臺灣新竹地方法院民事判決108年度建字第63號原 告即反訴被告 陳怡成建築師事務所法定代理人 陳怡成訴訟代理人 尹景宣律師複代理人 連家麟律師被 告即反訴原告 國立新竹生活美學館法定代理人 葉于正訴訟代理人 張堂歆律師
陳毓卿陳逸光上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年3月22日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被告即反訴原告之法定代理人原為「高平洲」，於本院訴訟程序進行中變更為「葉于正」，已具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷五第177至180頁），其聲明核與民事訴訟法第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款分別定有明文。而不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之。經查，原告提起本件訴訟，原係聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）222萬3,000元暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國109年2月3日以民事訴之變更聲明狀將上開起訴聲明改列為先位聲明，並追加備位聲明為：【先位聲明】被告應給付原告222萬3,000元暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。【備位聲明】被告應給付原告114萬1,200元暨自民事訴之變更聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷一第189至191頁），再於110年1月11日當庭擴張訴之聲明為：【先位聲明】被告應給付原告224萬6,400元暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。【備位聲明】被告應給付原告115萬2,000元暨自民事訴之變更聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷五第109頁）。經核，本件原告為上開訴之變更、擴張前後之請求權基礎事實，均係兩造就「歷史美學園區整體設計委託案」（下稱系爭設計委託案）所簽訂之公共工程技術服務契約（下稱系爭契約）所生之法律關係，是否係因被告違法解除系爭契約，致原告受有損害而得請求被告負損害賠償責任，或原告仍得依系爭契約之約定請求被告給付服務費用，其原因事實具有共通性及關聯性，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，就原請求之訴訟資料及證據資料，得期待於後請求之審理予以利用，且各請求之利益主張在社會生活上可認為同一或關連之紛爭，堪認二請求之基礎事實同一，揆之首開旨意及訴訟經濟、紛爭解決一次性之考量，本件原告訴之變更及擴張，應予准許。
三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本訴原告起訴主張兩造簽訂系爭契約後，被告於不利於原告之時期終止系爭契約，請求被告為損害賠償或給付尚未支付之第二期契約價金，被告則抗辯系爭契約係因可歸責於原告之事由而有履約遲延情事，被告業已依法解除系爭契約，原告自應負回復原狀之義務，並據此對原告提起本件反訴，請求原告即反訴被告將已受領之第一期款項返還被告即反訴原告，是兩訴之標的與防禦方法間，在法律上或事實上關係均屬關係密切，審判資料亦有共通性或牽連性，揆諸上開規定，本件反訴之提起具備法定要件，自應准許。
貳、本訴部分
一、原告主張：
（一）原告於106年3月3日與被告締結系爭契約，由被告委託原告為「歷史美學園區整體設計委託案」為基本設計、細部設計、代辦申請建築執造等，契約價金為384萬元。依系爭契約第5條第1項規定，該契約之價金分5期給付（詳如附件一）。嗣原告依約於106年4月28日檢送第一期報告書，於106年5月3日經審查會審查通過；原告再於106年8月1日提送第二期報告書，審查會於106年8月9日會議中未予以通過後，被告多次函請原告限期修正都市設計審議報告，原告均於期限內完成修正，惟被告事後仍以各種事由認原告有未完成修正之處，而於107年1月31日發函予原告，主張依系爭契約第16條第1款第6目暨第9目解除系爭契約。
（二）先位聲明部分：
1.系爭契約之性質為委任契約：兩造間簽訂之公共工程技術服務契約合約標題：「茲為辦理【歷史美學園區整體設計委託】案，甲乙雙方同意共同遵守訂立本委託契約」，已載明「委託」用語；再者，系爭契約第5條第1項第2款關於「完成提送都市設計審議」、「協助建造執照申請」部分本即為被告委託原告處理一定事務之性質，兩造亦另簽有「都市設計審議委託書」在案；此外，系爭契約第8條第8項第1款規定：「乙方不得將契約轉包。」，亦與承攬契約中承攬人提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代為之有別，並參酌系爭契約第8條第1項至第3項規定之文字內容，亦可知悉系爭契約含有「處理一定之事務」，屬委任契約之特性。
