臺灣新竹地方法院民事判決 108年度勞訴字第32號原 告 徐凱玲被 告 心園商務旅館有限公司法定代理人 江國舜訴訟代理人 錢品蓁
徐正安律師受 訴 訟 捷適商旅有限公司告 知 人法定代理人 趙武雄受 訴 訟 林楹翔即幸運草時尚旅店告 知 人
微旅有限公司微旅實業有限公司前2公司共同 鄭崇文律師即賴克強遺產管理人法定代理人受 訴 訟 風信子旅館管理顧問股份有限公司告 知 人法定代理人 鄭崇文律師即賴克強遺產管理人
蘇子軒上列當事人間給付薪資事件，本院於民國109 年6 月22日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌萬陸仟叁佰陸拾玖元，及自民國一百零七年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥新臺幣貳萬柒仟陸佰肆拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣捌萬陸仟叁佰陸拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣貳萬柒仟陸佰肆拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1 項、第58條第1 項分別定有明文。該條項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年度台抗字第1183號裁判意旨參照）。本件原告主張其先後任職於中壢A22 城市商旅、中壢幸運草時尚旅店、中壢風信子商旅、新竹微旅旅店及被告經營之新竹風信子商旅，上開旅店由風信子旅館管理顧問股份有限公司（下或稱管理顧問公司）統籌管理，具實體同一性而均為原告之雇主，然為被告否認，辯稱其所經營之旅店與其他商旅屬不同法人格，財務各自獨立。基此，倘認定原告主張屬實而判決被告敗訴，經營上開旅店之業者即有直接或間接不利益之影響，而屬有法律上利害關係之第三人，被告聲請對風信子旅館管理顧問股份有限公司（監察人蘇子軒）、微旅有限公司、微旅實業有限公司（前3 公司法定代理人賴克強，其遺產管理人為鄭崇文律師）、捷適商旅有限公司、幸運草時尚旅店即林楹翔為訴訟告知（見本院卷二第286 頁），揆諸前揭法條規定，應予准許，惟受訴訟告知人均未聲明參加本件訴訟，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。查原告起訴時請求被告給付加班費、特休未休工資、資遣費及代扣健保賠償、未提繳勞工退休金賠償、精神賠償等，並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）508,066 元及法定遲延利息。嗣原告於訴訟中多次變更各項請求金額，並捨棄代扣健保賠償、未提繳勞工退休金賠償、精神賠償等項請求，改請求被告補提撥退休金27,648元至原告勞工保險局退休金專戶及追加請求107 年11月、12月薪資，且變更聲明為：
被告應給付原告779,503 元（加班費715,146 元＋特休未休工資8,688 元＋資遣費42,435元＋107 年11月、12月薪資13,234元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷二第321 頁、卷三第27-28、53-54 頁）。經核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告自民國104 年1 月18日起至微旅有限公司經營之中壢A2
2 城市商旅工作，其後聽從集團指示至訴外人賴克強經營之中壢幸運草時尚旅店（嗣讓與訴外人林楹翔經營）、捷適商旅有限公司經營之中壢風信子商旅、微旅實業有限公司經營之新竹微旅旅店工作，於106 年10月1 日受公司平調至被告經營之新竹風信子商旅工作，期間從未辦理離職手續，一直擔任櫃台人員，受事業集團指揮監督。原告在新竹風信子商旅任職期間根本不認識被告公司負責人，一直認為訴外人賴克強就是老闆。被告與其他商旅雖為不同法人格，然我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號形態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工、共用相同之備品，在管理層面上、營運上，則互為代理、往來而屬一個整體，因此，被告公司如何分配內部之職責，皆屬被告公司內部規劃，原告當無所知。原告於
107 年間因被告內部人手不足，又身兼會計一職，以致於10
7 年11月初終因身體不適而需住院治療，被告竟於同年11月11日未與原告協調下自行更動班表及上班天數，並要求原告按表上班，且趁原告手術後休養期間，以原告無法配合上班為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定單方面解僱原告，並於107 年11月17日公告於預告期間20日後之
107 年12月8 日終止與原告間之勞動契約。然被告解僱原告並不合法，原告自得依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，並請求被告給付原告在職期間每日4 小時加班費、107 年11月、12月薪資、107 年特休未休工資、資遣費，及向原告之勞工保險局退休金專戶提撥退休準備金。
(二)茲就各項請求說明如下：１每日4 小時加班費：
原告於104 年1 月18日至107 年12月8 日任職期間（約46個月），每月上班20日、每日上班12小時（早上8 時至晚上8時，中間未休息），除正常工時外，均加班4 小時，被告從未依勞基法第24條規定給付加班費，以原告工作時薪129.12
5 元（31,000元/30 日＝1,033 元，1,033 元/8小時＝129.
