臺灣新竹地方法院民事判決 108年度勞簡上字第4號上訴人即附 新竹市東區新竹國民小學帶被上訴人法定代理人 張淑玲訴訟代理人 朱昭勳律師被上訴人即 田佩晨附帶上訴人訴訟代理人 徐宏澤律師複代 理 人 陳彥汝律師上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國108 年1 月18日本院新竹簡易庭107 年度竹勞簡字第4 號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於民國109 年4 月22日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹拾柒萬零肆佰貳拾伍元，及命上訴人向被上訴人之勞工保險局退休金專戶提撥超過新臺幣肆佰伍拾陸元部分，併該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一審及第二審之訴訟費用由上訴人負擔百分之三十六，餘由被上訴人負擔。
附帶上訴部分之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；且附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第
460 條第1 項前段、第2 項分別定有明文，上開規定依同法第436 條之1 ，於簡易訴訟之第二審程序，亦適用之。查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審請求：⒈上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應給付新臺幣（下同）464,002 元，及自民國106 年9 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉上訴人應向被上訴人之勞工保險局退休金專戶提繳8,000 元。⒊上訴人應發給非自願離職證明書。原審除駁回其中190,390 元（464,002 －273,612）外，其餘請求均准許。本件經上訴人提起上訴，被上訴人雖逾上訴期間未予上訴，惟於本院言詞辯論終結前，對於第一審判決駁回其請求189,610 元部分（未足額給付工資64,290元＋特別休假折算工資125,320 元）提起附帶上訴（見二審卷第109 頁），揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
(一)上訴人於99年至106 年間持續開設課後照顧班，就課後照顧班教師有繼續性之需求，且被上訴人自99年8 月30日起即持續提供勞務至106 年8 月29日，上訴人於此期間亦持續為被上訴人投保勞保，並曾開立服務證明書，兩造間之勞動契約顯具有繼續性，應為不定期勞動契約。
(二)兩造間為不定期勞動契約，被上訴人據此為下列請求：１102年至106年未足額給付工資151,130元部分：
⑴上訴人以不符合被上訴人出勤課表時間之簽到表，作為核
算被上訴人工資之依據，致被上訴人於部分節數實際付出勞務，卻未能得以核算工資。其中上訴人於平日班部分，將12時40分至13時20分間訂為「點名及午休」，被上訴人即須於12時30分到校準備提供勞務，惟上訴人提供之簽到名冊於該時段僅從13時起算，而未依教育部「兒童課後照顧服務班與中心設立及管理辦法」（下稱管理辦法）第20條及「新竹市立國民小學辦理兒童課後照顧服務班補充規定」（下稱補充規定）第6 、7 條之規定以40分鐘為1 節，並以服務總節數計算鐘點費，而僅計薪0.5 節，長期每日短少130 元，於102 年1 月至106 年8 月期間共計短付86,840元。另上訴人於全日班部分，將每日12時至13時間訂為「午餐休息」，被上訴人即須於12時到校準備其安親班低年級學童用餐等事務而提供勞務，然上訴人提供之簽到名冊於該時段直接填載「午餐休息」而無簽名欄位，長期每日短給至少1 節260 元，於102 年1 月至106 年8 月期間共計短付64,290元。
⑵原審以上訴人自行製作之功課表及簽到名冊，謂兩造間就
中午用餐時間不計入節數之工作內容在開班前已有約定，且該約定並未違反公序良俗云云。惟被上訴人並無變動功課表及簽到名冊之權利，焉得以上開文件即認定兩造間就此已有合意？況且，兒童課後照顧服務本係包含生活照顧，因此管理辦法均使用「服務節數」乙詞，上訴人一方面命被上訴人於課表上「午餐休息」時應在教室提供勞務，卻未計入服務節數，顯與管理辦法及補充規定有違。退步言之，縱認兩造合意平日班12時40分至13時、全日班12時至13時不計算鐘點費，該合意亦違反最低基本工資，上訴人自應補足平日班26,399元、全日班31,397元之未足額給付工資（參二審卷第227-229 頁附表3 、4 ）。
２104 年9 月1 日至同月11日共計9 日「延長課後照顧服務」短付1,800 元工資部分：
被上訴人於104 年9 月1 日至同月11日共計9 日延長課後照顧之時間為下午6 時至7 時（以1 節40分鐘計，應為1.5 節），簽到表未將6 時20分至6 時30分列入，且6 時30分至7時服務30分鐘僅計為0.5 節，因此，以下午6 時至7 時之1.