2.被告於107年1月31日所為片面解約並不合法，原告依民法第549條第2項之規定請求被告負損害賠償責任：
⑴被告於107年1月31日所為解約並不合法：
①依被告於招標時提供之《國立新竹生活美學館歷史美學園區
整體設計委託案公開徵求服務建議說明》及系爭契約第5條第1項、第7條第1項之約定，系爭契約履約順序為：廠商（即原告）應於決標日起60個日曆天內，提交第1期報告書（內容包含園區整體配置圖、行政區新建工程之基本設計相關書圖等）；廠商（即原告）應於第1期報告書送機關審查通過後起90個日曆天內提交第2期報告書（內容應含新建工程之細部設計相關書圖如細部設計圖、工程預算書…）、第2期報告書送機關審查通過後起90個日曆天內完成都市設計審議、建築審查許可。
②原告於106年4月28日提送第1期報告書，於106年5月3日經
審查會審查通過；再於第1期報告書審查通過後90個日曆天內之106年8月1日提送第2期報告書，106年8月9日第二期審查會議中審查之內容，本應為第2期報告書新建工程細部設計部分，然該會議結論，卻係記載為「請建築師依據新竹市政府都市設計審議及本次會議委員審查意見，以簡潔、低調為原則，檢討修正新建大樓之立面造型…等，經本館審查同意後，再函送至新竹市政府辦理文資審查及都市設計審議」，係將第2期報告書細部設計審查，不當與都市設計審議、文資風貌審查結合，除與契約所訂履約順序不合外，亦違背契約分階段履約之精神，嚴重壓縮原告履約時間。此外，兩造於106年8月22日、8月31日與文化部資源司司長召開會議討論後，被告片面提出更改迴廊等建築物結構體重大變更設計之要求，並大幅更改施作之圖面，已超出原告投標設計之內容，勢必造成原告履約期限延長，就前開不合理現象。原告一方面多次配合新竹市政府都市審議委員會審議意見關於景觀植栽計畫、無障礙設施、防救災措施規劃暨新建工程與新竹公會堂建築關聯性等進行檢討，並就審議意見逐項修正，一方面於106年9月5日初次發文予被告，要求辦理系爭契約履約順序之變更（履約順序變更為「1.都市設計審議、2.辦公廳舍初步設計審查、細部設計審查、3.辦公廳舍建造執照審查」），又因設計內容與原投標、初步設計核定、歷次設計例會大相徑庭，應辦理契約變更，然被告就原告前開請求置之不理，僅於106年9月15日回文重申106年8月9日召開之第2期審查會議審查不通過，請原告依據審查會議結論辦理修正等語，此後原告於106年9月26日、106年10月26日亦有發文向被告要求調整履約順序，然均未獲被告同意。
③綜上，系爭契約履約陷於遲延乃被告未辦理契約變更，即
任意更動履約順序，並因被告要求之修正，已超出原服務建議書，本案並不符合系爭契約第16條第1項第6目「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、第9目「審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」解約事由，被告於107年1月31日解除系爭契約，解約不合法。
⑵原告依民法第549條第2項之規定請求被告負契約終止之損害賠償責任：
被告於107年1月31日解除系爭契約並不合法，業如前述。
本件被告係片面終止兩造系爭契約，依民法第549條第2項規定，自應賠償原告因契約終止所受之損害及所失之利益。又系爭契約原告原得請求之服務費用共384萬元，減去被告已支付之第一期服務費用38萬4,000元，再扣除因契約終止所節省之費用，即為原告依系爭契約預期可取得之利益。依財政部頒定106年度執行業務者費用標準規定「執行業務者未依法辦理結算申報，或未依法設帳記載並保存憑證，或未能提供證明所得額之帳簿文據者，一百零六年度應依核定收入總額按下列標準（金額以新臺幣為單位）計算其必要費用。但稽徵機關查得之實際所得額較依下列標準計算減除必要費用後之所得額為高者，應依查得資料核計之：三、建築師：百分之三十五」，原告所失利益即224萬6,400元【計算式：（384萬元-38萬4,000元）×65%＝224萬6,400元】。
（三）備位聲明部分：
1.若認兩造間為承攬之法律關係，則被告於107年1月31日所為解約不合法，業如前述，兩造簽訂之系爭契約仍為有效。原告於106年12月所提修正之都市設計審議計畫書版本原已接近核定，被告卻無故於107年1月31日單方違法解約，並於107年4月16日將系爭工程另案辦理決標，由第三人代為施作，原告再無履行契約之可能，被告係以不當行為阻止其條件成就，依據民法第101條第1項規定，視為條件已成就，自以該日107年4月16日作為原告得請求第二期工程款之日期，被告應依系爭契約第16項第6項、第5項第2款等規定，給付原告第二期工程款之承攬報酬，爰於109年1月30日以民事訴之變更聲明狀向被告請求承攬報酬。
2.退萬步言之，果認本案並無民法第101條第1項規定適用，則原告亦已於109年1月30日以民事訴之變更聲明狀請求被告盡速召開第二期報告書審查會議，然被告迄今均未召開審查會議，原告亦得依據民法第507條第2項解除系爭契約，並請求損害賠償。