125 元）計算，被告尚積欠加班費715,146 元（《46個月×20日×前2 小時×1.34倍》＋《46個月×20日×後2 小時×
1.67倍》＝715,146 ）。２107 年11月、12月薪資：
兩造係以107 年12月8 日作為勞動契約終止日，惟被告於結算107 年11月薪資時，各項費用計算方式容有錯誤，致有短少給付薪資之情事，而107 年12月薪資則未結算，為此原告請求被告給付107 年11月、12月薪資13,234元。
３107 年特休未休工資：
原告已繼續工作3 年以上，於107 年有14日特休，並已休畢
5 日，被告應給付剩餘9 日之特休未休工資共計9,288 元（31,000元/30 日/8小時＝129 元，129 元×8 小時×9 日＝9,288 元），扣除被告已給付之600 元後，被告尚應給付原告特休未休工資8,688 元。
４資遣費：
原告工作年資約3 年10個月，離職前平均工資為31,000元，則原告可請求被告給付資遣費59,417元，扣除被告已給付之18,000元後，被告尚應給付原告資遣費42,435元。
５提撥退休準備金：
被告於原告在職期間均未替原告提撥退休準備金，為此原告自得請求被告向原告之勞工保險局退休金專戶提撥27,648元。
(三)綜上，爰聲明：１被告應給付原告779,503 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
２被告應提撥27,648元至原告之勞工退休金專戶。
３訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)被告經營之風信子商旅與其他商旅不具實體同一性：１訴外人賴克強成立之風信子旅館管理顧問股份有限公司係與
各旅館簽約，收取管理費用，並協助各旅館處理相關業務，及統一採購各旅館所需用品以降低成本。然管理顧問公司與各旅館之間並無上下之控制從屬關係，開聯合會議時各旅館若不同意管理公司之提案，亦可否決而不受管理顧問公司之拘束。且若管理顧問公司與各旅館間具有實體同一性，則管理顧問公司本應有義務負責各旅館之營運事宜，豈需由各旅館付費由管理顧問公司管理？又證人蘇子軒雖稱提案最後還是賴克強決定云云，然顯然係因賴克強「在風信子系列每一館都有股份」且「有幾間公司商號是賴克強在掌管」（證人傅貞忠所述），故賴克強本即可基於其執行股東之地位決定該旅館之經營方向，此由證人傅貞忠稱新竹微旅係伊掌管且不用接受賴克強指揮安排可知。
２又各旅館之股東組成並不相同，管理顧問公司並不管理各旅
館之財務狀況及各店股東如何分紅，各旅館之收入、支出均由各自之帳戶進出，且各旅館均有自己的統一編號，顯見各旅館之財務均各自獨立，股東可自行分配紅利，並不受管理顧問公司管理。若認各旅館與管理顧問公司有實體同一性，管理顧問公司豈有可能任由各旅館之股東自行分配分紅，而無庸將盈餘交由管理顧問公司？故兩者間實無實體同一性自明。
３再者，各旅館之員工薪水由管理顧問公司之會計計算後，即
各自由各旅館帳戶提領支付，並非由管理顧問公司統一發放，原告由中壢改到新竹工作，其薪資亦由中壢的公司商號改由新竹的公司商號支付，各旅館亦各自為員工投保勞健保，管理顧問公司並不介入，此由原告於104 年間進入中壢A22城市商旅工作後，中壢A22 城市商旅遲至105 年7 月1 日才為其投保勞保可知。又證人蘇子軒亦證稱員工的資遣、終止勞動契約均由各旅館決定後才回報給管理顧問公司，足證各旅館可自行決定員工之去留而不受管理顧問公司控制，管理顧問公司顯無法指揮各旅館之人事變動。
４綜上所述，各店與管理顧問公司間並無控制從屬關係，經濟
上亦不具有一體性，故原告於其他公司任職期間自不得算入工作年資，原告於被告公司任職期間應自106 年11月1 日起算至107年11月17日止。
(二)就原告請求之各項費用爭執如下：１加班費部分：
原告於106 年10月1 日起至被告公司任職，當時雙方約定原告月薪為31,000元，做二休一，每月工作20日、休息10日，每日工作時間為早上8 時至晚上8 時，惟中間有用午、晚餐之休息時間1 小時，故每日實際工作時間為11小時。兩造已就勞動契約內容達成合意，原告亦同意此種工作時間及薪資計算方式，況依107 年基本工資22,000元計算，平均每小時工資為91.67 元，2 小時內每小時加班費為122 元（91.67元×4/3 ），第3 小時起每小時加班費為152 元（91.67 元×5/3 ），以原告每月工作20日、每日加班3 小時計算，原告以基本工資計算之薪資應為29,920元（22,000元＋《122元×20日×2 小時》＋《152 元×20日×1 小時》＝29,920元），然被告給予之薪資31,000元已超過基本工資及以基本工資為基準計算之延長工資之總和，原告自不得再請求加班費。
２特休未休工資部分：
原告工作年資未滿2 年，特休假為10日，扣除原告自承已休
5 天，應僅餘5 天特休假。３資遣費部分：
原告自107 年11月18日起即未再上班，工作年資共計1 年1月17日，依勞工退休金條例第12條第1 項規定，原告得領取資遣費17,538元；又被告係於107 年11月17日通知原告終止兩造間之勞動契約，因原告於被告公司任職未滿3 年，預告期間為20日，故原告得請求預告工資20,667元，然被告於原告離職時已給予資遣費及預告工資共計18,000元，此部分自應予扣除。
４提撥勞工退休金部分：
原告主動放棄提繳勞工退休金，且其哥哥的公司有為原告投保，倘再為請求，有雙重投保之問題。
