臺灣新竹地方法院民事判決 108年度家繼訴字第23號原 告 何柔蓁
何慶何家豐何澄慧被 告 朱順源
朱順熒朱珊嬅上三人共同訴訟代理人 何昇軒律師上列當事人間回復繼承權事件，本院於民國109年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表一編號1至5所示土地於民國107年8月2日以新竹縣竹北地政事務所竹北字第136140號收件所為之遺囑繼承登記，就其中應有部分於附表二所示原告之特留分比例範圍予以塗銷。
被告應將附表一編號1至5塗銷部分之土地所有權應有部分按附表一「扣減方法」欄所示分別移轉登記予原告。附表一編號6、7建物由兩造按附表一「扣減方法」欄所示分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造按原告丁○○、己○、戊○○、庚○○各十四分之一，被告乙○○、丙○○、甲○○各二十一分之五之比例負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文，此依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件亦有適用。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。
本件原告丁○○起訴時原將己○、戊○○、庚○○均列為被告，並聲明：一、就附表一所示被繼承人之遺產，返還予全體繼承人；二、就前項聲明之遺產，已辦理之分割繼承登記予以塗銷；三、就被繼承人之遺產，均按兩造之應繼分比例分割；四、訴訟費用由被告等負擔。嗣原告丁○○於民國
108 年12月12日具狀將原訴之聲明改列為先位聲明，並追加備位聲明：一、就附表一所示被繼承人之遺產，返還予全體繼承人；二、就前項聲明之遺產，已辦理之分割繼承登記予以塗銷；三、被繼承人遺囑有效時請求返還特留分，就被繼承人之遺產，均按兩造之繼承比例分割；四、訴訟費用由被告等負擔。復於109年5月18日具狀撤回對己○、戊○○、庚○○之訴，渠等三人並具狀追加為本件原告。核原告丁○○追加上開備位聲明及己○、戊○○、庚○○等三人具狀表明追加為原告，係主張倘系爭代筆遺囑為有效，原告等四人將主張特留分並行使扣減權，核與原告丁○○起訴主張之事實，有社會事實上之共通性，就原請求所主張之事實及證據資料，得加以利用，基礎事實同一，且為使紛爭一次性解決，依上揭規定及說明，自應准許之。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）兩造之父朱勝裕（下稱被繼承人）於107 年5 月22日過世，原告丁○○、己○、戊○○、庚○○（下稱原告等人）為被繼承人之婚生子女，被告乙○○、丙○○、甲○○（下稱被告等人）則為被繼承人之非婚生子女，依法均為繼承人，惟被繼承人所遺如附表一編號1 至5 所示之遺產，卻遭被告乙○○等人逕持遺囑辦理繼承登記，並由其等全數繼承，已侵害原告之繼承權。
（二）被繼承人於107 年5 月3 日入院受安寧照顧，同年5 月15日立遺囑，而依馬偕醫院醫療紀錄，被繼承人於同年5 月
6 日至11日間，有「病危可能導致心肺停止」、「嚴重心衰竭，無法承受部分醫療行為」、「心臟衰竭及肝衰竭情形嚴重」、「叫喚會醒，有反應，馬上會再次睡著」、「言語不清」、「意識不清」、「最近開始出現肝性腦病變症狀」等記載，即被繼承人於立遺囑之前，已確診有肝性腦病變症狀（包含有思維混亂、神智不清、言語不清、書寫障礙、嗜睡等等），雖馬偕醫院護理紀錄多有記載「意識清醒」之處，惟此屬針對生命跡象是否穩定、是否陷入生理性昏迷而為評估，與是否具備完整正確的認知、理解、判斷能力有別。再者，被繼承人遺囑記載「與本人生前有三、四十餘年未曾見面及聯絡、該四名子女亦未曾探望及扶養過本人」或向遺囑代筆人稱自己有兩段婚姻等語，與事實有明確不符，顯受肝性腦病變影響，致欠缺完整正確的認知、理解與判斷能力，被繼承人既欠缺為遺囑所必須之意思能力，該遺囑效力即不存在。