（四）綜上所述，兩造間為簽定之契約為委任性質，被告未依契約辦理變更即任意更動設計圖面、以及調換履約次序，將都市設計審議置於第二期報告審查前，此均與契約不符，被告於107年1月31日依系爭契約第16條第1款第6目、第9目所為解約並不合法，核被告所為，應係依民法第549條第2項終止契約，應賠償原告因此所受之損害。果認兩造間為承攬之法律關係，被告於107年4月16日將系爭工程另案辦理決標，係以不當行為阻止其條件成就，依據民法第101條第1項規定，視為條件已成就，自應以該日（107年4月16日）為原告得請求第二期工程款之日期。果認本案並無民法第101條第1項規定之適用，原告亦主張依民法第507條第2項解除系爭契約，並請求損害賠償。
（五）為此提起本件訴訟，並聲明：【先位聲明】
1.被告應給付原告224萬6,400元暨起訴狀送達翌日起按年息5%計算之遲延利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.如獲勝訴判決，原告願供擔保請准假執行。【備位聲明】
1.被告應給付原告115萬2,000元暨自民事訴之變更聲明狀送達翌日起按年息5%計算之遲延利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.如獲勝訴判決，原告願供擔保請准假執行。
二、被告之答辯：
（一）本件原告未如期如質履約，延遲履約情節重大，且經多次通知限制修正仍不合格，被告爰於107年1月31日以可歸責於原告之事由，通知解除契約，詳情如下：
1.本案於106年3月3日決標。原告於106年3月15日依契約第8條提出「歷史美學園區整體設計委託案」服務實施計畫書（以下簡稱服務實施計畫書），上開計畫書為履約過程之依據，依服務實施計畫書之記載，履約順序應為先進行都市計劃審議再進行細部審查。
2.上開計畫書內就本案之整體進度載明：都市設計審議50天，自106年3月3日至106年4月29日，然原告並未於該計畫書規劃之日期前完成都市設計審議。原告提交都市設計審議報告書送市政府，歷經5次書面審議暨1次大會審議，各次審議結果尚須修正，本案都市設計審議始終未獲市府通過備查。查市府歷次審議意見有多次要求申訴廠商就景觀植栽計畫、無障礙設施、防救災措施規劃暨新建工程與新竹公會堂建築關聯性等進行檢討修正，顯有修正品質未達市府要求之情形。
3.又原告提送各期報告書審查，均依據契約規定辦理，被告機關亦邀請外部專家學者召開會議進行實質審查。第一期報告書審查結果通過，惟修正意見納入第二期報告書；第二期細部設計報告書審查結果「不通過」(不通過原因包括：原告並未提出結構技師及消防技師簽證)，並決議請廠商依據都市設計審議意見及第二期報告書審查會議委員審查意見修正後重新提送相關書圖，再召開審查會議，而都市設計大會審議會議後，被告請原告依據前揭會議紀錄修正意見，多次書面通知原告限期修正，惟未見原告實質改正作為。今原告未如期如質履約，且經多次通知限期改正仍不合格，其重大履約品質瑕疵及進度延誤，致本案行政區新建工程無法於106年12月完成招標，被告當年度所編列工程預算4,086萬元全數遭收回，故被告於107年1月31日以可歸責於廠商之事由，通知解除契約。
4.被告從未要求原告對結構體為變更設計，原告所提出之圖面均係其自行製作，與被告無關，本件原告本應依契約原設計及服務建議書履約，被告就原告提出變更契約之申請予以否准之。
（二）綜上，兩造之系爭契約因可歸責於原告之事由而解除契約，兩造契約已經合法解除而不存在，且原告亦無法證明有何損失存在，原告之請求為無理由，應予駁回。
（三）再者，系爭契約係屬承攬契約之性質，本件承攬契約之請求權時效已經罹於時效消滅。
（四）聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.訴訟費用由原告負擔；3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）106年3月3日，原告與被告締結公共工程技術服務契約，由被告委託原告為「歷史美學園區整體設計委託案」（以下簡稱系爭契約）為基本設計、細部設計、代辦申請建築執造等，契約價金為384萬元，依系爭契約第5條第1項規定分五期給付（原證一）。
（二）106年3月15日，原告提出「歷史美學園區整體設計委託案」服務實施計畫書，計畫書中就本案之整體進度載明：都市設計審議50天，自106年3月3日起至106年4月29日止（反訴原證三，正確版本如本院卷五第62頁），上開服務實施計畫書，經被告以106年3月20日竹美行字第1061000859號函同意核定（反訴原證四）。
（三）原告以106年3月17日成竹美（106)字第1060317001號函(原證21)，提交都市設計審議報告書（第一版）至新竹市政府都市發展局，新竹市政府於同年3月30日回函要求修正（原證13）。
（四）原告以106年4月27日成竹美（106)字第1060427001號函（原證13-1），提交都市設計審議報告書（第二版）至新竹市政府，市政府於同年5月25日回函要求修正（原證14）。
（五）106年4月28日，原告提送系爭契約第一期基本設計報告書，106年5月3日，該報告書經審查會審查，審查結果：通過，惟修正意見納入第二期報告書。