(三)綜上，爰答辯聲明：１原告之訴駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)原告自104 年1 月18日起至中壢A22 城市商旅工作，其後至中壢幸運草時尚旅店、中壢風信子商旅、新竹微旅旅店工作，於106 年10月1 日至被告經營之新竹風信子商旅工作，擔任櫃台人員。107 年11月10日前，原告每月工作20日、休息10日；107 年11月11日後，原告每月工作15日、休息15日。
(二)原告因雙側乳房腫塊，於107 年11月8 日住院進行手術，於
107 年11月10日出院，有臺北榮民總醫院出具之診斷證明書可稽（見本院卷二第97頁）。
(三)被告於107 年11月11日發布公告：即日起早班2 人櫃台秋蓉及凱玲（即原告）恢復做二休二，月休15天，依照8 號前上班天數多少，協調日後上班日期，請於11號以前調度完成，告知江總，薪資架構依上班天數些微調整。如有任何疑問，可詢問新竹微旅顏經理，有公告1 紙在卷可按（見本院卷二第33頁）。
(四)被告於107 年11月17日發布公告：新竹風信子早班櫃台徐凱玲（即原告）因無法配合公司於上班時間調度及個人請假天數過多為由，且都為臨時請假、導致現場人員調度困難，影響公司現場營運狀況，依照勞基法11條：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，啟動預告工時終止勞動契約，依勞基法16條於2018/11/18起至2018/12/7 為期20天，有公告1 張足憑（見本院卷二第55、123 頁）。
(五)兩造於107 年12月27日進行勞資爭議調解，調解結果不成立，有勞資爭議調解紀錄可查（見本院卷二第99頁）。
(六)原告於107 年度已休特別休假5 日，分別為1/16、1/23、7/
2 、10/11 、11/27 ，有卷附薪資結算資料足稽（見本院卷二第35頁）。
(七)原告離職時，被告結算原告107 年11月之薪資並已給付18,751元及資遣費18,000元，情形如下，有前揭薪資結算資料可參（見本院卷二第35頁）。
１特休假以8 日64小時計，原告已休5 日，每日12小時計，共
計60小時，未休4 小時，特休未休工資600 元（150 元×4小時）。
２病假7.5日，每日扣500元，合計扣款3,750元。
３缺勤3 日（11/28 、11/29 、11/30 ），扣薪3,099 元（1,
033 元×3 日）及全勤獎金6,000 元。４31,000－3,750－6,000－3,099＋600＝18,751元。
(八)原告離職前6 個月被告發給之薪資如下，有薪資明細足憑（見本院卷二第195-197 頁）：
１107年6月為27,000元。
２107年7月為30,690元。
３107年8月為30,190元。
４107年9月為30,690元。
５107年10月為30,690元。
６107年11月結算情形如不爭執事項第(七)點所載。
四、經本院協議兩造整理爭點如下：
(一)被告經營之新竹風信子商旅、微旅有限公司經營之中壢A22城市商旅、捷適商旅有限公司經營之中壢風信子商旅、微旅實業有限公司經營之新竹微旅旅店、賴克強經營之中壢幸運草時尚旅店是否具實體同一性？
(二)原告請求被告給付自104 年1 月18日起每日加班4 小時之加班費及107 年11月、12月薪資，有無理由？如有理由，金額應為若干？被告抗辯其自106 年10月1 日始聘僱原告、原告每日工時11小時是否可採？
(三)原告請求被告給付107 年度特休未休9 日之工資，應否准許，金額為何？被告抗辯原告107 年特休日數為10日，已休5日，特休未休日數為5 日，是否可採？
(四)被告應給付原告之資遣費金額應為若干？被告抗辯已給付資遣費18,000元應予扣除，有無理由？
(五)原告請求被告提繳退休準備金至其勞工退休金專戶有無理由？如有理由，金額應為若干？
五、本院之判斷：
(一)被告經營之新竹風信子商旅、微旅有限公司經營之中壢A22城市商旅、捷適商旅有限公司經營之中壢風信子商旅、微旅實業有限公司經營之新竹微旅旅店、賴克強經營之中壢幸運草時尚旅店具實體同一性：
１原告主張其先後至微旅有限公司經營之中壢A22 城市商旅、
賴克強經營之中壢幸運草時尚旅店（嗣讓與訴外人林楹翔經營）、捷適商旅有限公司經營之中壢風信子商旅、微旅實業有限公司經營之新竹微旅旅店、被告經營之新竹風信子商旅工作，期間從未辦理離職手續，一直擔任櫃台人員，受事業集團指揮監督，被告與上開公司商號雖為不同法人格，惟具實體同一性等情，並提出組織圖、公告、簽呈等件為證（見本院卷二第187-193 、199-205 頁）。惟上情為被告否認，辯以：賴克強成立之風信子旅館管理顧問股份有限公司（下或稱管理顧問公司）係與各旅館簽約，收取管理費用，並協助各旅館處理相關業務，及統一採購各旅館所需用品以降低成本，然管理顧問公司與各旅館之間並無上下之控制從屬關係，賴克強係基於其執行股東之地位決定該旅館之經營方向，管理顧問公司並不管理各旅館之財務狀況及各店股東如何分紅，各旅館之收入、支出均由各自之帳戶進出，各旅館之財務均各自獨立，不具實體同一性等語，資為抗辯。
２按所謂雇主本應限於勞動契約上所明示之當事人，惟隨著經
