上訴人等人起訴請求確認就被上訴人等人所共有之426-1地號土地，及兩造所共有之426-2地號土地，依民法第787條規定有法定通行權存在，可知李國賢於意定通行權事件訴訟及本件訴訟中，其起訴請求之當事人、標的範圍及請求權基礎，均不相同，足認意定通行權事件與本件訴訟之原因事實，並不相同，自非同一事件，本件訴訟即非意定通行權事件判決既判力之效力所及，故李國賢提起本件確認通行權訴訟，應無違反一事不再理之適用，彭麗珠等12人辯稱本件起訴為意定通行權事件判決既判力之效力所及，並不合法云云，尚無可採。
㈡李國賢提起本件訴訟有無權利保護之必要？⒈次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號裁判意旨參照）。
⒉本件李國賢主張225地號土地為袋地，而有通行相鄰之系爭土
地以對外連絡之必要等語。惟按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。而李國賢本為426-2地號土地之共有人之一，426-1地號土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為交通用地，為兩造所不爭執【見不爭執事項㈡】。
⒊又經本院會同兩造及內政部國土測繪中心人員至現場履勘之
結果，系爭土地係由嵩翠路行至路標為嵩翠路115巷路口右轉進入，為一斜坡往下，現況為已將柏油路面刨除之泥土路面，上有些許雜草，地面上劃設白線範圍。據李國賢之訴訟代理人稱即為原審判決諭知李國賢得通行之範圍，該道路往下之盡頭即為李國賢房屋地下室停車場入口，現況為關閉鐵捲門，李國賢房屋大門前樓梯現況並沒有與原審判決諭知通行範圍相連等情，有勘驗測量筆錄及現場照片在卷可參（見本院卷二第310、322至328頁），並經內政部國土測繪中心人員將上開勘驗結果製成補充鑑定圖在卷可考（見本院卷二第332至338頁），經比對上開兩造不爭執事項及補充鑑定圖內容，可知426-1地號土地雖為被上訴人所共有之私人土地，惟屬交通用地，且有部分為現有道路（路名為嵩翠路115巷），及嵩翠路之一部分，此有新竹縣竹東地政事務所107年12月27日東地所測字第1070009038號函暨其所附國土測繪圖資服務圖檔及內政部國土測繪中心108年3月13日測籍字第1081331634號函暨其所附補充鑑定圖㈠存卷可查（見原審卷二第99至101、196、197頁）。
⒋據此，審酌李國賢本為426-2地號土地之共有人，且426-1現
亦為既有之對外聯絡道路等情，足見李國賢基於426-2地號土地之共有人身分，本得按其應有部分，對426-2地號土地之全部行使所有權之權能（包括通行在內之使用收益權利），並無須其他共有人同意，並自426-2地號土地通行至現況道路之426-1地號土地對外與嵩翠路聯絡，堪認李國賢所有之225地號土地，本得經由系爭土地而有適宜聯絡至公路，自無捨該途徑而請求確認就系爭土地有袋地通行權之理，故難認李國賢先位及備位請求確認對系爭土地有袋地通行權存在，有何權利保護之必要。
⒌再者，按若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法
律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院96年度台上字第920號裁判意旨參照）。從而，如被上訴人等人對李國賢主張之通行權一事，有所爭執，固可認李國賢有提起訴訟確認通行權存否之法律上利益，惟倘若被上訴人等人表明李國賢就其所有土地有通行權存在，客觀上亦無設置障礙物妨害李國賢通行之行為，自難認被上訴人等人對李國賢主張之通行權存否有爭執，則李國賢對被上訴人等人提起確認通行權之訴，應認欠缺權利保護必要，而無受確認判決之法律上利益。
⒍而李國賢先位及備位請求確認對系爭土地有袋地通行權存在
，被上訴人等人均未否認李國賢有通行系爭土地之權利，倘李國賢不能證明被上訴人等人有妨害李國賢通行之客觀事實存在，則李國賢就該土地有通行權存在之法律關係，即無不明確之情形，依上開說明，不能認李國賢有即受確認判決之法律上利益。然依李國賢所提出之現場照片所示（見原審卷二第63至66頁、本院卷二第208、328頁），其中均未見被上訴人等在系爭土地有何以放置物品，或以其他方式妨礙通行之情形，難認客觀上被上訴人等人有阻止李國賢通行系爭土地之事實，此外，李國賢亦未再提出其他證據，足以證明客觀上被上訴人等人有阻止李國賢通行系爭土地之事實，益徵李國賢請求確認其就系爭土地有通行權存在，即無受確認判決之法律上利益，足認李國賢提起本件訴訟，請求確認其就系爭土地有通行權存在乙節，已難認有據，不予准許。
⒎又李國賢雖主張其固為426-2地號土地之共有人，惟被上訴人
等人不同意其在426-2地號土地鋪設水泥及柏油供車輛通行，儼然阻止李國賢對426-2地號土地之特定部分做通行使用，故其對共有之426-2地號土地得以通行之權利已受限制等語。然查：