（六）106年5月15日，被告核銷第一期款（原證27），106 年6月2 日，被告支付第一期價金38萬4000元予原告（反訴原證二）。
（七）原告以106年6月15日成竹美（106)字第1060615001號函（原證14-1），提交都市設計審議報告書（第三版）至新竹市政府，市政府於同年6月30日回函要求修正（原證15）。
（八）原告以106年7月17日成竹美（106)字第1060717001號函（原證15-1），提交都市設計審議報告書（第四版）至新竹市政府，市政府於同年8月1日回函要求修正（原證16）。
（九）106年8月1日，原告提送第二期細部設計報告書(反訴原證五，原證24-1、24-2、24-3)，106年8月9日，審查未予通過，被告於106年8月11日發函通知原告：「、、、二、第二期報告書審查決議如下：(一）請貴所依據新竹市政府都市設計審議及本次會議委員審查意見，以簡潔、低調為原則，檢討修正新建大樓之立面造型、下沉式廣場、玻璃帷幕……等，於8月18日前送修正版本至本館審查同意後，再函送至新竹市政府辦理文資審查及都市設計審議。(二)第二期報告書審查結果：不通過，請依都市設計審議修正結果，重新提送細部設計圖說及預算後，再召開審查會議審查。」（原證6）。
（十）原告以106年8月17日成竹美（106)字第106817001號函（原證16-1），提交都市設計審議報告書（第五版）至新竹市政府，市政府於同年9月1日回函要求修正（原證17。）
（十一）106年8月22日，兩造第一次與文化部資源司司長開會。
（十二）106年8月31日，兩造召開「歷史美學園區整體設計委託案」第14次進度會議（原證36，附件一、二如本院卷五第127至159頁），同日第二次與文化部資源司司長開會）。
（十三）106年9月5日，原告發文予被告，要求辦理契約變更，內容包含請求本案履約順序應變更為「1.都市設計審議、2.辦公廳舍初步設計審查、細部設計審查、3.辦公廳舍建造執照審查」。然被告於106年9月15日回文僅重申106年8月9日召開之第2期審查會議審查不通過，請原告依據審查會議結論辦理修正，並未同意原告變更履約順序之請求。（原證8、9）。
（十四）原告於106年9月21日提出都市設計審議報告書（第六版）（原證17-1）。
（十五）106年9月26日，原告發文向被告要求調整履約順序（原證10），然未獲被告同意。
（十六）新竹市政府於106年10月6日召開「新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會第211次委員會」（會議記錄內容如原證37）。
（十七）新竹市政府文化局於106年10月18日召開「文資風貌審查會議」。
（十八）106年10月26日，原告發文向被告要求調整履約順序（原證10），亦未獲被告同意。
（十九）被告於同年10月30日發函予原告，載明：「一、、、、本案於10月6日召開「新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會」第211次委員會決議為依委員及相關單位意見修正後，提送新竹市政府相關單位審視確認後通過，相關審查意見如下：『（一）取消下沉式廣場，並將原先建築單元上的辦公空間挪移至下沈式廣場。（二）新建辦公廳舍建築物退縮一個建築單元(剔除東侧結構柱）。(三)取消機車位設置.、、、。二、貴所依上述意見於10月18日召開「文資風貌審查會議」提修正版本，經本館依據實際使用需求評估後，已於106年10月20日以電子郵件提供修正意見如下：『（一）一樓臨中庭廣場面留設走廊，並於此立面設立開口門窗。（二）取消二、三樓陽台設計，增加室內使用空間。（三）資訊機房及檔案室位置調整。（四）樓梯旁空間妥善規劃利用。』。三、請貴所於11月6日前依前述說明一、二意見修正都審報告書圖送本館審閱後再函覆新竹市政府。」（反訴原證一，原證34），原告於106年11月3日發函予被告要求展延修正期間(參原證34-1)，嗣後被告同意延展到11月10日（106年11月8日竹美行字第1063001463號函，被證1）。
（二十）原告於106年11月10日提交修正後都市設計審議報告書（第七版，實際為第六版修正一版），被告以12月13日竹美行字0000000000號函，要求原告於12月22日前修正後，再提供被告預審（反訴原證1）。
（二十一）106年12月21日，原告提出修正後都市審議報告書（第八版，實際為第六版修正二版）（原證29），被告以12月27日竹美行字0000000000號函（反訴原證一）通知：「、、、尚有本館106年12月13日竹美行字第1063001591函附件審查意見之第5點有關1樓面中庭開口調整、第6點有關2、3樓面中庭開口調整及第7點有關服務核空間配置等處尚未修正。要求原告辦理第二次修正，並於107年1月5日前提送修正後報告書到館複審」。