（三）又被繼承人於55年間拋棄妻小與訴外人許貴雲同居，並生有被告等人，原告等人雖曾至花蓮玉里與被繼承人共同生活，但因每人狀況不一，受被繼承人扶養時間各有增減，在原告等人成年前，被繼承人或長或短，皆有缺席。被繼承人於72年間因案入獄，出獄後開始會回家探望妻小，而遇有婚喪大事時，被繼承人也都以家長身分主持。又被繼承人長期行蹤不定，使原告等人無從探望，然過去被繼承人坐牢及心肌梗塞住院期間，原告等人若知悉，亦有探視、分擔罰鍰及醫療費用。另原告等人未曾於訴外人許貴雲治喪時，至靈堂大鬧、辱罵被繼承人，或於母親與被繼承人離婚訴訟期間，於法庭外惡意攻訐、辱罵、作勢毆打被繼承人等情；被繼承人就原告母親提出子女從母姓之要求時，不曾表示反對，於改姓案件審理期間，復未曾提出異議，於立遺囑時，更未將之列為剝奪繼承權事由。此外，自被繼承人與原告等人之母離婚後比較沒有聯絡，也不知道被繼承人台北住家電話號碼，要聯絡被繼承人都要透過被告乙○○，但原告等人過年過節還是會打電話向被繼承人請安，並無30、40年未見面及聯絡之情。實因被繼承人對原告等人成長時的經濟困境及家庭欠缺，感到虧欠，故就見面、聯絡、探望及扶養，從未對原告等人提出任何要求，然原告等人對被繼承人，不論其有無所求，在能力範圍內，從不曾拒絕對被繼承人付出，亦未拒絕扶養被繼承人，也曾多次請被繼承人回家同住養老，甚至原告己○家中，一直有被繼承人一間房間，惟被繼承人甚少回來，原告等人亦感無奈。原告等人與被繼承人之間，不似一般正常家庭，但過失不在原告等人，無理由因此喪失繼承權。至於被告乙○○等主張被繼承人於95年留書，已有不願分配財產與原告等人云云，然觀之被繼承人留書，僅言及指定某一處不動產給予乙○○、甲○○二人，並未言及其餘遺產分配方式及是否不分配給其他子女，況當時係因流氓至原告母親家中要錢，而被繼承人表示對方是謊稱債權來訛詐，不需要償還，既非被繼承人欠債，又非被繼承人受騷擾，被繼承人並不需任何協助，是被告乙○○等人稱原告等人不提供協助致被繼承人心灰意冷，於理不合。
（四）按民法第1223條規定，直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一，如認被繼承人遺囑有效，則侵害原告等人特留分（各14分之1），原告請求返還。
（五）為此聲明：
１、先位聲明：⑴就附表一所示被繼承人之遺產，返還予全體繼承人。
⑵就前項聲明之遺產，已辦理之分割繼承登記予以塗銷。
⑶就被繼承人之遺產，均按兩造之應繼分比例分割。
⑷訴訟費用由被告等負擔。
２、備位聲明：⑴就附表一所示被繼承人之遺產，返還予全體繼承人。
⑵就前項聲明之遺產，已辦理之分割繼承登記予以塗銷。
⑶被繼承人遺囑有效時請求返還特留分，就被繼承人之遺產，均按兩造之繼承比例分割。
⑷訴訟費用由被告等負擔。
二、被告則以：
（一）被繼承人與前妻何桃妹生有原告等人，被繼承人雖曾與何桃妹分居，但仍持續照顧原告等人，原告等稱遭被繼承人惡意遺棄，並非事實。然原告等人陸續因就學、就業搬離被繼承人家後，竟長達30、40年未曾關心、探望被繼承人，均係由被告等人扶養被繼承人，被繼承人73年間因誤觸票據法而入獄期間，亦皆是被告等人探視，籌措並繳納相關罰金、賠償。尤有甚者，原告等人曾於78年被繼承人之同居人辭世辦理喪事期間，至靈堂大鬧、辱罵被繼承人，使被繼承人於眾多親友前顏面盡失，感受精神上莫大痛苦。原告等人亦曾於被繼承人與何桃妹之離婚訴訟期間，在法庭外惡意攻訐、辱罵被繼承人，原告丁○○之子更作勢要毆打被繼承人，亦使被繼承人感到十分痛苦。再者，95年間，因被繼承人積欠債務，債權人至原告戊○○家中找尋被繼承人，原告丁○○要求被繼承人至戊○○家中解決，被告乙○○帶被繼承人前往，然原告等人無提供被繼承人任何協助，被繼承人心灰意冷，同年於律師事務所親書書信，表明其名下財產（當時被繼承人所知財產僅有新竹縣竹北市縣○段○○○○號土地）分配予被告甲○○、乙○○、丙○○，更可證被繼承人至少自95年起，即已決定不要將遺產分配予原告等人。此外，被繼承人於100年間接獲朱姓家族邀集編訂族譜，由被繼承人手寫之家族表，即明確記載其子女為乙○○、丙○○、甲○○，而無記載原告等人，被繼承人都不願在族譜中將原告等人記載為其子女，可證被繼承人不願渠等繼承之情，至為灼然。