5 節，扣除6 時至6 時20分之0.5 節、6 時30分至7 時之0.
5 節，每日短計0.5 節200 元，於上開9 日期間共計短付1,
800 元。３102 年1 月21日至23日「參加在職訓練課程」6,240 元部分：
被上訴人於102 年1 月21日至23日參加兒童課後照顧服務人員18小時在職訓練課程，依管理辦法第24條第2 項規定，上訴人應給予公假並照給18小時工資，以每節40分鐘計，相當於27節課，則上訴人應給付工資7,020 元（27節×260 元）。原審係以每日8 節計算工資為6,240 元（8 節×3 日×26
0 元），就此差額780 元被上訴人並未附帶上訴。４資遣費147,532 元部分：
被上訴人自99年8 月30日起受僱於上訴人，因上訴人將課後照顧班業務委外予新竹市私立育光兒童課後照顧服務中心辦理，因此兩造間不定期勞動契約經上訴人於106 年8 月29日終止，然被上訴人工作年資為7 年，以勞動契約終止之日前
6 個月（即106 年3 月1 日至106 年8 月28日）之平均工資42,152元【（42,760＋33,210＋38,680＋40,500＋49,920＋49,920－2,080 ）/6，按2,080 元為106 年8 月29日工資】計算，上訴人自應給付資遣費147,532 元（7 ×1/2 ×42,152）。本件倘加計106 年8 月29日工資，則平均工資為42,498元、資遣費為148,743 元，但被上訴人仍以原審起訴之147,532 元為請求。
５特別休假折算工資156,520 元部分：
⑴比對勞動基準法（勞基法）關於特別休假規定之新舊法，
就「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」之規定，除由舊法施行細則第24條第3 款改列於新法第38條第4 項外，於條文文句上並無修正，足見新舊法就折算工資時，均未限制勞工應休而未休之原因。是以原審雖以改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）79年9 月15日台勞動二字第21827 號函，認定被上訴人應舉證可歸責於上訴人而未休假，始得請求特別休假折算工資，惟該函釋係屬違法，自不應適用。又勞委會79年9 月15日台勞動二字第21827 號函係就79年8 月
7 日台79勞動2 字第17873 號函進一步說明，而後者內容為「勞動基準法施行細則第24條第2 款規定『特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之』，故雇主如同意特別休假由勞工自行排定惟應於年度終結前休完，應無不可。至於勞工未於年度終結前休完特別休假係不可歸責於雇主之原因時，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」，是以勞委會79年8 月7 日台79勞動2 字第17873 號函認定不可歸責雇主則無庸發給之見解，係源於「雇主如同意特別休假由勞工自行排定惟應於年度終結前休完」，上開勞委會函釋情形，自與本件情形迥然相異。況勞委會上開2 則有關特別休假折算工資應以「可歸責於雇主」為要件之主要函釋業經勞動部廢止，自不應再援用。
⑵退步言之，縱認舊法時期尚應「可歸責於雇主而未休特別
休假」始得請求折算工資，上訴人自始至終均堅稱被上訴人不屬於勞基法適用對象，否認兩造間為勞動契約，從未認定被上訴人有依照勞基法行使特別休假權利，足證上訴人均未曾依勞動法令與被上訴人協商排定特別休假，致被上訴人在職長達7 年期間，均無從依所協商排定之日期申請特別休假，當屬可歸責於上訴人之事由，尚難謂被上訴人有應休能休而不休之拋棄特別休假權利之情事，原審逕認被上訴人不得請領106 年以前之特別休假未休工資，實有違誤。上訴人應給付特別休假折算工資156,520 元。
６提繳8,000 元至勞工保險局退休金專戶：
上訴人有未足額給付工資之情形，則上訴人自102 年1 月起至106 年8 月間即有部分月份未足額提繳6%之退休準備金，就此差額8,000 元自得向上訴人請求提繳至被上訴人之勞工退休金個人專戶。
７開立非自願離職證明書：
兩造間為不定期勞動契約，因上訴人將課後照顧業務委外經營，而依勞基法第11條規定終止，則被上訴人符合就業保險法第11條第2 項所稱之非自願離職，得請求上訴人開立非自願離職證明書。
二、上訴人則除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
(一)兩造間為定期勞動契約關係：１兩造就被上訴人工作之時間均有定期之約定，課後照顧計畫
