臺灣新竹地方法院民事判決 108年度再易字第2號再審原告 劉祁訴訟代理人 楊志航律師複代理人 雅蔀恩．伊勇律師再審被告 新竹縣尖石鄉公所法定代理人 曾國大訴訟代理人 陳平訴訟代理人 蔡甫欣律師上列當事人間塗銷地上權事件，再審原告對於民國108 年1 月23日本院民事庭107 年度簡上字第71號確定判決提起再審之訴，本院於民國109年4月8日辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按判決於上訴期間屆滿時確定，不得上訴之判決於宣示時確定，不宣示者於公告時確定，民事訴訟法第398 條定有明文。次按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項亦定有明文。查本件再審原告係於民國108年2月23日對於本院107年度簡上字第71號確定判決（下稱原確定判決）提起本件再審之訴，而原確定判決為不得上訴第三審之案件，於108年1月23日宣示時即已確定，而原確定判決係於108年1月28日送達於再審原告，業經本院依職權調閱原確定判決全案卷宗無訛，是本件再審原告提起本件再審之訴，尚未逾法定30日不變期間，其提起本件再審之訴，程式上並無不合，先予敘明。
貳、實體方面
一、再審原告主張：
㈠、按適用法規顯有錯誤者得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。按依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告三十日後，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民：１、原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者，２、尚未受配者，３、原受配土地面積較少者，原住民保留地開發管理辦法（下簡稱管理辦法）第20條第1項定有明文，其中清冊記載為淵源關係之重要證明方法，而再審原告屬上開規定所指之轄區原住民，與系爭土地已具有傳統淵源關係，原受配面積亦不足，已符合上開規定改配取得系爭地上權之要件，原確定判決認再審原告未符合該規定之要件，已有適用法規顯有錯誤之違法：
１、本件再審原告並非依管理辦法第9 條或第12條之規定取得系爭土地之地上權，而係依據管理辦法第20條改配之規定取得，自無須具備第9條造林事實或第12條居住事實等要件，原確定判決引用管理辦法第8條與第9條規定，並以再審原告未實際使用系爭土地為由，認再審原告係欠缺地上權申請取得要件應有違誤。
２、再審原告之祖父即訴外人劉世安，就系爭土地曾於56年間之清冊上，記載有2/6之使用範圍，其後雖經塗銷記載，然就此部分之塗銷記載，並未經正當程序，已有疑義，由再審原告祖父之姓名，曾記載於56年間系爭土地之清冊，可見再審原告與系爭土地已具有傳統淵源關係。另本件再審原告就系爭地上權之申請及改配，係經再審被告所設之原住民保留地土地權利審查委員會（以下稱土審會）審查通過，再審原告係合法取得該地上權，原確定判決以劉世安未依加強山地保留地管理改進要點（下簡稱改進要點）第2點之規定，辦理登記視同拋棄權利，對系爭土地已無任何權利，再審原告之之父劉榮和及再審原告無從繼承劉世安任何權利，及再審原告自陳無經營系爭土地之事實為由，認再審原告不符管理辦法第20條第1項改配規定中所指「傳統淵源關係」之適用與認定，係屬違背論理法則之適用法規顯有錯誤。
３、又管理辦法第20條第1項僅規定「轄區內原住民」，並未限制須設籍於該鄉（鎮、市、區），遍尋管理辦法整部規定，未見本件登記地上權必須限於設籍尖石鄉之規定，亦未有關於「轄區內」等相關之定義，故本件不須設籍於尖石鄉，且所指轄區應只要設籍於新竹縣即屬之，再審原告設籍於竹東，自已符合該要件，此亦有先前之案例可循。雖行政院原住民族委員會（下稱原民會）曾針對管理辦法第8條、第9條及第20條之權利取得，於96年間做出96年11月12日原民地字第0960045222號函釋（下稱系爭函釋），認為原住民需設籍於該原住民鄉鎮，始符取得該鄉鎮原住民保留地權利之要件，然該函釋係於96年間作成，自不得回溯適用於88年系爭土地之申請案，何況更不得以非法律位階之該函釋，不當限制再審原告取得系爭地上權之權利，原確定判決認再審原告「非轄區內原住民」，不符管理辦法第20條第1項改配規定之論理法則，亦屬適用法規顯有錯誤之違法。