（二）原告等人為被繼承人之子女，對被繼承人負有扶養義務，然長達30、40年未曾關心、探望被繼承人，惡意不予扶養，且渠等並無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視，衡諸我國重視孝道固有倫理，已使被繼承人感受精神上莫大痛苦，應為重大虐待之行為。而被繼承人於107年5月3日至22日住院期間，除偶有精神倦怠外，其餘時間精神均可、意識清楚，並不斷囑託被告等人找尋律師製作遺囑，107年5月14日下午，壬○○律師事務所人員先到醫院與被繼承人討論遺囑內容，並於重新申請財產清單後，隔日即同年5月15日，被繼承人在意識清楚之情況下，指定子○○、壬○○、辛○○三人為見證人，由被繼承人口述遺囑意旨，由子○○代筆、筆記、宣讀、講解，經被繼承人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，再由上開見證人及被繼承人同行簽名，被繼承人更親自蓋印指印，被繼承人於代筆遺囑中即明確表明原告等人不得繼承被繼承人之財產，業經上開證人到庭證述明確。依民法第1145條之規定，原告等人已喪失對被繼承人之繼承權，故原告之主張並無理由，應予駁回等語。並聲明：
１、原告之訴駁回；２、訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由
（一）按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母；同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，但法律另有規定者，不在此限，民法第1138條、第1141條分別定有明文。本件被繼承人朱勝裕於107 年5 月22日死亡，遺有如附表一所示之遺產，而其死亡時，繼承人為子女即原告丁○○、己○、戊○○、庚○○與被告乙○○、丙○○、甲○○等7 人，有被繼承人及兩造戶籍資料、繼承系統表、財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書在卷可稽（見本院卷一第15至30、51、53頁），復為兩造所不爭執，堪認為真實。是兩造既皆為被繼承人朱勝裕之繼承人，揆諸前開規定，渠等之應繼分各7 分之1 。
（二）原告主張被繼承人於107 年5 月15日立遺囑時意識不清，且遺囑內容與實際情況不符，亦未合於代筆遺囑之要件，系爭遺囑應屬無效，被告乙○○等人據此遺囑就附表一編號1 至5 所示土地所為之繼承登記，即不生效力，應予塗銷等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件兩造主要爭執者，厥為系爭代筆遺囑（見本院卷二第319至323頁）是否符合民法第1194條代筆遺囑之法定要件、原告等人是否有繼承權喪失之事由。經查：
１、按遺囑係死者之最終意思，且其內容，大抵極關重要且其效力均於遺囑人死後始發生，故為確保遺囑人之真意，防止利害關係人爭執，並期遺囑人慎重其事起見，民法特別規定遺囑為要式行為（民法第1189條以下），遺囑非依法定方式為之者，法律上不生遺囑之效力（最高法院71年台上字第1805號判決參照）。次按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。
⑴系爭代筆遺囑之過程，業據證人即系爭遺囑見證人兼代筆