為每學期進行之計畫，學期終了計畫即告結束，學校將重新調查學童家長之意見後決定是否實施，如果是學校自辦，此時才會徵詢課輔老師參與之意願，由此過程顯見包括被上訴人在內之所有課後照顧班老師均對課後照顧工作有定期之約定及認識。課後照顧除學生家長可自為決定參加與否外，平日課後照顧課程與寒暑假課程亦有不同，前者注重課業及作業指導，後者則注重多元創意課程。每學期參與學生均會有所變動，又在課後照顧政策上本可採學校方自動辦理及委外辦理，課後照顧計畫隨時有可能改變辦理方式。兩造在辦理及協助課後照顧政策推行上，均有明示或默示約定及協議為定期契約。
２本件課後照顧班具有短期性，屬可預期於6 個月內完成之非
繼續性工作，即被上訴人於每學期開班時受聘擔任課後照顧人員，並以學期結束為聘任期間之終止日，則上訴人聘任被上訴人於105 年度下學期之工作期間已於106 年8 月29日終止，上訴人並非自99年8 月30日至106 年8 月29日止間持續僱用被上訴人擔任課後照顧班教師，課後照顧班教師的僱用期間是以學期計算，學期結束，任務即結束，兩造間之契約關係迄至106 年8 月29日屆期終止，上訴人毋庸給付資遣費及開立非自願離職證明書予被上訴人。
(二)兩造約定以堂課計酬，被上訴人參與每學期之課後照顧計畫，並按月受領報酬，如有薪資短發之情事，何以被上訴人未立即異議？可見兩造約定以實際上課之堂數計酬行之有年，並無違誤；參以兩造議定之薪資未低於勞基法所定之基本工資，被上訴人不得再請求給付工資。又被上訴人於課前早到10分鐘、延長照顧等家長接送之時間，均為事前雙方接受及認許，在法律上除雙方約定外可解為不付薪之附隨義務。另參與在職訓練課程亦為其擔任課後照顧人員之附隨義務，不應計薪。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人273,
612 元及法定遲延利息，並應向被上訴人之勞工保險局退休金專戶提撥8,000 元，暨開立非自願離職證明書，另駁回被上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行。上訴人就其敗訴部分表示不服，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人另就原審判決駁回其請求189,610 元部分提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決關於不利於被上訴人部分廢棄，二、上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人189,610 元，及自106 年9 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回【參見附件】。
四、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人自99年8 月30日起至106 年8 月29日止在上訴人學校擔任課後照顧服務人員，此有被上訴人之投保資料表、上訴人之自辦安親班功課表、教師簽到名冊可資參照比對（見原審卷一第15、16-23頁、外放證物二本）。
１平日班即學期上學日：被上訴人12:40 即需到校點名提供勞務，惟教師簽到名冊係自13:00 開始計算節數。
２全日班即學期中補假日、寒暑假期間：被上訴人12:00 即在
校準備學童用餐事務而提供勞務，惟教師簽到名冊係自13:0
0 開始計算節數。
(二)被上訴人擔任上開照顧服務人員，係以每40分鐘乙節為單位，按課表所列節數計算薪資如下，有教師簽到名冊、鐘點費發放清冊可佐（見外放證物二本、原審卷一第175-218 頁）：
１平日班即學期上學日，下午4 時以前每節260 元，下午4 時以後每節400 元。
２全日班即學期中補假日、寒暑假期間，則以每節260 元計算薪資。
３上訴人於每月10日給付被上訴人薪資。
(三)被上訴人於104 年9 月1 日至同月11日18:00 至19:00 延長課後照顧服務，此有上訴人之自辦安親班功課表、教師簽到名冊在卷可查（見原審卷一第24-26頁、卷二第68-69頁）。
(四)被上訴人於102 年1 月21日至23日參加在職訓練課程，依「兒童課後照顧服務班與中心設立及管理辦法」第24條第2 項之規定應給予公假，上訴人於上開3 日僅於8:30前及16:30後共排課9 節予被上訴人，期間每日8:40至16:20 未排課予被上訴人，有教師簽到名冊、新竹市政府核發予被上訴人之
102 年度兒童課後照顧服務人員訓練課程結訓證書足憑（見原審卷一第22、111頁）。
(五)被上訴人本件係請求上訴人短付工資致提繳退休金不足額，如上訴人未短付工資，則上訴人為被上訴人提繳之退休金並無短少。
五、經本院協議兩造整理爭點如下：
(一)兩造間為不定期勞動契約或定期勞動契約關係？
(二)被上訴人抗辯平日班每日短計0.5 節（12:40 至13:00 ）13