濟發展，經營組織產生變遷，使得僱用模式變得多元化，基於保障勞工基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人、企業集團經營之法律上型態規避上開法律規範，在認定勞工之雇主時，宜適度採取擴張雇主之概念，拋棄僅以形式上勞動契約當事人作為權利主體，使非契約上之當事人負擔雇主責任，將其等視為一體，俾保障弱勢勞工之權利。而於判斷雇主應否擴張時，應參酌該二法人或事業單位之間，有無實體同一性，亦即以實質管理權或實質實施者之控制從屬關係而為定。諸如：以彼等間營業狀態、業務活動、營業目的等業務執行，及人事、財務上有無實質支配或管理之情狀綜合觀察，具操控權之雇主有無持續性地給予指導、建議、指示並對受操控公司具有實質影響力，進而判斷彼等公司間在經濟上是否構成單一體，在企業活動面向上，相關管理支配在現實上是否統一，從社會上看是否具有單一性，而適度擴張上開勞動基準法之雇主概念。且按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工工作年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100 年度台上字第1016號判決參照）。
３查證人即中壢風信子商旅人員蘇子軒於本院結證：鈞院卷宗
第227 頁組織圖是我畫的，趙武雄是中壢風信子商旅的負責人，中壢風信子隸屬捷適商旅有限公司。風信子旅館管理顧問股份有限公司、中壢風信子商旅、捷適商旅有限公司這3家都是賴克強在管理主導，我沒有看到趙武雄在管中壢風信子商旅，都是賴克強在發號施令，是賴克強過世後趙武雄才管理中壢風信子商旅。我在中壢風信子商旅上班，中壢風信子商旅、風信子旅館管理顧問股份有限公司都會付薪資，每個月都由兩個單位付給我，因為兩邊我都有任職。被告公司也歸風信子旅館管理顧問股份有限公司管理。卷宗第215 至
218 頁這些公司都是管理顧問公司管理的，我在管理顧問公司擔任賴克強的特別助理，有固定行程去各公司或商號開會，會議就是針對去的那家公司或商號做業績檢討及店內跟營運相關的管理，例如櫃台接待態度、環境、客房整理有沒有達到標準、協助客訴處理，此外，每個月全部的店主管到中壢的風信子商旅開會，一樣是業績檢討及營運管理，只是全部的公司或商號一起檢討，總經理賴克強會裁示要怎麼做，例如訂出業績目標、客訴要下降一些與營運相關的。管理顧問公司有跟各公司商號收取管理費，各該公司商號的員工也由管理顧問公司來管，管理的範圍及層面包括人事陞遷、薪資發放、休假管理、人員調動等，管理顧問公司都可以管理，但員工的資遣、終止勞動契約是由各公司商號處理之後才呈報給管理顧問公司。（問：各該公司商號對於你前述的管理範圍會參與嗎？）會。是開管理部的會議。（問：不同公司商號對彼此間的事務也都會參與嗎？）會參與。開會時有問題大家就人事陞遷、薪資發放、休假管理、人員調動提出討論。（問：提示本院卷二第189 頁，你有無看過這個公告？）有，發文單位新竹風信子是指被告公司，傅貞忠是新竹區經理所以簽名於公告上；（問：提示本院卷二第191 頁，有無看過此公告？）有，我知道106 年9 月1 日當下原告從中壢調到新竹，但到被告公司前有沒有先到新竹微旅，我已經沒有印象。錢品蓁是管理顧問公司的營運長，她待過很多公司商號。（問：錢品蓁在不同的公司商號任職，是調動嗎？還是辭職後到新公司商號任職？）調動。（問：原告從中壢調到新竹是調動還是離職後到新竹任職？）調動。（問：
原告調動時你們有給她資遣費、預告工資？）沒有。（問：所以是從中壢離開隔天就到新竹任職嗎？）剛才的公告就已經寫平調。各該公司商號員工薪水是賴克強簽核。由管理公司的會計計算之後，交給賴克強簽核後，會計就會去發薪水，錢是由各公司商號的帳戶提領出來，付給各該公司商號的員工，各店的收入是收在各店自己的帳戶裡面，沒有統一交給管理顧問公司，各店財務狀況、股東如何分紅管理顧問公司不會去管理。原告調動最後是由賴克強決定。（問：A 公司行號可以拒絕B 公司行號員工的調動嗎？）他們可以表示意見，但最後還是賴克強決定等語在卷（見本院卷二第322-332頁）。
４次查，證人傅貞忠證述：解僱原告的公告是上面記載的顏兆
沅店長發的，我當時是新竹區的區經理，所以簽名在公告上，我也是管理顧問公司的督導，全系列的旅館勞資爭議問題都是我處理。當時原告要調來新竹，可是新竹風信子跟新竹微旅編制都已經滿了，兩家都不想收，後來賴克強拜託我，因為我是新竹微旅的執行股東，我拒絕他，所以賴克強就把原告安排到新竹風信子。新竹微旅的業務執行上，嚴格來說我不用接受他的安排，但有人情包袱，會私下協商，請我幫他安排一個人事。就我所知賴克強在風信子系列每一館都有股東，所以他才會成立管理顧問公司，才會有那麼大的權限，管理顧問公司做的事情很多，包括設定各館業績、我們再督導各館公安、消安、備品採購、電訊訊號、床單、被單、毛巾都是管理顧問公司統一採購。客訴、員工糾紛、保險的部分，也是管理顧問公司要去督促的工作。新竹微旅員工薪水是店主管打完，我們上送管理部會計去核，核完後送給賴克強，有時候會請特助校正，賴克強簽核後，再送各店去發放薪資。各店間財務是獨立的，各公司商號都是獨立的統編，有幾間公司商號是賴克強在掌管，但新竹微旅則是我在掌管。各公司商號旅館的收入跟支出，都是各自獨立不會互相挪用等語在卷（見本院卷二第332-334頁）。
５由證人蘇子軒及傅貞忠前述證詞可知，被告經營之新竹風信