４、再審原告係於88年11月17日取得系爭土地地上權，當時所適用之管理辦法第20條及第10條，並未就原住民保留地受配面積設有每人最高限額；而現行管理辦法第10條，雖針對農牧用地、造林用地以及建築用地分別為各人或各戶上限之規定；第20條增訂了個人面積未達第10條最高限額之規定，惟依法律不溯及既往原則，該等限制要件之規定，應不得回溯適用於先前再審原告申請獲配系爭地上權之時。惟本件系爭之刑事判決及原確定判決，卻以修法後之規定，認再審原告當時之分配土地已逾上限，而認再審原告取得系爭土地地上權不適法云云，即有違反法律不溯及既往原則之適用法規錯誤情事。
㈡、依據鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點（下簡稱設置要點）第2點，及管理辦法第6條規定，原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所，所設置之土審會，掌理公有原住民保留地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項，且管理辦法第6條列於第一章總則，為原則規定，只要涉及原住民保留地土地分配及收回等事項，均應先經土審會審查，賦予權利既須經審查，舉輕明重，剝奪權利亦應經土審會審查。然原確定判決卻誤引臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第26號問題㈠之結論及其法律意見（下稱系爭座談會法律意見），認本件再審被告之訴訟，無需先經土審會審查之見解，即有適用法規錯誤之情形。
㈢、刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力，民事庭法院仍然應就具體事實為調查，並應就其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決，始為適法，然原確定判決錯誤引用臺灣高等法院100年度重上更㈣字第132號刑事判決（下稱系爭刑事確定判決）中，所認定之「其父親劉世安與邱德勝、賴興土各有6分之2之持分（於65年間之土地使用人變更為僅邱德勝一人）」與「邱德勝於58年3月8日死亡後」之內容，且該等部分刑事判決之記載及內容顯有矛盾，而該刑事判決所引用山地保留地土地使用總資料底冊之記載，亦與系爭土地實際使用事實不相符而有錯誤，原確定判決未再詳查相關證據，即逕自援用刑事判決相關記載及認定，顯然違反民事庭法院仍然應就具體事實為調查之意旨。又原確定判決另引用上開刑事判決所載之「依改進要點第2點之規定，劉世安未依規定辦理登記，視同拋棄權利，其對該土地早已無任何權利，劉榮和根本不可能繼承其父劉世安之任何權利」內容，然再審原告否認當時主管機關，已通知當時之使用人即劉世安，以及劉世安經主管機關通知而逾期未辦理土地之登記或租用手續，然原確定判決法院卻未再詳查相關事實，逕予引用刑事判決之認定，顯有逕援用刑事判決錯誤記載之不適法，且判決違背論理法則之適用法規顯有錯誤情形。
㈣、再審被告對再審原告所發之二份函文，即其104年5月19日函及104年7月27日函，乃係二份撤銷原核准系爭土地設定地上權予再審原告之撤銷行政處分（下稱系爭二份撤銷處分），然該二行政處分因均未正確記載撤銷之事實、理由等事由，為行政程序法第111條第7款所指有重大明顯瑕疵之無效行政處分，且該二撤銷行政處分，均已逾行政程序法第121條第1項規定之2年除斥期間而無效，自無再審被告所稱具有行政處分存續力可言。因本件再審被告該二份撤銷處分是否無效，為再審被告是否得逕訴請塗銷地上權之先決問題，且兩造業於本件為實質之主張及答辯，基於尊重程序主體權、選擇權及訴訟經濟之法理，法院於本件就此先決問題自得為判斷。因再審被告原核准再審原告取得系爭地上權之行政處分仍屬有效，再審原告地上權設定之原因仍存在，再審被告自不得逕主張所有權妨害除去請求權，惟原確定判決卻以再審被告得行使該權利，判認再審原告應塗銷系爭地上權，亦有判決違背法令之情事存在。
㈤、為此，爰依法對原確定判決提起再審之訴，並聲明：１、原確定判決及本院竹東簡易庭106年度竹東簡字第175號判決均廢棄；２、前開廢棄部分，再審被告於第一審之訴應駁回。
二、再審被告之答辯：