（二十二）原告於107年1月5日提出函文向被告主張以優先通過都市設計審議為主（原證26）。被告認原告未依前揭通知確實辦理修正，以107年1月11日竹美行字第1071000099號函（反訴原證一）回復：「、、、依契約第13條規定自107年1月6日起計算逾期違約金，至貴所辦妥修正並經本館書面同意為止。」。原告則於107年1月12日(參原證31)發函重申：被告要求辦理修正事項部分(即5-7點)屬無法立即更改或無法修改項目，原告已依系爭契約提送第二期報告在先，被告未先於細部設計報告審查通過，卻要求都市設計審議已違約在先，且被告於106年12月13日另提修正事項(其中5-7項為都市設計審議意見外，被告自行另增之需求)，原告已多次反映需整體評估及計算，尤須經過結構技師計算，將於107年1月22日完成。被告再以107年1月16日竹美行字第1071000170號函（反訴原證一），要求原告於107年1月18日前完成提送修正報告書到館複審。。
（二十三）107年1月18日，原告發函回覆被告：「、、、已於107年1月16日完成相關位置修正並提請結構技師進行結構計算，運算時程14-30天，盡量在107年1月19日紙本文件寄出」（原證33）。。
（二十四）107年1月31日被告發函予原告主張依系爭契約第16條第1款第6目暨第9目解除系爭契約(原證二）。
（二十四之一）
被告於107年1月31日製作之「歷史美學園區整體設計委託案履約管理時程」（參原證27)，原告於106年4月28日提送第1期報告，並於106年5月15日給付契約價金；原告於106年8月1日提交第2期報告書（原證27-1)。（本院110年1月11日言詞辯論筆錄記載不爭執事項爭點（二）後段）
（二十五）原告提出原證十二之決標公告為真實。
（二十六）被告曾依政府採購法第101 條第1 項第12款為刊登政府採購公報處分（下稱登報處分），經原告於107 年
2 月13日提出異議，被告於 107 年2 月21日為異議駁回處分（下稱異議結果）。針對上開登報處分，原告於107年3 月8 日向行政院公共工程委院會採購申訴審議委員會提出申訴，請求撤銷異議結果，行政院公共工程委員會於107 年10月12日作成審議判斷，撤銷原異議處理結果（原證五）。
四、本院之判斷：
（一）系爭契約為委任與承攬混合之無名勞務契約，適用關於委任之規定
1.按基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約，仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定。而委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其提供勞務，應依委任人之指示，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其服勞務具有獨立性，不受定作人之指揮監督，其契約之標的重在「一定工作之完成」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名契約（民法第490條第1項、第528 條）。苟當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，並各具有一定之分量，且各該成分之特徵彼此不易截然分解及辨識，而當事人復未就法律之適用加以約定時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，自不應再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照），成為一種法律所未規定之無名勞務契約，以利於法律之適用，俾符合當事人之利益狀態及契約目的。復「委任契約」為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529 條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」，故有關由委任與承攬兩種勞務契約之成分所組成之混合契約，而彼此間之成分特徵不易截然分解及辨識時，其整體之性質既屬於勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定。（最高法院107年度台上字第1637號、107年度台上字第1394號、106年度台上字第1166號、106年度台上字第702號判決意旨參照）。
2.經查：兩造簽訂系爭契約之履約標的為「歷史美學園區整體設計」，第5條第1項約定：契約之價金分五階段給付（詳如附件一），原告完成初步設計工作經被告審查同意時，給付契約價金10％（第一期），完成各項工程細部設計圖說等資料經被告審查同意，並完成提送都市設計審議通過、建築審查許可（含拆除併建造執照申請、五大管線送審），給付契約價金30％（第二期）、、等，固有民法第4
90 條、第505條第2項所稱完成一定工作後，給付報酬及依工作各部分給付報酬之承攬特性，然而，兩造間簽訂之系爭設計契約標題：「茲為辦理【歷史美學園區整體設計委託】案，甲乙雙方同意共同遵守訂立本委託契約」，載明「委託」用語；再者，系爭契約第二期中關於「完成提送都市設計審議」、「協助建造執照申請」等內容，屬被告委託原告處理一定事務之性質，兩造亦另簽定「都市設計審議委託書」在案（見原證11，本院卷一第223至225頁）；此外，系爭契約第8條第8項第1款規定：「乙方不得將契約轉包。」，亦與承攬契約中承攬人提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代為之有別，亦含有民法第528條、第535條所規定委任之構成分子，是系爭契約係由委任之構成分子與承攬之構成分子混合而成，且各具有一定之分量，而其彼此間之成分特徵不易截然分解及辨識，依前所述，應認系爭契約為委任與承攬混合之無名勞務契約，依民法第529 條規定，就系爭契約之履行即應全部適用關於委任之規定作為判斷兩造間權利義務關係之依據。