人子○○於本院審理時證述：伊當時在壬○○律師事務所當助理，在製作代筆遺囑前一天的早上，壬○○律師打電話通知伊先到醫院了解立遺囑人的狀況，伊到醫院跟被繼承人聊完之後，發現被繼承人確實不像病人，說話過程都非常清楚，也知道伊是要去幫忙寫代筆遺囑的，伊也詢問被繼承人想要立的遺囑的內容，回去就照被繼承人的意思寫了系爭遺囑，隔天通知壬○○律師及另外一個助理，一起到醫院去一起幫被繼承人做代筆遺囑的程序，伊在沒有給被繼承人看伊所寫的代筆遺囑內容情況下，再跟被繼承人確認一次想寫的內容，請被繼承人再講一遍，被繼承人講的跟伊寫的內容是一樣的，之後伊把所寫的代筆遺囑放在被繼承人面前讓他自己看，被繼承人看了一遍之後沒問題，伊就逐字宣讀、講解給被繼承人聽，被繼承人說沒有問題後，就請其親自簽名、按指印，伊等3 個見證人再簽名，過程中除伊等3 個見證人，還有被告甲○○、乙○○、丙○○在場，並有拍照等語綦詳（見本院卷二第338 至343頁）。證人即系爭代筆遺囑見證人壬○○律師到庭證述：本件係由被告乙○○先向伊之事務所接洽製作代筆遺囑，事務所會有前置作業，由雇員子○○先去了解被繼承人意識是否清楚狀況、能不能做遺囑，並先討論遺囑內容，之後伊等到新竹馬偕醫院製作系爭遺囑，當時被繼承人雖然身體虛弱，但是意識清醒、說話清楚，能溝通表達，先由子○○依照被繼承人的意思代筆，再將遺囑唸給被繼承人聽，其亦跟被繼承人確認遺囑內容與其意思相符，之後被繼承人先簽名、蓋手印，伊、子○○及另一見證人辛○○才接續在見證人欄簽名，當日被告等人亦在場，有要他們把過程拍照存證等語明確（見本院卷二第330至337頁）。另證人即系爭代筆遺囑見證人辛○○亦到庭證稱：伊為壬○○議員的司機，剛好缺一個見證人，就找伊去當見證人，當時伊有跟被繼承人聊天，被繼承人的意識清楚，有向代筆人說明他要怎麼寫遺囑的內容，系爭遺囑代筆人宣讀與講解時，3位見證人均有在場，遺囑上立遺囑人的簽名、按指印亦是由被繼承人親自簽名及捺壓等語甚詳（見本院卷二第343至346頁）。本院審酌證人子○○、壬○○及辛○○經隔別訊問，對於系爭代筆遺囑書立之經過及相關細節，所述內容均大致互核相符，且未見有何矛盾或不合理之處，復經被告乙○○等人提出被證8被繼承人製作遺囑時之照片為佐證，照片中可見被繼承人斜躺於床上，三名見證人立於病床周圍，被繼承人可自行執筆簽名等狀，與前開證人所述被繼承人當時之精神意識狀態相符，堪認證人子○○、壬○○及辛○○上開證述內容，應值採信。
⑵又原告雖主張依馬偕醫院之醫療紀錄，被繼承人於107 年
5 月6 日至11日間，有「病危可能導致心肺停止」、「嚴重心衰竭，無法承受部分醫療行為」、「心臟衰竭及肝衰竭情形嚴重」、「叫喚會醒，有反應，馬上會再次睡著」、「言語不清」、「意識不清」、「最近開始出現肝性腦病變症狀」等記載，惟上開時間點與被繼承人於107 年5月15日作成系爭代筆遺囑之時間有所差距，尚無從執此推論被繼承人於107 年5 月15日有意識不健全之情形。參以
107 年5 月14日、15日之護理記錄，記載被繼承人「與病人及家屬溝通確立疼痛的護理原則」、「精神食慾可」、「意識程度：清醒」等情（見本院卷二第164 至166 頁），益徵被繼承人於107 年5 月15日作成系爭代筆遺囑時精神狀況正常，是原告主張被繼承人意識狀態已不健全，應無法製作系爭遺囑乙節，即非可採。
⑶從而，被繼承人於立遺囑時精神狀況良好、意識清楚，且
形式上確有3 位見證人在遺囑上簽名，並由其中1 人依據被繼承人口述之遺囑意旨，以文字予以記載，並踐行宣讀、講解，及由被繼承人自行簽名等程序為之，已符合民法第1194條規定代筆遺囑之法定要件，自屬合法有效之遺囑。故原告主張被繼承人因病意識不健全，且證人辛○○之證述不完整，應非全程在場見證之人，而不合於代筆遺囑之規定等情，並未經原告舉證以實其說，認其所言，尚不足採。
⑷綜上，系爭代筆遺囑既為合法有效，則原告以系爭遺囑無效為由，而為先位聲明之請求，即為無理由，應予駁回。