子商旅與微旅有限公司經營之中壢A22 城市商旅、捷適商旅有限公司經營之中壢風信子商旅、微旅實業有限公司經營之新竹微旅旅店、賴克強經營之幸運草時尚旅店雖然財務獨立，可各自決定與勞工終止僱傭關係，惟其業務推行、會計人事管理及人員調動升遷則統一交由管理顧問公司統籌，此由原告提出之店主管會議、人事調整公告等文件（見本院卷二第201 、203 、205 頁），亦足資為證。此外，原告提出其自中壢轉至新竹工作之公告上載「中壢風信子櫃台徐凱玲自106/9/1 起平調新竹風信子系列商旅，祈於9/1 早上8 點，向傅區經理報告」等語，惟其下簽名者依序為管理顧問公司之「營運長錢品蓁」、「特助蘇子軒」、「總經理賴克強」，並無被告法定理人或新竹風信子商旅店長顏兆沅之署名（見本院卷二第191 頁）。另原告提出之單位人事升遷簽呈，其內容記載「新竹風信子一職等櫃檯徐凱玲，於108/09/01到職，任職期內對於顏店長交代事項及櫃檯作業態度良好，也積極配合店內所需調度，經傅區經理及顏店長11月考核核定通過。於106/12/01 正式升遷三職等櫃檯一職」，其上亦僅由新竹區「區經理傅貞忠」簽名（見本院卷二第189 頁），而全無被告公司人員簽名，足以佐證人員調度及人事升遷確為管理顧問公司支配管理，各該公司商號未予置喙。另原告提出之107 年4 月12日會計人事調整公告，其發文單位為管理部，收文單位為全系列店，內文記載「一、原南區會計於4/30離職。二、…。三、原南區會計由新竹風信子徐凱玲兼任…。四、107/5 起，斗六二館、台中二館、新竹微旅，櫃台封櫃查帳與AB表封箱由徐凱玲負責」（見本院卷二第19
9 頁），益資佐證各該公司商號之會計行政、帳務管理亦係由管理顧問公司統一指揮各公司商號分工辦理。審酌各該公司商號財務雖然獨立，惟其等透過管理顧問公司統籌彼此間之業務活動、管理支配人力資源，以達成降低營業成本、擴大綜合效率之目的，並以共同行銷、共享客戶之策略聯盟方式提升業績，尤其證人蘇子軒證述原告歷次調動各該公司商號均未計算給予資遣費、預告工資乙情，已堪認定被告經營之新竹風信子商旅、微旅有限公司經營之中壢A22 城市商旅、捷適商旅有限公司經營之中壢風信子商旅、微旅實業有限公司經營之新竹微旅旅店、賴克強經營之中壢幸運草時尚旅店具實體同一性，而應併計年資。
６兩造間之勞動契約係由原告於107 年12月8 日合法終止，原告之年資應自104年1月18日計至107 年12月7 日：
⑴查被告於107 年11月17日發布解僱原告之公告記載：新竹
風信子早班櫃台徐凱玲（即原告）因無法配合公司於上班時間調度及個人請假天數過多為由，且都為臨時請假、導致現場人員調度困難，影響公司現場營運狀況，依照勞基法11條：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，啟動預告工時終止勞動契約，依勞基法16條於2018/11/18起至2018/12/7 為期20天，此為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈣點）。惟查，原告因雙側乳房腫塊，利用排休期間於107年11月8 日住院進行手術，並於107 年11月10日出院後利用排休期間在家休養，迄至同年月16日回復上班，此亦為兩造所不爭執，且有107 年11月休假表、LINE對話紀錄可參（見本院卷二第151 、163 頁）。按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，1 年內合計不得超過30日。二、住院者，2 年內合計不得超過1 年，勞基法第43條前段、勞工請假規則第4 條第1 項第1 、2 款定有明文。揆諸上開規定，原告因病本有請假之權利，依薪資結算資料之記載，原告固於107 年10月間請病假7.5 天，惟其日數未逾法定上限，且原告107 年11月間係利用排休期間進行手術休養，非請病假或特別休假，已難認原告有何請假天數過多之情事；縱令原告請假手續有違公司內部規章規定，造成公司排班調度困難，亦應透過內部人事懲戒規定處理，或以其請假不符規定，並於構成曠職條件時，另依其他規定解僱，尚非得以原告請假次數太多等理由，即指原告有不能勝任工作之情事，是被告執上揭事由指摘原告不能勝任工作予以解僱，於法不合。
⑵次查，被告於107 年11月11日發布更改上班天數之公告記
載：即日起早班2 人櫃台秋蓉及凱玲（即原告）恢復做二休二，月休15天，依照8 號前上班天數多少，協調日後上班日期，請於11號以前調度完成，告知江總，薪資架構依上班天數些微調整，此亦為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈢點）。依上開公告，原告107 年11月10日前每月工作20日、休息10日，107 年11月11日後，原告每月工作15日、休息15日，為被告所不爭執（參不爭執事項第㈠點）。
因被告於107 年11月11日擅自更改上班天數，且於107 年11月17日公告解僱原告，原告遂於107 年11月20日寄發存證信以被告擅自更動班表、擅改上班天數、違法終止勞動契約為由，通知被告應修正上開決策（見本院卷一第4-5頁），嗣雖經被告結算發給原告107 年11月之薪資並給予資遣費18,000元（參不爭執事項第㈦點），原告仍於107年12月27日勞資爭議調解時主張被告違法解僱，請求被告給付特休未休工資、資遣費、加班費及開立非自願離職證明，此業據被告陳述在卷（見本院卷二第94頁），並有勞資爭議調解紀錄可參（見本院卷二第99頁）。足見原告主張其以勞基法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞動法令，致有損害勞工權益之虞」為由向被告為終止勞動契約之意思表示，並以107 年12月8 日作為勞動契約終止日（見本院卷二第94頁）。茲因被告以原告不能勝任工作解僱原告，未合於勞基法之規定，原告據此終止兩造之勞動契約，合法有據，故兩造間之勞動契約業經原告於10
7 年12月8 日合法終止。
(二)原告請求被告給付自106 年10月1 日起每日加班3 小時之加班費及107 年11月及12月工資共計37,334元，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據：
１原告主張：其自104 年1 月18日至107 年12月8 日任職期間