㈠、再審原告之父劉榮和承辦系爭地上權登記，有遲延陳玉英本案之申請案，及對再審原告行政作業程序違法之情，並已違反行政程序法第32條第1 款之規定應自行迴避而未迴避，且有辦理收回系爭土地，未依管理辦法第20條第1項本文規定之公告滿30日即送請土審會審查通過之情，故原核准再審原告取得地上權之行政處分已有重大瑕疵，應屬當然無效。又再審原告從未使用系爭土地，亦未曾在系爭土地上耕作或設定地上物、建築物，且設籍竹東，非設籍於尖石鄉公所，非屬管理辦法第20條規定轄區內之原住民，而再審原告當時分配土地已逾上限，其父親劉榮和及祖父劉世安就系爭土地早已無任何權利等節，業經臺灣高等法院100年度重上更㈣字第132號刑事判決予以合法認定，原確定判決加以援用採認，並無違誤，況再審原告亦自陳無經營系爭土地之事實，從而，原確定判決以再審原告獲配系爭地上權，不符合管理辦法第20條所定取得地上權之要件，先前所為地上權登記已妨害再審被告所有權行使之認定，自無違背法令之情事。
㈡、另民事訴訟法第496條第1項所規定之適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯不合於法律規定或與司法院現尚存有效及大法官會議之解釋，或尚有效之判例顯然違反，或消極不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括認定事實錯誤、理由不備等。又上開刑事判決業經確定在案，亦無刑事非常上訴或再審判決推翻該確定判決之情形，自無再審原告所訴該刑事判決認定事實有誤之情，又縱（假設語氣）原確定判決援用上開刑事判決認定部分事實有誤，亦僅生認定事實錯誤、調查證據欠周或判決不備理由，非屬適用法規顯有錯誤之情形，不得據以提出本件再審之訴。況再審原告以原確定判決有違背論理法之情為由提起再審，然民事訴訟法第496條第1項第1款至第13款得提起再審事由，並無「違背論理法則」得提起再審之規定，再審原告此部分所訴亦無理由。
㈢、再審原告取得系爭地上權，係因其父劉榮和有臺灣高等法院100年度重上更㈣字第132號刑事判決認定之犯行，致土審會誤認再審原告合於管理辦法第20條獲配地上權之規定，而通過該改配案，再審原告亦自陳無經營系爭土地之事實，再審被告嗣亦以再審原告不符合管理辦法第9條及第12條所規定「無造林與居住之事實」等為由，先後以系爭二份撤銷行政處分，依行政程序法第117條規定，撤銷核准再審原告系爭地上權登記之原處分，再審原告就該等撤銷行政處分並未提起行政救濟程序，該等撤銷行政處分未經依法撤銷前，仍具有行政處分之存續力，故再審原告主張本件有不法情形云云，並無理由。況依管理辦法第19條第1項之規定，僅應於「因死亡無人繼承、無力自任耕作 、遷徙或轉業，致不能繼續使用者」，始須經土審會審查，本件再審原告係違反管理辦法第20條第1項改配程序規定之違法，再審被告自無庸送請土審會審查，即得逕依行政程序法第117條、第119條之規定，以行政處分撤銷原核准再審原告取得系爭地上權登記之原處分。是本件再審被告依民法第767條第1項規定，提起原審民事訴訟請求塗銷該地上權登記，不以地上權之受益行政處分經廢止或撤銷為必要，亦無須先經土審會之審查，再審原告據此主張原確定判決違背法令云云，亦無理由。
㈣、系爭二份撤銷處分並無違法之處，亦無再審原告所稱有重大明顯瑕疵而無效。退步言，縱系爭二份撤銷處分為無效之行政處分，再審原告亦應依行政訴訟法第6條第1項及第2項之規定，向行政法院提起確認行政處分無效之訴，然再審原告至今未提起行政訴訟救濟，於本件民事訴訟事件，應不得判斷系爭二份撤銷處分是否為無效或有瑕疵得撤銷之行政處分。且再審被告為系爭二份撤銷處分，亦無逾2年除斥期間而致該等處分無效等語。爰答辯聲明：再審之訴駁回。
三、法院之判斷：
㈠、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。而所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判決意旨參照，最高法院102年度台再字第18號、101年度台再字第35號判決意旨亦均同此見解）。又原確定判決依其所認定之事實而為法律上之判斷，亦不生適用法規顯有錯誤之問題。