２、按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1 項第
5 款固有明文，惟剝奪繼承人之繼承權，攸關該繼承人財產上之重大利益，繼承人係基於與被繼承人一定之身分關係而取得繼承權，其地位應受法律保障，茍無喪失繼承權之法定事由，任何人包括被繼承人均不得剝奪其地位，此為我民法繼承編採「當然繼承主義」之當然解釋，故原告等人是否確有被告等人所主張第1145條第1項第5款之喪失繼承權事由，依舉證責任分配原則，應由被告等人負舉證之責。
⑴系爭遺囑第二點雖載有「本人與前妻何桃妹所生之四名子
女，因於本人生前有三、四十餘年未曾見面及聯絡，該四名子女亦未曾探望及扶養過本人，對於本人係屬重大侮辱之情事，故該四名子女不得繼承本人之任何遺產」等語，惟觀之原告等人所提被繼承人於81、87、91、95年間參加原告等人及原告等人子女之婚宴、至原告己○家中相聚之照片（見本院卷一第285至288頁），參以被告等人之答辯㈡狀所稱80年至95年中間，家族祭祀時，被繼承人會見到己○、戊○○，丁○○或庚○○結婚時，亦有通知被繼承人出席等語（見本院卷二第13頁），另證人即原告丁○○、戊○○住湖口時之鄰居丑○○亦到庭結證稱：被繼承人於80年間常到湖口探望原告丁○○、戊○○，戊○○太太
92 年間過世時，被繼承人有來參加喪禮，有聽到原告丁○○、戊○○請被繼承人回家同住，伊也有問被繼承人為何不回來，被繼承人說有困難，伊也不好再問等語（見本院卷二第419至427頁），則系爭遺囑所載原告等人與被繼承人有30、40餘年未曾見面及聯絡等節，顯與事實不符。
再依證人即原告己○之小舅子癸○○到庭證述、被告等人之答辯㈡狀（見本院卷二第11、381頁），可知其等均未通知原告等人關於被繼承人住院乙事，則原告等人既不知被繼承人臥病，自非故意不探視。此外，證人子○○證稱：「…有在唸說對前妻的孩子有點失望，我問他生病過程中前妻的孩子有無去看望他，他有點難過說沒有，然後就不太願意再說什麼了…老人家有講說跟前妻的孩子在法院有紛爭，我也不知道是什麼紛爭…」、證人壬○○證稱：「…是沒有講的很具體，好像是很久沒有見面、沒有扶養的事實。（問：當時有無聽到被繼承人在抱怨婚生四名子女的任何言語？）沒有印象」、證人辛○○則證稱：「我只記得他講的跟遺囑書上寫的一樣而已，具體講了哪些事我不記得。」等語（見本院卷二第331、336、339、343、344頁），依上述證人之證詞，僅籠統證稱原告等人與被繼承人很久沒有見面，對其等有點失望，並未具體明確指證有何重大之虐待或侮辱情事，自難以此逕認原告等人有喪失繼承權之法定事由。
⑵又被告等人主張，原告等人於78年被繼承人之同居人辭世
辦理喪事期間，至靈堂大鬧、辱罵被繼承人，並曾於被繼承人與何桃妹之離婚訴訟期間，在法庭外惡意攻訐、辱罵被繼承人，原告之子更作勢要毆打被繼承人，使被繼承人感到十分痛苦等情，均為原告等人所否認，被告等人就上開主張復未為任何舉證，本院無從認為信實。
⑶另被告等人主張，被繼承人對其於95年間積欠債務，原告
等人卻未提供任何協助感到心灰意冷，而於同年至律師事務所親書文件，表明其名下財產分配予被告乙○○等人，更可證被繼承人至少自95年起，即已決定不要將遺產分配予原告等人云云。惟觀之被繼承人於95年12月1 日所書立之「備忘」固記載：「一、…為迎百年後，讓子女相處和睦起見，乘生前將事情交代清楚。二、竊氏有竹北市縣○段地號貳玖肆號如附呈土地權狀所示，無條件過戶給子女乙○○、甲○○二人…三、本人百年身後事，處理都由乙○○、甲○○、丙○○全權處理…」等語（見本院卷二第33頁），然除竹北市縣○段○○○○號土地外，並未提及其他財產（如107年遺囑所提及之現金、存款、股票、黃金等），亦未將上開土地分予被告丙○○，則被繼承人是否有意將「備忘」上未分配土地之子女（即原告四人、丙○○）均逕予排除遺產繼承權，並不明確，再者，被告等人提出「備忘」之製作緣由，經原告等婚生子女爭執如前，被告等人並未再舉證證明被繼承人95年間所立「備忘」書面即有剝奪原告等婚生子女繼承權之意，實難僅以上開「備忘」內容未將竹北市縣○段○○○○號土地分配予原告等婚生子女乙事，逕推論被繼承人本意即不想將遺產分配予原告等婚生子女。