（約46個月），每月上班20日、每日上班12小時（早上8 時至晚上8 時，中間未休息），除正常工時外，均加班4 小時，被告從未依勞基法第24條規定給付加班費，以原告工作時薪129.125 元（31,000元/30 日/8小時）計算，被告尚積欠加班費715,146 元等情。被告則以：原告自106 年10月1 日起至被告公司任職，當時雙方約定原告月薪為31,000元，做二休一，每月工作20日、休息10日，每日工作時間為早上8時至晚上8 時，惟中間有用午、晚餐之休息時間1 小時，故每日實際工作時間為11小時，兩造已就勞動契約內容達成合意，況被告給予之薪資31,000元已超過基本工資及以基本工資為基準計算之延長工資之總和，原告自不得再請求加班費等語，資為抗辯。
２本件原告主張其在被告經營之新竹風信子商旅工作期間，櫃
台編制人員雖有伊和店長呂秋蓉2 人，惟其他旅店編制之櫃台人員只有伊1 位，故不能離開櫃台，呂秋蓉係店長可以離開，但伊仍不能離開櫃台等情（見本院卷二第338 頁），惟此為被告所否認。查原告固請求自104 年1 月18日至107 年
12 月8日任職期間（約46個月）每日加班4 小時之加班費，惟其提出之部分薪資條俱無年度月份之記載（見本院卷二第
39 頁 ），又自陳薪資係以現金發放致未能提出薪資入帳存摺以供勾稽比對，致本院無從判斷其任職被告經營商旅以外旅店之薪資結構。本院雖認定被告與其他公司商號具實體同一性，而應併計原告之年資，惟其等財務獨立，被告復非統籌管理各該公司商號之管理顧問公司，實難苛令被告提出其他公司商號之薪資明細，故原告請求106 年9 月30日以前之加班費部分，難認已盡舉證責任，而無從准許。再查，證人即新竹風信子商旅店長呂秋蓉於本院證述：其有負責櫃台工作，時間是早上8 點到晚上8 點，除了用餐以外，其他時間不行離開旅店，一直以來的模式就是可以出去用餐，旅店沒有規定員工不能外出用餐，也無限制用餐時間，都是自己拿捏，中餐、晚餐都可以出去吃，亦有員工叫外賣或自己帶便當，原告有出去用餐，也有在旅店用餐，外出及店內用餐情況各半等語在卷（見本院卷二第336-338 頁）。證人傅貞忠亦證述：櫃台編制是1 個人，可是店裡面一定有主管，櫃台小姐如果有臨時狀況要出去及出去吃飯，主管會幫忙看顧一下等語（見本院卷二第338 頁）。由上開證人之證詞可知，被告經營之新竹風信子商旅係排班2 名櫃台人員即原告及店長呂秋蓉，2 人可相互協調外出用餐，且原告任職被告經營之新竹風信子商旅期間亦曾多次外出用餐，故被告抗辯原告於新竹風信子商旅任職期間每日工時應扣除中午及晚上用餐時間各半小時，而為11小時，核屬可採。
３被告雖抗辯給予原告之薪資31,000元已超過基本工資及以基
本工資為基準計算之延長工資之總和，原告不得再請求加班費等語置辯。惟查，原告自106 年10月1 日起任職於被告經營之新竹風信子商旅（參不爭執事項第㈠點），斯時每月基本工資為21,009元，自107 年1 月1 日起調整為22,000元，此有基本工資之制訂與調整經過網頁資料可參（見本院卷三第33頁），原告任職被告公司之薪資結構為底薪15,000元、全勤6,000 元、伙食3,000 元、加班津貼6,000 元或7,000元，此有被告提出之薪資明細表可憑（見本院卷二第220 頁），其中106 年10月及107 年6 月因原告請病假致全勤項目金額遭到扣減，然被告並非全額扣除而仍分別發給3,000 元及5,000 元，佐以如不加計「全勤」，被告給予原告之工資即低於最低基本工資而屬違法，基此堪認「底薪」、「全勤」、「伙食」等項目核屬勞務對價之經常性給與，而屬工資性質，從而，原告每月工資應為24,000元（15,000元＋6,00
0 元＋3,000 元）、每小時工資則為100 元（24,000元/30日/8小時）。兩造議定之上開工資既高於當年度之基本工資，即應以此基礎計算加班費，被告反於兩造約定，以較低之基本工資為基準計算加班費，並抗辯其給予之薪資31,000元已超過基本工資及以基本工資為基準計算之延長工資之總和，原告則將「加班津貼」計入以31,000元為基礎計算加班費，均非可採。
４原告於被告經營之新竹風信子商旅任職期間每日工時為11小
時，業經認定如上，即原告除每日正常工時8 小時外，每日尚延時工作3 小時，原告於107 年11月10日前每月工作20日，每日延長工時3 小時，加班費前2 小時以1 又3 分之1 計算，第3 小時以1 又3 分之2 計算，前2 小時之加班費為13
4 元（100 元×4/3 ，元以下無條件進位），第3 小時之加班費為167 元（100 元×5/3 ，元以下無條件進位），則原告自106 年10月至107 年10月任職期間（13個月）每月加班費應為8,700 元【（134 元×2 小時＋167 元×1 小時）×20日】。然原告僅於106 年10、11月每月領取加班津貼6,00
0 元、自106 年12月至107 年10月（11個月）每月領取加班津貼7,000 元，上開期間均有短少給付加班費之情形，從而，原告請求被告給付106 年10月至107 年10月共計13個月期間，短少之加班費24,100元【（8,700 元×13個月）－（6,
000 元×2 個月＋7, 000元×11個月）】，為有理由，應予准許。
５原告107 年11月之到班情形，業經其提出107 年11月休假表