（二）兩造間系爭契約之效力已於107年2月1日終止本件被告於107年1月31日發函予原告，主張依系爭契約第16條第1款第6目暨第9目解除系爭契約，經原告於107年2月1日收受之（見不爭執事項（二十四），本院卷一第172頁）。本件被告持以解除契約之理由，雖與系爭契約第16條第1款第6目暨第9目之要件不符（詳如參、反訴部分所述），然而，民法第549條第1項明文規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，系爭契約既屬委任與承攬混合無名勞務契約之性質，為使委託他人處理事務或工作之本人（即被告）得有效掌握自己事務處理之進度，縱使受委任處理事務工作者（即原告）並無可歸責之事由，被告仍得隨時終止系爭契約，由系爭契約第16條第4至6款：「四、契約因政策變更，乙方（即原告）依契約履行反而不符公共利益者，甲方（即被告）得報請上級機關核准，終止或解除部分或全部契約、、、六、非因政策變更而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定。」約定內容，亦可知悉兩造並未排除被告前開民法第549條第1項隨時終止系爭契約之權利（比較上開條款與同條第1款之區別，僅在於是否得「解除」契約及是否需「補償乙方（即原告）之損失），依此，本件被告於107年1月31日發函之文字內容既已明確表達不再繼續委由原告處理系爭契約履約標的之意思（蓋「解除」與「終止」契約之差異，僅在於契約是否溯及失效，對於無意為契約將來之繼續履行之意思，並無二致），應無待原告承諾即生終止契約之效力，本件原告於107年2月1日收受被告以函文所為之意思通知後，兩造間系爭契約自斯時起向後失效，先予敘明。
（三）原告先位聲明依民法第549條第2項規定請求被告賠償所失利益部分無理由
1.按民法第549條第2項本文規定，當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。受任人依該規定請求委任人負損害賠償時，應就委任人之終止委任契約係於不利於受任人之時期為之，及受任人受有如何之損害，負舉證責任，且該條項所謂之損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬，亦即系爭契約繼續存在時，受任人預期能獲得之報酬，不能認係受任人因契約終止後所受之損害（最高法院62年台上字第1536號判例、104年度台上字第944號、100年度台上字第2216號判決、84年度台上字第1037號判決意旨參照）。
2.經查，原告於先位聲明主張受有所失利益224萬6400元之損害（見本院卷一第17至18頁），實係其依原先系爭契約所預期可得之報酬，扣除已終止前已履行部分之報酬其中65％計算之【計算式：（384萬-38萬4000)×65％=224萬6400元】，核其性質即為原先約定剩餘之報酬，揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，此預期報酬之利潤非屬民法第549條第2 項規定因契約終止所得請求之損害賠償，原告此部分請求即屬無據。除此之外，原告於本院言詞辯論終結前，始終未具體說明被告終止系爭契約致其不能繼續依約履行，實際上造成其受有損害之情事，亦未能提出證據證明其受有損害之金額，其先位聲明請求被告應給付原告224萬6,400元暨起訴狀送達翌日起按年息5%計算之遲延利息，應予駁回。
（四）原告備位聲明請求被告給付第二期報酬部分無理由
1.依前所述，本件原告雖無系爭契約第16條第1款第6目暨第9目之情形，然被告於107年1月31日發函之意思通知仍不得解為無效之意思表示，而應適用兩造間系爭契約第16條第6款、第5款之約定（詳如參、反訴及貳、四、（二）部分）。
2.系爭契約第16條第6款、第5款約定「甲方（原告）非因政策變更有終止契約必要時，乙方（被告）於接獲甲方（原告）通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方（原告）得擇下列方式之一洽乙方（被告）為之：(一）乙方（被告）繼續予以完成，依契約價金給付。(二）停止履約，但乙方（被告）已完成部分之服務費用由雙方議定之。」。依前開約定，原告於107年2月1日接獲被告通知前已完成之履約標的（即第一期報告書經被告審查通過部分），應依契約價金給付（詳如參、反訴部分）；至於第二期部分，原告雖已於106年8月1日提送第二期細部報告書，然迄至被告107年1月31日發函前，第二期細部報告書尚未經被告審查通過（見兩造不爭執事項（九）、（二十四）），依兩造系爭契約第5條、第7條之規定，應屬「原告於接獲被告終止通知前部分完成而尚未能使用之履約標的」，被告本應依約與原告接洽，就「乙方（被告）繼續予以完成，依契約價金給付。」或「停止履約，但乙方（被告）已完成部分之服務費用由雙方議定之。」擇一為之，然而，被告並未依系爭契約前揭約定為之。是此部分應審酌者為：原告主張被告無故單方違法解約，並於107 年4 月16日另案辦理決標，由第三人代為施作，原告再無履行完成系爭契約第二期部分之可能，被告係以不當行為阻止「原告繼續完成系爭契約第二期履約標的」條件成就，依據民法第