0 元、全日班每日短計1 節（12:00 至13:00 ）260 元之薪資，請求上訴人給付平日班部分合計86,840元、全日班合計64,290元之薪資，有無理由？上訴人主張依兩造合意計薪且未低於基本工資，被上訴人不得再為請求，是否可採？
(三)被上訴人抗辯104 年9 月1 日至同月11日共計9 日期間之18:00 至19:00 「延長課後照顧服務」，應以1.5 節計算，惟上訴人僅以1 節計算，短付1,800 元（《1.5-1 》×9 天×
400 元）；上訴人主張兩造已約定延長課後照顧時間之計薪方式，被上訴人不得再為請求，是否可採？
(四)被上訴人抗辯102 年1 月21日至23日「參加在職訓練課程」應給予18小時27節公假（《18小時×60分》÷40分）之工資，請求上訴人給付6,240 元（27節×260 元＝7,020 元，不足之780 元未附帶上訴）；上訴人主張參加在職訓練係附隨義務，被上訴人不得請求公假工資，是否可採？
(五)被上訴人請求上訴人給付資遣費147,532 元，有無理由？
(六)被上訴人請求特別休假折算工資156,520 元，應否准許？
(七)被上訴人請求上訴人提繳8,000 元至其勞工保險局退休金專戶，是否有理由？
(八)被上訴人請求上訴人開立非自願離職證明書部分，是否有據？
六、本院之判斷：
(一)兩造間為不定期勞動契約關係：１按勞動契約分為定期契約與不定期契約。臨時性、短期性、
季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作為不定期契約。又臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6 個月以內者；短期性工作，係指可預期於6 個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀勞基法第9 條第1 項及勞基法施行細則第6 條規定自明。準此，勞動契約除具有臨時性、短期性、季節性或特定性，且非繼續性工作者，得為定期契約外，其餘均為不定期契約。所謂「繼續性工作」，係雇主有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作。換言之，工作是否具有繼續性，應以訂立契約前後雇主事業單位所從事之業務內容及規模綜合判斷，如勞工所從事之工作與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，則該工作應具有繼續性，反之則可能不具繼續性。
２上訴人固主張：課後照顧計畫為每學期進行之計畫，學期終
了計畫即告結束，學校方即上訴人將重新調查學童家長之意見，課後照顧班各次招生需報名人數達一定數額始行開班，本質上顯具有特定目的性，各學期均在6 個月以內、寒假為21日、暑假為2 個月以內，均屬短期性、特定性工作性質，兩造之勞動契約應屬定期契約。惟查，上訴人為市立國民小學，從事義務教育事業，依「新竹市立國民小學辦理兒童課後照顧服務班補充規定」（見原審卷一第43頁）於99年8 月
1 日以學校自辦方式開辦課後照顧計畫，依該補充規定及10
1 年6 月4 日發布之「兒童課後照顧服務班與中心設立及管理辦法」（見二審卷第30頁），均有低收入戶、身心障礙及原住民或其他情況特殊兒童得免費或給予補助之規定，可知課後照顧服務班之開辦，存有國家為謀學生及家長上課外照護之福利政策性質，此由兒童及少年福利與權益保障法第23條第1 項第12款將之列為兒童及少年福利措施益明（見二審卷第124 頁）。準此可知，上訴人自行開辦兒童課後照顧服務係屬其欲達成義務教育活動所衍生之相關職務工作。而被上訴人自99年8 月30日開始擔任上訴人課後照顧班老師，迄至106 年8 月29日上訴人將課後照顧服務改由委外辦理而與被上訴人終止勞動關係為止，被上訴人均持續提供勞務未曾中斷，有被上訴人之投保資料表可稽（見原審卷一第15頁）。於兩造終止勞動契約前，上訴人自行開辦之課後照顧班7年來從無招生不足致未成班情事，足徵其與被上訴人間之勞動契約應屬不定期無訛，上訴人主張兩造間係定期勞動契約關係，難認可採。
(二)被上訴人抗辯平日班每日短計0.5 節（12:40 至13:00 ）13
0 元、全日班每日短計1 節（12:00 至13:00 ）260 元之薪資，請求上訴人給付平日班部分合計86,840元、全日班合計64,290元之薪資，並無理由；上訴人主張依兩造合意計薪且未低於基本工資，被上訴人不得再為請求，應屬可採：
１按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第
21條第1 項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件。
２查被上訴人抗辯其平日班每日12:40 即需到校點名提供勞務