為憑（見本院卷二第151 頁），核與原告提出之臺北榮民總醫院診斷證明書、LINE對話紀錄顯示原告於107 年11月8 日住院進行手術，於107 年11月10日出院休養，迄至107 年11月16日始回任上班（見本院卷二第97、163 頁），暨被告提出之薪資結算資料上載原告於107 年11月27日請特別休假1日、107 年11月28日至29日未上班等情相符（見本院卷二第35頁），堪認上開休假表為真正而可採信。又原告之薪資結算資料記載原告於107 年11月28、29、30日缺勤3 日，故計算原告107 年11月加班日數時，應以實際上班日11日計算（原排班15日－特休1 日－3 日缺勤），據此計算107 年11月加班費應為4,785 元【（134 元×2 小時＋167 元×1 小時）×11日】。
６再查，原告離職時，被告結算原告107 年11月之薪資並已給
付18,751元及資遣費18,000元，此為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈦點）。依被告製作之薪資結算資料記載「⒈107年度特休假計8 日（計64H ）。⒉特休假（8H）已休1/16、1/ 23 、7/2 、10/11 、11/27 計5 天（12H ×5 天＝60H）。⒊10/10-10/14 、10/14 、10/20 、10/19 半年，共計
7.5 天（病假一日扣500 元當日薪）。⒋原11/28 、29、30應到勤卻未請假未到，該3 日不計當日薪並扣除全勤。⒌31,000－3,750 （病假）－6,000 （全勤）－3,099 （3 日未到勤）＋600 （餘4H未休完之特休時數150/4H=600）。⒍7.
8.9 福利金共930 （每月310*3 ）共合計結算18,751＋18,000（資遣預告工時）＋福利金＝37,681」等內容（見本院卷二第35頁，參不爭執事項第㈦點），可知被告結算原告之特休未休工資及11、12月薪資均有訛誤。蓋原告係自104 年1月18日起任職於與被告有實體同一性之各該公司商號，其年資自應合併計算，據此計算原告107 年度應有14日特別休假（詳見以下第㈢點之說明），且原告計算原告之特休時數以每日8 小時計算，於計算原告已請特別休假時數時又以每日12小時計算扣減原告之特別休假時數，顯有矛盾且損害勞工權益，尤其被告既公告107 年11月18日起至12月7 日止為解僱之預告期間（參不爭執事項第㈣點），以此方式向原告為意思表示，原告自得請假謀職且由被告照給薪資（參勞基法第16條第3 項規定），佐以被告並未提出缺勤即可扣薪之工作規則，則被告扣減原告107 年11月28日至30日3 日薪資及全勤津貼，自有未合。準此，原告11月之薪資（不含前述11月加班費）應為24,000元（底薪15,000元＋伙食3,000 元＋全勤6,000 ），扣除依勞工請假規則第4 條第3 項：「普通傷病假1 年內未超過30日部分，工資折半發給」規定得扣減之10月份7.5 日半薪3,000 元（24,000÷30÷2 ×7.5 ），應為21,000元。此外，兩造間之勞動契約係由原告於107 年12月7 日合法終止，已如前述，被告自應給付原告107 年12月1 日至7 日之薪資5,600 元（24,000÷30×7 ）。被告僅給予18,151元（18,751－600 ，600 元係特休未休工資，先予扣除以免重覆計算，參下述第㈢點），尚短少給付8,449元（21,000＋5,600 －18,151）。綜上，原告得請求被告給付之加班費及107 年11及12月份給付工資合計為37,334元（24,100＋4,785 ＋8,449 ），逾此數額之請求，則無理由，應予駁回。
(三)原告請求被告給付107 年度特休未休9 日之工資共計6,600元，應予准許：
１按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：一、6 個月以上1 年未滿者，3日。二、1 年以上2 年未滿者，7 日。三、2 年以上3 年未滿者，10日。四、3 年以上5 年未滿者，每年14日。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1 項第1 至4 款、第4 項定有明文。次按勞基法第38條第4 項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1 第2 項定有明文。
２查被告經營之新竹風信子商旅、微旅有限公司經營之中壢A2
2 城市商旅、捷適商旅有限公司經營之中壢風信子商旅、微旅實業有限公司經營之新竹微旅旅店、賴克強經營之中壢幸運草時尚旅店具實體同一性，業經認定如前，是計算原告工作年資時，應將原告於上開公司商號任職期間之年資合併計算。原告自104 年1 月18日起即至中壢A22 城市商旅工作，迄107 年12月8 日離職時，已工作3 年以上5 年未滿，其10
7 年度共有14日特別休假，原告已休畢5 日（參不爭執事項第㈥點），尚餘9 日特休未休，而原告最近1 個月正常工作時間（不含加班費）所得之工資為24,000元，故其得請求被告給付7,200 元特休未休工資（24,000÷30×9 ）。另被告已結算發給特休未休工資600 元（參不爭執事項第㈦點），此部分自應予以扣除，從而，原告依勞基法第38條第4 項之規定，請求被告給付特休未休工資6,600 元（7,200 －600），為有理由，應予准許；逾上開數額之請求，則無理由，應予駁回。
(四)原告得再請求被告給付資遣費42,435元：按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告，終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款定有明文。又勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，雇主應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計，為勞基法第14條第4 項準用同法第17條所規定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之