⑷至於證人即被告己○之小舅子癸○○雖證稱：「…每次聊
天都說他很怨嘆，養四個小孩，四個小孩改名…他說一輩子這四個小孩都沒有拿過生活費給他，平常沒有聯絡。」等語（見本院卷二第373 頁），原告等人亦不否認自被繼承人與其等之母離婚後，比較沒有聯絡，然衡諸被繼承人於原告等人幼年時背棄婚姻離家，72年間因涉票據法入監，95年間更因自己債務問題致流氓至原告等人母親住家騷擾，則原告等人或為顧及母親感受，或為免生活受被繼承人債務影響，於父母98年離婚後，較少與被繼承人聯繫，並依法聲請變更姓氏，實屬人之常情，難予苛責，更非屬民法第1145條第1項第5款所定對於被繼承人有重大之虐待或侮辱，是被告等人抗辯稱原告等人對被繼承人有重大之虐待或侮辱，已喪失繼承權云云，洵無足取。
（三）原告行使特留分扣減權：
１、按繼承人為直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2 分之
1 ，為民法第1223條第1 款所明定。遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條亦分別定有明文。而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈，如被繼承人以遺囑為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人亦得類推適用民法第1225條之規定行使特留分之扣減權，以保障其生活。又按遺產繼承與特留分扣減，二者性質及效力均不相同。前者為繼承人於繼承開始時，原則上承受被繼承人財產上一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。後者則係對遺產有特留分權利之人，因被繼承人之遺贈致其應得之數不足，於保全特留分之限度內，對遺贈為扣減。扣減權之行使，須於繼承開始後對受遺贈人為之。且為單方行為，一經表示扣減之意思，即生效力，不發生公同共有問題（最高法院78年台上字第912號裁判要旨參照）。又繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權，是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力。故扣減權利人茍對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生（最高法院81年度台上字第1042號裁判要旨）。
２、原告等人既仍為被繼承人之合法繼承人，已如前述，其等法定應繼承各為7分之1，特留分則為應繼分之2分之1即為各14分之1。而被繼承人於系爭代筆遺囑中將附表一所示之遺產均由被告等人繼承，被告亦已持系爭代筆遺囑而於107年8月22日將附表一編號1至編號5所示之不動產辦理遺囑繼承登記完畢（編號6、7所示之不動產則因被告等人持系爭代筆遺囑向新竹縣竹北地政事務所陳情，致原告等繼承登記為公同共有之申請遭駁回），此為兩造所不爭執，且有土地登記謄本、新竹縣竹北地政事務所覆本院查詢函所附遺囑繼承登記申請資料附卷可憑（見本院卷一第161至170、221至268頁、卷三第93至120頁），是系爭代筆遺囑之分配方法使原告未能分得任何遺產，顯已侵害原告等人之特留分至明。則原告等人主張系爭遺囑所載內容侵害其特留分，並據以向被告等人行使扣減權，即屬有據。