⑴再按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項
本文固有明文。然本件李國賢本於426-2地號土地共有人之身分，本得按其應有部分，對426-2地號土地之全部行使包括通行在內之使用收益權利，並無須其他共有人同意，且被上訴人等人間亦無任何阻止李國賢通行426-2地號土地之事實，此經本院認定如前，縱有反對李國賢於426-2地號土地之特定範圍鋪設水泥及柏油供車輛通行之舉，此仍與阻止李國賢通行426-2地號土地之情形有別，尚難認即屬妨礙李國賢通行系爭土地之程度，故李國賢主張其就426-2地號土地得以通行之權利已受限制云云，難認有理，不予信採。
⑵又原審前就李國賢在426-2地號土地鋪設水泥、柏油道路是否
違反主管法規一事函詢內政部，經內政部於108年4月2日以台內地字第1080022214號函轉請新竹縣政府函覆後，復經新竹縣政府於108年4月1日以府地用字第1080343870號函函覆本院稱：「雞油凸段三叉小段426-2地號係編定為山坡地保育區林業用地，僅得供林業使用，為森林法第6條第2項所明定，若擅自鋪設水泥、柏油道路等固定基礎設施，主管機關得依違反森林法第6條第2項規定並依同法第56條之1第1項第1款裁罰」，有上開函文在卷可參（見原審卷二第243、244頁），可見426-2地號土地如未經申請，本不得擅自於其上鋪設水泥或柏油道路之事實。
⑶李國賢雖援引臺灣高等法院臺中分院106年度上字第310號民
事判決之見解，主張其能否於426-2地號土地闢建或鋪設道路，僅係基於私法上之權益而予以認定，非使李國賢得免除公法上應負之相關行政管制義務，故426-2地號土地能否鋪設水泥、柏油道路，係李國賢嗣後能否向主管機關申請核准之問題，與本件民事訴訟無涉等語。本院審酌縱未考量426-2地號土地是否須經申請核准始得鋪設水泥、柏油路面一事，然被上訴人等人既未有何阻擋李國賢通行426-2地號土地之情形，足見李國賢依426-2地號土地現況通行使用該地，其因225地號土地屬於袋地而需對外通行聯絡之權利已足實現，難認其基於私法上之權益有何受不當之限制，亦與上開臺灣高等法院臺中分院事件之事實內容仍有所不同，應不受該事件適用結果之拘束，則李國賢援引上開臺灣高等法院臺中分院判決之內容所為之主張，亦屬無據，不足憑採。
⑷據此，本院綜參上述事實，均難謂被上訴人等人拒絕李國賢
在426-2地號土地鋪設水泥、柏油道路一事，有何已阻止李國賢對426-2地號土地做通行使用之情形，則李國賢主張被上訴人就其對426-2地號土地通行之權利有所限制云云，猶顯無稽，難以信採。
㈢綜上，李國賢提起本件訴訟既無權利保護之必要，此經本院
認定如前，則關於李國賢就系爭土地請求確認通行權存在是否有理？通行範圍為何？暨請求被上訴人在通行範圍內不得為任何妨礙通行之行為，並應容忍李國賢在通行範圍之土地開設道路是否有理等節，即無再行論述之必要，併此敘明。
六、綜上所述，李國賢所有之土地雖屬袋地，惟其本於426-2地號土地共有人之地位，本得經由相鄰之426-2地號土地對外通行，且其餘426-2地號土地共有人之被上訴人等人間，亦無阻止李國賢通行上開土地之事實存在，故李國賢提起本件訴訟，自無權利保護之必要。從而，李國賢依民法第787條規定，以先、備位聲明請求確認李國賢就被上訴人所共有之系爭土地有通行權存在，暨請求被上訴人在通行範圍內不得為妨礙李國賢通行之行為，並應容忍李國賢在通行範圍之土地開設道路等節，均無理由，應予駁回。原審判決准許李國賢之請求，並依職權酌定通行權之範圍及判准被上訴人等不得在通行範圍之土地妨礙李國賢通行暨容忍李國賢在通行範圍之土地開設農路，自有未洽，彭麗珠之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決主文第1、2項，改判如主文第2項所示。又原審就駁回李國賢其餘之請求部分，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，李國賢就其敗訴部分，指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應駁回其上訴。末李國賢於本院追加備位請求部分，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無一一詳細論列審酌之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件彭麗珠之上訴為有理由，李國賢之上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
民事第一庭審判長法 官 彭淑苑
法 官 張詠晶法 官 蔡欣怡以上正本係照原本作成。不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
書記官 吳雅真