㈡、又按鄉（鎮、市、區）公所就轄內依法收回或尚未分配之原住民保留地，得擬具分配計畫提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告三十日後，受理申請分配，並按下列順序辦理分配與轄區內之原住民：一、原受配原住民保留地面積未達第十條最高限額，且與該土地具有傳統淵源關係。二、尚未受配。三、因土地徵收條例第十一條規定達成協議、徵收或撥用，致原住民保留地面積減少。管理辦法第20條第1項已有規定。又上開規定所指「轄區內之原住民」，雖未類如同辦法第28條第3項中「非原住民在轄有原住民保留地之鄉(鎮、市、區)內設有戶籍者，得租用該鄉(鎮、市、區)內依法得為建築使用之原住民保留地作為自住房屋基地，其面積每戶不得超過零點零三公頃。」之規定，明文以設有戶籍為要件，然上開第20條規定所稱轄區內原住民，應係指在該原住民保留地所屬鄉（鎮、市、區）內，所居住生活之原住民而言，而戶籍之設定，乃為居住生活所在何處之一參考依據。再按依管理辦法第20條上開之規定，如不符該規定改配之要件時，並無如同同辦法第19條所定，可由行政機關囑託地政機關逕行塗銷登記，核此應屬明文限制行政機關逕行囑託塗銷之權限，故縱行政機關已撤銷授益處分收回土地仍須訴請法院塗銷登記，而不得逕行囑託地政機關為塗銷，為節省程序上之勞費，撤銷處分存否即非要件，行政機關無庸先撤銷處分而得逕提起塗銷訴訟。如將撤銷處分作為提起塗銷之訴之前提要件，亦即需先撤銷授益行政處分再提起塗銷之訴，將導致案件重複繫屬不同法院，徒增當事人負擔，亦有臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第26號問題㈠審查意見可供參酌。是以本件再審被告於原審以再審原告不符管理辦法第20條第1項改配規定，依民法第767條前段規定訴請法院塗銷系爭土地地上權登記，並不以地上權之受益行政處分經廢止或撤銷為必要。
㈢、再按管理辦法第6條固規定：原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所設置原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：…二、原住民保留地無償取得所有權、分配、收回之審查事項，另同辦法第20條就原住民保留地之改配，亦規定由土審會負責審查、擬具審查意見後加以公告，並再依同辦法第17條規定之程序辦理，然管理辦法第20條，既已就轄區內原住民得獲分配收回之原住民保留地之要件，予以明文規定，土審會即須依法律所規定之要件內容，依法予以審查辦理，倘有不符該要件卻予以審查核可通過，並嗣後辦妥相關權利登記時，縱使嗣後未再經土審會之審查，並不發生受該等權利登記之原住民，已確定當然取得該等權利之效力，相關之權利人或利害關係人，嗣後不得再提起有關之民事訴訟加以爭執，並訴請塗銷其權利登記之情形，且綜觀系爭管理辦法全文及其制定所依據之山坡地保育利用條例之規定，亦均無就類如本件之再審被告，於原審提起塗銷權利登記訴訟前，須先經土審會審查後始得為之之規定，是再審原告以原確定判決未適用管理辦法第6條、第20條之規定，在未經土審會先為審查情形下，即逕依再審被告之請求，判認再審原告應塗銷系爭地上權登記，有判決違背法令云云，即無理由而不可採。
㈣、又原確定判決係以系爭刑事確定判決中，所認定『上訴人（即本件再審原告）之父劉榮和明知義興小段170地號原住民保留地（即系爭土地），依山地保留地土地使用總資料底冊所載，其父親劉世安與邱德勝、賴興土各有6分之2之持分（於65年間之土地使用人變更為僅邱德勝一人），邱德勝於58年3月8日死亡後，於77年5月10日由邱德勝之子邱仁漢將前開土地讓渡陳月秀使用，陳月秀補償邱德勝之繼承人邱仁漢、邱紅梅10萬元後，由邱仁漢、邱紅梅二人拋棄權利，改由陳月秀承租，而陳月秀死亡後轉由其姊陳玉英使用，陳玉英於79年間經尖石鄉公所准予租用10年，並取得新竹縣政府建設局發給建築執照及使用執照，自80年間起即在前開土地上墾殖、造林、建屋、居住；縱劉世安曾使用該土地，惟依臺灣省政府66年10月5日加強山地保留地管理改進要點第二點規定：「未辦登記或租用之土地，通知現使用人，限於66年12月底以前辦妥登記或租用手續。逾期未辦者視同拋棄土地權利，依法收回」，劉世安未依規定辦理登記，視同拋棄權利，其對該土地早已無任何權利，劉榮和根本不可能繼承其父劉世安之任何權利，遑論劉榮和之女劉祁。劉榮和趁職務之便，利用不知情之邱仁生（邱德勝之次子）將前開土地重複辦理拋棄申請，擬具「擬送土審會（即土地權利審查會）審議」之意見，送該會審議，土地權利審查會於88年8月31日開會審查時，誤以為使用人邱仁生已拋棄上開土地之使用而經通過拋棄案，並於同年9月1日由尖石鄉公所公告收回改配。