101 條第1 項規定，視為條件已成就，是原告以107年4月16日為原告得請求給付第二期工程款之日期部分，是否有理由？⑴按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其
條件之成就者，視為條件已成就。因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就，為民法第101條所明定。此係為維護誠實信用原則，貫徹附條件法律行為之效力，於因條件成就而受不利益當事人以不正當行為阻止條件成就，或因條件成就而受利益當事人以不正當行為促成條件成就時，特設該條件視為已成就或視為不成就之規定。惟對於條件成就施以影響之行為，究應如何定性其為不正當行為？舉凡故意妨害、違反法令或違背正義之行為均屬之外，當視法律行為時當事人之意思依誠實信用之原則客觀地評價，以決定該當事人所為是否可被允許？其評價之作成，並應考慮該當事人對系爭條件之成就施以影響之動機、目的，再參酌具體個案情況予以認定之；次按民法第101條第1項規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻止其條件成就者，視為條件已成就。此之所謂不正當行為，自係指故意行為而言（最高法院103年度台上字第2068號、105年度台上字第452號、87年度台上字第868號裁判參照）。
⑵經查，被告於107年1月31日發函予原告表示「解除契約」
之意思後，固另將系爭委託案中「歷史建築修復」部分另辦理公開招標，於107年4月16日為決標公告（兩造不爭執事項（二十五），本院卷一第227頁）。然而，本件被告為文化部所屬機關，為完成「歷史美學園區」整體設計、規劃及園區內新竹公會堂之修復等事務，於兩造終止系爭契約後，另行為公開招標，委託第三人實施前述項目，原即為其職務所掌理之事項，其另為招標之目的，顯係為完成前述工作項目，尚難認被告於107年4月16日另行就系爭委託案件為決標公告之行為，具「阻止條件成就（即原告履行契約第二期內容）」之故意，亦難認被告前開另行招標之行為係屬「阻止條件成就不正當行為」；除此之外，原告並未再提出其他具體事證指明被告有何「阻止條件成就不正當行為」，原告據此請求被告給付原告第二期工程款，應屬無據。
⑶至於原告另主張以民法第507條第2項規定解除系爭契約並
請求損害賠償部分，因本件業已認定系爭契約應適用委任相關之規定，且業已說明損害賠償不包括兩造約定之報酬乙節（詳見貳、四、（三）部分），原告再依民法第507條第2項規定請求被告應負相當於第二期報酬之損害賠償責任，應屬無據，附此敘明。
五、綜前所述，原告對被告之先、備位請求，均無理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
參、反訴部分
一、反訴原告（即本訴被告，以下稱反訴原告）主張：
（一）反訴原告辦理歷史美學園區整體設計委託（採購編號：LPC201707）案，於106年3月3日決標予反訴被告後契約生效。
（二）反訴被告提出之報告書，均由反訴原告邀請外部專家學者召開會議進行審查：
1.反訴被告所提送之第一期基本設計報告書，業經106年5月3日審查會議審查結果通過，其中之修正意見併納入第二期報告書。
2.反訴被告所提送之第二期細部設計報告書，經106年8月9日審查會議審查結果為「不通過」，反訴原告乃函請反訴被告依據都市計劃審議及該次會議中委員之審查意見修正報告書後，重新提送相關書圖，再行召開審查會議審查，然而，反訴原告各次書面通知反訴被告限期修正，並請依都審意見併反訴原告之空間需求予以修正，且屢屢說明修正內容之必要性，惟反訴被告各次修正結果均未能如期、如質完成；反訴被告再次提送之修正結果經反訴原告審查亦不通過。
（三）又本案第二期履約事項涉及都市設計審議部分，反訴被告服務實施計畫書載明預估辦竣時點為106年4月29日，然而，反訴被告自106年3月16日提交都市設計審議報告書送請主管機關即新竹市政府審查，期間歷經5次書面審查暨1次大會審查，各次審議結果均經新竹市政府通知尚須修正，復經反訴原告轉請反訴被告修正再提送，仍未通過，至107年1月31日止，業已逾期277天，仍未完成該工作事項。