３、另查本件被繼承人以系爭遺囑業將其名下所有財產均已指定遺產分割方法，原告等四人並未分得任何遺產，而被告已持系爭代筆遺囑將附表一編號1至5之土地登記為被告三人分別共有被繼承人所遺權利範圍，而已為上開5筆土地之繼承分割，使系爭遺產中之上開5筆土地已因被繼承人遺囑所定分割方法而分割完畢，是於原告四人行使特留分扣減權後，就侵害原告特留分部分即失其效力，而此物權之形成權使受侵害之部分當然復歸於特留分權利人，揆諸前開說明，兩造間並不發生公同共有關係，從而，本院認原告為特留分扣減權之意思表示後，關於上開5筆土地在特留分範圍內係與被告間形成分別共有關係。且因上開5筆土地現實上業經分割完畢，繼承人即不可再請求分割遺產，故而於原告四人行使特留分扣減權，使受侵害部分復歸原告所有，而針對上開5筆土地與被告形成分別共有關係後，為糾正被告依遺囑所為不動產繼承登記已侵害原告特留分部分之違誤，自應准許原告依共有關係及民法第767條規定，請求被告就該侵害特留分部分，依附表二所示特留分比例塗銷遺囑繼承登記，並將該等特留分比例之不動產移轉登記予原告四人為分別共有關係，爰判決如主文第二項；至於上開5筆土地超過特留分範圍之登記部分既不失其效力，被告不負塗銷義務，仍為被告所有，原告聲明仍請求被告塗銷全部遺囑繼承登記，為無理由，應予駁回。
４、又按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。復按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1148條第1項前段、第1151條分別定有明文。是於繼承開始之時，無論被繼承人是否立有遺囑，全體繼承人均承受被繼承人財產上之一切權利、義務，且由全體繼承人公同共有遺產。查系爭遺產雖經被告持代筆遺囑為土地登記，而完成附表編號1至5不動產之遺產分割，惟尚未分割之遺產仍屬兩造全體繼承人公同共有狀態，雖原告向地政機關為公同共有繼承登記之申請遭駁回，然此係被告向地政機關陳情兩造因遺囑而訟爭中所致，有新竹縣竹北地政事務所109年5月4日北地所登字第1090002012號函可參，依法仍無礙未分割遺產係由兩造公同共有之認定。本件雖因系爭遺囑而使全體繼承人負有依遺囑交付遺產予受分配人之義務，然原告等四人既以本件訴訟向被告行使特留分扣減權，即形同原告等四人拒絕於特留分權利範圍內交付未分割遺產予受分配人，於原告之備位聲明含有請求分割被繼承人遺產之意，是關於附表一編號6、7之建物應由原告依附表二特留分比例、被告以附表二應繼分比例分割為分別共有。
５、另被繼承人所遺遺產雖尚有郵局存款2298元、新光金融控股股份有限公司股份1405股，惟經原告當庭表示不將上開二項遺產列為特留分扣減權行使標的，被告亦無意見，有本院109年8月12日言詞辯論筆錄可佐（本院卷三第146頁），爰不另予計算此部分原告之特留分受侵害額，併予敘明。至於原告請求被告等將附表一所示被繼承人遺產返還予全體繼承人部分，因原告等人行使特留分扣減權僅使侵害特留分部分失其效力，其餘部分仍應尊重被繼承人自由處分遺產之意願，是原告上開請求自無理由，併予駁回。
（四）綜上所述，被繼承人所立之系爭遺囑符合法定方式，且被繼承人非無遺囑能力，是系爭遺囑自屬合法有效，又被繼承人以系爭遺囑指定將附表一所示之遺產全部歸由被告乙○○、丙○○、甲○○繼承，而被告乙○○等人於被繼承人死亡後，持系爭遺囑就附表一編號1 至5 所示之不動產辦理遺囑繼承登記為其所有等，尚非無據，是原告先位請求為無理由，應予駁回。而原告先位請求既無理由，則應就原告備位請求部分予以審理，依上所述，系爭遺囑侵害原告對被繼承人遺產之特留分權利，原告對被告乙○○等人行使特留分扣減權結果，於侵害特留分部分即失其效力，是原告等請求被告等於特留分受侵害範圍內塗銷附表一編號1至5所示土地「登記日期：107年8月22日，登記原因：遺囑繼承」之遺囑繼承登記，並請求於前開塗銷範圍內依特留分比例移轉登記予原告，並就附表一編號6、7建物行使特留分扣減權後請求分割，均為有理由，應予准許。至於原告請求被告等將附表一編號1至5土地逾特留分範圍之遺囑繼承登記塗銷並將被繼承人遺產返還予全體繼承人部分，因原告等人行使特留分扣減權僅使侵害特留分部分失其效力，其餘部分仍應尊重被繼承人自由處分遺產之意願而為有效，則原告等此部分請求自無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 13 日