劉榮和知悉其女即上訴人非轄區原住民且分配土地已逾上限之不合規定情形，利用職務之便積壓陳玉英於同年9月17日就系爭土地設定地上權之申請案…』之事實，據以認定「再審原告非轄區原住民且其分配土地已逾上限，並再審原告之父劉榮和就系爭土地早已無何權利」之事實，進而認定再審原告就系爭地上權取得，不符合管理辦法第20條第1項改配規定之要件（見原確定判決第8-10頁）。經核原確定判決參酌系爭刑事確定判決上開之認定，據以認定其事實，即「再審原告非屬轄區居民，分配土地已逾上限，暨再審原告無從因輾轉繼承自其祖父、父親而對系爭土地有任何權利（按即其對系爭土地未具有傳統淵源關係）」，核屬原確定判決就事實認定之範疇，不論其認定是否正確，均與「判決適用法規顯有錯誤」無涉，況再審原告自承其居住於竹東（見本院卷第180頁），參以系爭刑事確定判決內，已載明於88年間，即系爭地上權改分配予再審原告當時，再審原告尚在大學就讀，係設籍於竹東鎮，且再審原告於該刑案偵查時，在新竹縣調查站訊問時供稱：本件案發時其正在就學住居在外，設籍於竹東鎮，並未居住於土地所在鄉鎮即尖石鄉等節（見系爭刑事確定判決第2、13頁，即原審卷第107、118頁），自難認其係管理辦法第20條所定，系爭土地所屬尖石鄉轄區內之原住民，再審原告稱其設籍並居住於竹東鎮，屬新竹縣居民，為上開規定之轄區內原住民乙節，顯未注意該規定所指之轄區，已明文其單位為鄉（鎮、市、區），而非縣市層級，所述即非可採，自難認原確定判決此部分認定，有何適用法規錯誤之情事。
㈤、又再審原告於原審時，已自認其當時並無經營系爭土地，即無使用系爭土地之事實（見原審即本院107年度簡上字第71號卷第497頁），而系爭刑事確定判決，亦已認定再審原告之祖父、其父及再審原告本人，就系爭土地均無任何權利，且就劉世安於60幾年間，未依改進要點第2點之規定，經主管機關通知而辦理系爭土地之權利登記，視同其已拋棄土地權利之相關事證，因時隔日久，保管已有不易，要求再審被告於本件再提出該等事證，恐有困難，且系爭刑事確定判決，係經相關之審理及調查，而為上開之事實認定，則原確定判決參酌刑事判決該等認定，據以認定此部分之事實，並進而認定再審原告未符合管理辦法第20條規定之要件，即與系爭土地未具有傳統淵源關係，亦無何適用法規錯誤可言。又系爭土地使用清冊上之記載，僅係判斷、認定與該土地是否有傳統淵源關係之證據方法之一，此亦為再審原告所主張在卷（見本院卷第13頁），自無從以再審原告之祖父劉世安，先前在系爭土地使用清冊上，曾登記其為權利人之一，即可當然推認嗣後於再審原告在88年間辦理系爭地上權改配之時，對該土地具有傳統淵源關係，是再審原告謂原確定判決認定其無傳統淵源關係，為適用法規錯誤云云，並無理由。
㈥、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第767條定有明文。又按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得不動產權利之第三人而設，故登記原因有無效或得撤銷情形時，在第三人未取得不動產權利前，真正權利人對於登記名義人仍得依民法第767條規定，請求塗銷所有權移轉登記（亦有最高法院40年台上字第1892號判決要旨、103年度台上字第1970號裁判意旨可參）。因系爭170地號土地之所有權人為中華民國，管理人為行政院原住民族委員會，有系爭土地登記謄本附於原審卷內可憑，而再審被告為系爭土地之管理執行機關，且再審原告自始不符管理辦法第20條第1項，改配取得系爭地上權之規定，已如前述，然因系爭土地登記資料上原仍有再審原告之地上權設定登記，此有上開登記謄本附於原審卷內可查，已妨害再審被告就系爭土地所有權之管理。從而，原確定判決判認再審被告本於系爭土地管理執行機關地位，依物上請求權法律關係，訴請再審原告塗銷系爭土地之地上權登記，為有理由，並駁回再審原告之上訴，於法並無不合，並無再審原告所稱判決違背法令、適用法規錯誤之情事存在。
㈦、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，於法未合，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
㈧、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王佳惠法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 11 日
書記官 楊嘉惠