，惟教師簽到名冊係自13:00 開始計算節數，全日班12:00即在校準備學童用餐事務而提供勞務，惟教師簽到名冊係自
13:00 開始計算節數等情，為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈠點）。被上訴人據此抗辯上訴人平日班每日短計0.5 節（12:40 至13:00 ）130 元薪資、全日班每日短計1 節（12:00 至13:00 ）260 元薪資。經查，被上訴人請求離職前5年短付工資期間之基本時薪102 年1 月1 日起為109 元、10
3 年1 月1 日起為115 元，104 年7 月1 日起為120 元，10
5 年10月1 日起為126 元，106 年1 月1 日起為133 元，此有基本工資之制訂與調整經過網頁資料可參（見二審卷第367-368 頁）。而兩造約定之計薪方式平日班下午4 時以前每節40分鐘260 元，下午4 時以後每節40分鐘400 元；全日班每節40分鐘260 元（參不爭執事項第㈡點），顯然已高於當時基本時薪數倍之多。雖兩造約定以節計薪，而節與節之間10分鐘之休息時間，以及平日班每日12:40 至13:00 、全日班每日12:00 至13:00 被上訴人提早到校之準備時間，未予計節計薪，惟經以基本時薪分別計算被上訴人平日班、全日班全部工時之薪資（亦即計入前揭休息時間及準備時間），發現上訴人給付予被上訴人之薪資，仍高於基本工資標準【參見附表一】，稽諸前揭說明，本件兩造約定之工資，既未低於以基本時薪為基準計算出之全部工時工資，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，上訴人主張未短付工資，應為可採。被上訴人反於兩造間之約定，請求上訴人給付此部分工資，核屬無據，不應准許。
３被上訴人雖抗辯應以「兒童課後照顧服務班與中心設立及管
理辦法」第20條及「新竹市立國民小學辦理兒童課後照顧服務班補充規定」第6 、7 條之規定以40分鐘為1 節，且以服務總節數計算鐘點費。原審判決並以「新竹市立國民小學辦理兒童課後照顧服務班補充規定」為依據，認為該補充規定已就下午1 時至4 時規定以4.5 節計算，而認上訴人確實有短少計算節數。惟查，上開補充規定第六㈠點、管理辦法第20條關於學校自辦之「課後照顧收費」規定，及補充規定第七點、管理辦法第21條關於課後照顧班所收費用之開支包括鐘點費規定（見原審卷一第43-44 頁、二審卷第134-135 頁），係規範學校自辦之課後照顧服務向家長收費之標準，核非學校與課後照顧員間之薪資規範，自無拘束兩造之效力，何況該等規定辦法所指之鐘點費260 元、400 元均為「上限」規定，且規定鐘點費以占總收費百分之70為原則，被上訴人以前揭規定辦法為據，抗辯上訴人短付薪資，自不足為憑。又兩造係以被上訴人提供授課勞務時間並非以在校全部工時計薪，核算薪資之方式為節數乘以每節鐘點費，此有被上訴人每日按節簽到，逐日統計當日授課節數之教師簽到名冊在卷可稽，該名冊下方復記載「16:00 以前（260 元）」、「16:00 以後（400 元）」，堪認兩造對於上開計薪方式已有合意至明，被上訴人抗辯未與上訴人達成合意，要屬無稽，而不可信。
(三)被上訴人抗辯104 年9 月1 日至同月11日共計9 日期間之18:00 至19:00 「延長課後照顧服務」，應以1.5 節計算，惟上訴人僅以1 節計算，短付1,800 元（《1.5-1 》×9 天×
400 元），非有理由；上訴人主張兩造已約定延長課後照顧時間之計薪方式，被上訴人不得再為請求，核屬有據：
被上訴人於104 年9 月1 日至同月11日18:00 至19:00 延長課後照顧服務，此為兩造所不爭（參不爭執事項第㈢點）。上開期間之17:40 至18:20 上訴人以1 節計薪、18:30 至19:00 則以0.5 節計薪，亦有教師簽到名冊可稽（見原審卷二第68-69 頁），被上訴人因此抗辯每日短計0.5 節薪資。惟以基本時薪計算被上訴人該9 日平日班全部工時之薪資為5,
760 元，而上訴人實際計給被上訴人之薪資為18,970元（6,
370 ＋12,600），仍高於基本工資標準【參見附表二】，承前說明，本件兩造合意約定之工資，既未低以基本時薪為基準計算出之全部工時之工資，則該工資之約定，因無違勞基法雙方均應受到拘束，被上訴人請求上訴人給付104 年9 月
1 日至同月11日共計9 日「延長課後照顧服務」之工資，於法未合，礙難准許。
(四)被上訴人抗辯102 年1 月21日至23日「參加在職訓練課程」應給予18小時27節公假（《18小時×60分》÷40分）之工資，請求上訴人給付6,240 元（27節×260 元＝7,020 元，不足之780 元未附帶上訴），為有理由：