家事法庭法 官 楊蕙芬正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 109 年 10 月 13 日
書記官 徐佩鈴附表一：被繼承人遺產┌──┬───────┬──────┬─────┬───────┐│編號│遺產內容 │面積、金額（│權利範圍 │扣減方法 ││ │ │新台幣） │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────┤│ 1 │新竹縣關西鎮大│13632 平方公│2216/57600│於被告三人塗銷││ │旱坑段大東坑小│尺 │ │之範圍內，原告││ │段152-3 地號土│ │ │四人各取得特留││ │地 │ │ │分比例14分之1 ││ │ │ │ │。 ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────┤│ 2 │新竹縣關西鎮大│59826 平方公│126/5184 │同上 ││ │旱坑段大東坑小│尺 │ │ ││ │段224-7 地號土│ │ │ ││ │地 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────┤│ 3 │新竹縣關西鎮大│67632 平方公│2216/57600│同上 ││ │旱坑段小東坑小│尺 │ │ ││ │段132地號土地 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────┤│ 4 │新竹縣關西鎮大│18021 平方公│2216/57600│同上 ││ │旱坑段小東坑小│尺 │ │ ││ │段139-3地號土 │ │ │ ││ │地 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────┤│ 5 │新竹縣關西鎮大│23512.31平方│18/576 │同上 ││ │同壹段259 地號│公尺 │ │ ││ │土地 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────┤│ 6 │新竹縣關西鎮大│34.32 平方公│7/200 │由原告四人各依││ │旱坑段大東坑小│尺 │ │附表二特留分比││ │段28建號房屋 │ │ │例14分之1分配 ││ │ │ │ │，餘由被告三人││ │ │ │ │依附表二應繼分││ │ │ │ │比例7分之1分配│├──┼───────┼──────┼─────┼───────┤│ 7 │新竹縣關西鎮大│224.04平方公│3/48 │同上 ││ │旱坑段大東坑小│尺 │ │ ││ │段29建號房屋 │ │ │ │└──┴───────┴──────┴─────┴───────┘附表二：各繼承人之應繼分及特留分┌────┬─────┬─────┐│繼承人 │應繼分比例│特留分比例│├────┼─────┼─────┤│丁○○ │7分之1 │14分之1 │├────┼─────┼─────┤│己○ │7分之1 │14分之1 │├────┼─────┼─────┤│戊○○ │7分之1 │14分之1 │├────┼─────┼─────┤│庚○○ │7分之1 │14分之1 │├────┼─────┼─────┤│乙○○ │7分之1 │14分之1 │├────┼─────┼─────┤│丙○○ │7分之1 │14分之1 │├────┼─────┼─────┤│甲○○ │7分之1 │14分之1 │└────┴─────┴─────┘