1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給
6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條亦有明文。查被告發給原告之離職前6個月薪資金額分別如兩造不爭執之事項第㈧點所示，惟其加班津貼及107 年11、12月份之薪資均有短少，已如前述。是原告自107 年12月8 日離職日起算（該日不計入），往前回溯6 個月止，其離職當月、前第1 、2 、3 、4 、5 、6 月份之薪資，分別為5,600 、25,785、32,700、32,700、32,7
00、32,700、31,700元【參見附表】，將前第6 個月份之薪資按屆滿6 個月之日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後，加總除以6 ，即為原告之月平均薪資。據此計算，原告之月平均薪資應為31,081元（《5,600 ＋25,785＋32,700＋32,700＋32,700＋32,700＋( 31,700×23÷30) 》÷6 ，元以下四捨五入）。以原告月薪為31,081元，其自104 年1月18日開始任職至107 年12月8 日離職日止，資遣年資為3年10個月又20天，新制資遣基數為1+ 17/18（新制資遺基數計算公式：( ( 年+(月+ 日÷當月份天數) ÷12 )÷2)），從而，原告得請求被告給付之資遣費為60,435元（31,081元×1+17/18 ，元以下四捨五入），扣除被告已給付之18,000元，尚應給付資遣費42,435元。
(五)原告請求被告提繳退休準備金27,648元至其勞工退休金專戶為有理由：
１按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 。雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第
6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項定有明文。復按依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決參照）。
２原告主張其自106 年10月1 日至被告經營之新竹風信子商旅
工作，被告未替原告提撥退休準備金等情，業經本院向勞動部勞工保險局函調原告之已繳納勞工個人專戶明細資料查明屬實（見本院卷二第79-80 頁），被告既未於上開期間向原告之勞工保險局退休金專戶提撥退休金，準此，原告依前揭規定，請求被告補予提撥，即屬有據。本件重新計算原告10
6 年10月至107 年12月間之應領薪資，並以月提繳工資計算6%之最低提繳率，被告應為原告提繳之退休準備金為27,648元【參見附表】。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 、3 項、第203 條定有明文。本件被告經營之新竹風信子商旅、微旅有限公司經營之中壢A22 城市商旅、捷適商旅有限公司經營之中壢風信子商旅、微旅實業有限公司經營之新竹微旅旅店、賴克強經營之中壢幸運草時尚旅店具實體同一性，故原告於上開旅店任職期間之年資應合併計算，兩造間之勞動契約係由原告依勞基法第14條第1 項第
6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」之事由於107 年12月8 日合法終止，故原告依兩造間之勞動契約及勞基法第24條規定請求被告給付短少之（延時）工資37,334元、依勞基法第38條第4 項規定請求被告給付特休未休工資6,600 元、依勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付短少之資遣費42,435元，暨依勞工退休金條例第31條規定，請求被告補提撥退休金27,648元至原告之勞工退休金專戶，均有理由。從而，原告請求被告給付86,369元（37,334＋6,600 ＋42,435），及自起訴狀繕本送達之翌日即10
7 年5 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並向原告之勞工保險局退休金專戶提撥27,648元，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件為勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，應依勞動事件法第44條第1 項之規定依職權宣告假執行，並依同條第2 項之規定，同時宣告被告預供擔保後得免為假執行如主文所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，均認不足以影響本判決之結果，爰不再逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依勞動事件法第15條、第44條第1 項、第2 項、民事訴訟法第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
勞動法庭 法 官 吳靜怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 鄧雪怡