按「課後照顧班執行秘書、課後照顧中心主任及課後照顧服務人員，每年應參加直轄市、縣（市）主管機關辦理之在職訓練至少18小時；又課後照顧班、中心應就前項參加在職訓練人員給予公假」，兒童課後照顧服務班與中心設立及管理辦法第24條第1 、2 項定有明文（見二審卷第137 頁）。上開辦法係依兒童及少年福利與權益保障法第76條第3 項規定訂定，此觀該辦法第1 條之規定即明（見二審卷第129 頁）。又「勞工依法令規定應給予公假者，工資照給，其假期視實際需要定之」，勞工請假規則第8 條亦有規定。準此可知，被上訴人於102 年1 月21日至23日參加在職訓練課程，核屬勞工依法令規定應給予公假之情形至明，上訴人自應依勞工請假規則第8 條之規定照給工資，惟上訴人並未計給被上訴人102 年1 月21日至23日「參加在職訓練課程」期間之工資，為雙方所不爭執，並有教師簽到名冊足稽（見原審卷一第22頁）。準此，被上訴人請求上訴人給付該3 日之公假薪資6,240 元（260 元×8 節×3 日），自應准許，上訴人主張參加在職訓練係被上訴人之附隨義務縱令屬實，亦不因此解免給付其工資之義務。
(五)被上訴人請求上訴人給付資遣費，核屬有據，其金額應為136,885元：
１兩造間為不定期勞動契約關係，已如爭點㈠部分所述，上訴
人因業務改委外辦理而終止兩造間之勞動契約，為上訴人所不爭執，足認上訴人確係因勞基法第11條第4 款規定之「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」事由終止兩造間之勞動契約，是以被上訴人請求上訴人給付資遣費，於法有據。
２按勞工依勞基法第11條終止勞動契約者，雇主應依左列規定
發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1個月者以1 個月計，此為勞基法第17條所規定。另勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條亦有明文。３查上訴人並未短付工資予被上訴人，已如爭點㈡㈢所述（爭
點㈣短付工資期間為102 年1 月21日至23日，不影響平均工資之計算），準此，被上訴人離職前6 個月之平均工資自應以上訴人提出之鐘點費發放清冊而非被上訴人自行試算之附表8 為據（見原審卷一第212-218 、260 頁）。又被上訴人係勞工退休金條例94年7 月1 日施行後之99年8 月30日起受僱於上訴人，雙方間之勞動契約係於106 年8 月29日終止，為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈠點），往前回溯6 個月止，其離職當月、前第1 、2 、3 、4 、5 、6 月份之薪資，分別為44,460、44,460、38,030、36,470、31,650、40,2
90、31,580元，有鐘點費發放清冊足憑（見原審卷一第212-
218 頁），將前第6 個月份之薪資按屆滿6 個月之日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後，加總除以6 ，即為被上訴人之月平均薪資。據此計算，被上訴人之月平均薪資應為39,125元（計算式：《44,460×29/31 》＋44,460＋38,030＋36,470＋31,650＋40,290＋《31,580×2/28》）÷6 ，元以下四捨五入），以被上訴人月薪為39,125元，自99年8月30日開始任職於上訴人至106 年8 月29日離職日止，其資遣年資為6 年11個月又30天，新制資遣基數為3+371/744 （新制資遣基數計算公式：( ( 年+(月+ 日÷當月份天數) ÷12) ÷2)），被上訴人得請求上訴人給付之資遣費應為136,
885 元（39,125×《3+371/744 》，元以下四捨五入）。
(六)被上訴人得請求特別休假折算工資應為27,300元，其餘請求，不應准許：
１按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
給予特別休假；又勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1 、4 項定有明文。審酌特別休假之規範目的在於回復勞工之勞動力，而非增加工資，自應以休假為原則，應休未休而發給工資為例外，參酌勞基法第39條後段關於「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」之規定，應認特別休假因年度終結或終止契約而未休，須因雇主徵求勞工於休假日工作或其他可歸責於雇主之事由所致者，始應發給工資，如非可歸責於雇主而未休，則不得請求雇主發給工資，改制前勞工委員會（下稱勞委會）79年8 月7 日台79勞動2 字第17
873 號函釋及79年9 月15日台勞動二字第21827 號函釋同此意旨。
２被上訴人固辯以：比對勞基法關於特別休假規定之新舊法，
就「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」之規定，除由舊法施行細則第24條第3 款改列於修正後勞基法第38條第4 項外，於條文文句上並無修正，足見新舊法就折算工資時，均未限制勞工應休而未休之原因；且勞委會上開2 則有關特別休假折算工資以「可歸責於雇主」為要件之函釋，與修正前勞基法施行細則第24條第3 款及勞基法增訂之第38條第4 項規定明顯不符，而屬違法，復經勞動部廢止，自不應再援用。惟查，特別休假之目的在於保持勞工之勞動力，而非增加工資，應以休假為原則，未休而發給工資為例外，已如上述，勞委會前揭函釋寓有鼓勵勞工休假以回復勞動力之意旨，難認違法。至於勞動部參照106 年1 月1 日修正施行之勞基法第38條第4 項「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」之規定，廢止原允屬不可歸責於雇主之事由未休畢特別休假者，雇主可不發給未休完特別休假日數工資之相關函釋（見二審卷第279 頁），及勞基法第38條第2項就特別休假新增勞工有排定權、雇主有協商調整權，同條第4 項新增勞資雙方之協商遞延特別休假等規定，核屬立法政策之改變與調整，尚難因此即認鼓勵勞工休假以回復勞動力之函釋自始違法而不可援用，合先說明。
３被上訴人另以兩造未曾協商排定特別休假，致被上訴人在職
長達7 年期間，均無從依所協商排定之日期申請特別休假，當屬可歸責於上訴人之事由，尚難謂被上訴人有應休能休而不休之拋棄特別休假權利之情形。惟查，被上訴人擔任上訴人之課後照顧服務員期間，除星期二下午1 時至4 時固定未排課外，於102 年1 月30、31日、7 月1 日、8 月21日、8月26日至30日、103 年6 月30日、11月10日、104 年11月9日、105 年1 月20日、11月7 日、106 年1 月19日、6 月30日等日期均有不規律之未排課情形，被上訴人抗辯兩造從未協商排定特別休假，尚非無疑。況勞基法第38條新增第6 項舉證責任倒置之規定前，勞工應休之特別休假日於年度終結時如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，則勞工請求雇主給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。本件被上訴人既未證明105 年12月31日修法前已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上不可能使用該特別休假，致因終止契約而未休等可歸責於雇主之事實存在，揆諸前揭說明，應認被上訴人僅得請求106 年1 月1 日修法後之特休未休工資。
４按本法第38條第4 項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理
：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資，勞基法施行細則第24-1條定有明文。查自被上訴人99年
8 月30日到職迄至106 年8 月29日離職時為止，年資為5 年以上10年未滿，依106 年1 月1 日修正施行之勞基法第38條第1 項第5 款之規定，其106 年度應有15日之特別休假，而被上訴人106 年8 月29日之正常工作時間所得工資為1,820（260 元×7 節）元，有教師簽到名冊足憑（見原審卷一第27頁），被上訴人自行加計午餐休息時間抗辯應為2,080 元（260 元×8 節），違反兩造約定，非為可採，故被上訴人得請求106 年度之15日之特別休假工資應為27,300元（1,82
0 元×15日）。
(七)被上訴人得請求上訴人提繳456 元至其勞工保險局退休金專戶，其餘請求，於法無據：
１按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 。雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第
6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項定有明文。復按依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決參照）。
２查被上訴人抗辯上訴人平日班及全日班每日短計節數薪資、
104 年9 月1 日至同月11日「延長課後照顧服務」亦短計節數薪資，均無理由，已如爭點㈡㈢所述；惟被上訴人102 年
1 月21日至23日「參加在職訓練課程」，上訴人確實短付該
3 日公假工資6,240 元，亦如爭點㈣所述。而102 年1 月上訴人計給被上訴人之工資為35,920元，有被上訴人製作上訴人不爭執之附表8 可稽（見原審卷一第260 頁），依勞工退休金月提繳工資分級表所應適用之級距，月提繳工資為36,300元（見二審卷第369 頁），據此計算當月提繳至少6%之退休金為2,178 元（36 ,300 ×6%），上訴人已如數提繳，亦有已繳納勞工個人專戶明細資料可稽（見二審卷第239 頁）。惟上訴人既短付102 年1 月份3 日之工資6,240 元，故加計後被上訴人102 年1 月之工資應為42,160元（35,920＋6,240） ，依勞工退休金月提繳工資分級表所應適用之級距，月提繳工資為43,900元，據此計算當月提繳至少6%之退休金為2,634 元（43,900元×6%），故上訴人短少提撥被上訴人之退休準備金為456 元（2,634 －2,178 ）。又被上訴人本件係請求上訴人短付工資致提繳退休金不足額，如上訴人未短付工資，則上訴人為被上訴人提繳之退休金並無短少，此為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈤點），從而，被上訴人請求上訴人補提繳456 元至其退休金專戶，為有理由，其餘請求，則屬無據，不應准許。
(八)被上訴人請求上訴人開立非自願離職證明書部分，於法有據，應予准許：
末按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。而就業保險法所稱非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3 項定有明文。查上訴人係依勞基法第11條第4 款規定終止勞動契約，已如爭點㈤所述，自符合上開法條所稱「非自願離職」之定義，被上訴人請求上訴人應開立非自願離職之服務證明書，自應准許。
(九)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第1 項、第203 條著有明文。又資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第12條第2 項規定甚明。另特休未休工資於契約終止時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法施行細則第24-1條第2 項第二㈡款、第9 條亦有規定。承上析述，兩造間為不定期勞動契約關係，上訴人因業務改委外辦理而終止兩造間之勞動契約，核屬勞基法第11條第4 款規定之「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」情形，被上訴人依勞工退休金條例第12條規定請求上訴人給付資遣費136,885 元、依勞基法第19條規定請求上訴人發給非自願離職證明書，於法有據；又被上訴人於102 年1 月21日至23日「參加在職訓練課程」3 日，依勞工請假規則第8 條規定請求上訴人給付短付之6,240 元工資，並據此請求補提撥勞工退休準備金456 元，合於規定；被上訴人另依勞基法第38條第4 項之規定，請求106 年度15日之特別休假工資27,300元，亦有理由，均應准許。從而，被上訴人請求上訴人給付170,425 元（6,240 ＋136,885 元＋27,300，參見附件），及自終止勞動契約後30日之翌日即106 年9 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，及請求上訴人補提撥退休金456 元，並發給非自願離職證明書，均有理由，應予准許。原審判決於此範圍內，判命上訴人即附帶被上訴人給付及駁回被上訴人即附帶上訴人之訴，尚無不合，上訴人即附帶被上訴人及被上訴人即附帶上訴人就此各為上訴與附帶上訴，即無理由，應予駁回。至原審判決所為命上訴人即附帶被上訴人給付超過前述部分，則有未洽，上訴人即附帶被上訴人求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認均無礙於本件之判斷，即無一一贅述之必要。
八、據上論結，據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第463 條、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第87條第
1 項，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 15 日
勞動法庭 審判長法 官 吳靜怡
法 官 周美玲法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日
書記官 鄧雪怡