（四）按系爭契約第16條第1項第6、9、11目規定：乙方（即反訴被告）履約，有因可歸責乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大；審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者；未依契約約定履約，自接獲甲方（即反訴原告）書面通知之次日起10日內仍未改善者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。依上所述，反訴被告履約之結果，已有契約第16條第1款第6、9、11目所示之情狀。反訴原告依上開履約之事實暨上開契約之約定，考量公共利益及公平合理，於107年1月31日以竹美行字第10730001001號函通知反訴被告自即日起解除契約之全部，並請求返還已支付之價金38萬4,000元，並經反訴被告於108年2月1日收受無訛，惟反訴被告迄今仍未返還，為此爰依民法第259條第1、2款規定提起本件反訴，請求反訴被告返還已收受之價金38萬4,000元暨自受領翌日即106年6月3日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息等語。
（五）聲明：1.反訴被告應給付反訴原告38萬4,000元暨自106年6月3日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。2.反訴訴訟費用由反訴被告負擔。3.第一項請求願供擔保請准為假執行之宣告。
二、反訴被告（即本訴原告，以下簡稱反訴被告）答辯：
（一）兩造於106年3月3日方簽定系爭契約後，反訴被告隨即於106年3月17日提送都市設計審議，依系爭合約所載，第2期報告書審查通過後90個日曆天內始須完成提送都市設計審查通過。是以，本件並無反訴原告所稱反訴被告遲誤各履約期程之情事。系爭契約第8條雖規定反訴被告應提交「服務實施計畫書」送反訴原告核可，而反訴原告亦於106年3月20日核定反訴被告提交之「服務實施計畫書」，然於說明處亦特別記載「有關本案工作預定進度，請依契約相關規定辦理、各次進度會議決議及各期審查意見修正辦理」，是以，反訴被告仍係以系爭契約及各次進度會議、各期審查意見作為履約進度審查標準。此外，反訴原告製作之「歷史美學園區整體設計委託案履約管理時程」，就反訴被告於106年4月28日提送第1期報告書，反訴原告亦係依據系爭契約第7條第1項第1款予以審核，並於106年5月15日依據系爭契約第5條第1項第1款給付契約價金、反訴被告於106年8月1日提交第2期報告書，反訴原告係依據系爭契約第7條第1項第1款予以審核。綜上，反訴原告實際仍係按照系爭契約作為履約進度管理，反訴被告亦信賴此一客觀事實，方以系爭契約所定履約順序為履約。
（二）再者，反訴被告係以原證19之圖面參與投標進而得標，然在歷經106年8月22日及106年8月31日二次司長會議後，反訴原告即提出大幅度修改空間需求且提出重大變更設計之要求，反訴被告基於締約地位不平等，不得不配合辦理，申言之，原證20之圖面係在106年8月22日與106年8月31日兩次司長會議後始產生，反訴原告否認曾片面變更設計，不僅未符誠信，亦與客觀事證矛盾，顯不可採。是本件係因反訴原告就本案建築物結構體設計為重大變更（由原證19圖面變更為原證20圖面）致履約遲延，不應歸諸反訴被告承擔。
（三）承本訴部分所述，反訴原告於107年1月31日所為解約並不合法，系爭契約仍為有效，至多僅係反訴原告於107年1月31日依民法第549條第2項終止系爭契約。據此，反訴被告受領第一期款項有法律上原因，反訴原告依民法第259條第1、2款主張解除契約，應回復原狀，自他方受領之金錢應附加自受領時起之利息償還之，並無理由。
（四）聲明：1.反訴原告之訴駁回。2.反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、兩造不爭執事項：同貳、三部分所述。
四、本院之判斷
（一）兩造均已依約履行系爭契約第一期部分106年3月3日系爭契約生效後，反訴被告於106年4月28日提送系爭契約第一期基本設計報告書予反訴原告，經反訴原告於106年5月3日審查會審查，結果為：「通過，惟修正意見納入第二期報告書」，反訴原告遂於106 年6 月2日支付第一期價金38萬4000元予反訴被告（見三、不爭執事項（五）、（六））。依系爭契約第5條一、（一）及第7條一、2-1.之約定，反訴被告於決標日60個日曆天內，提送第一期報告書予反訴原告機關，經反訴原告機關審查「通過」，核定並已支付契約價金10％，兩造均已依約履行系爭契約第一期部分，應屬明確。
（二）系爭契約第二期部分履約情形如下：
1.「都市審議計畫部分」反訴被告於106年3月3日系爭契約締結後，旋於未滿2週之時間內（106年3月17日），提交（第一版）都市設計審議報告書至新竹市政府都市發展局（市政府書面審查後於同年3月30日回函要求修正），又於106年4月27日提交（第二版）都市設計審議報告書（市政府書面審查後於同年5月25日回函要求修正），於106年6月15日提交（第三版）都市設計審議報告書（市政府書面審查後於同年6月30日回函要求修正），於106年7月17日提交（第四版）都市設計審議報告書（市政府書面審查後於同年8月1日回函要求修正），於106年8月17日提交（第五版）都市設計審議報告書（市政府書面審查後於同年9月1日回函要求修正），於106年9月21日提交（第六版）都市設計審議報告書（新竹市政府於106年10月6日召開「新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會第211次委員會」，決議：「本案依下列委員及相關單位意見修正後，提送本府相關單位審視確認後通過」，反訴原告於同年10月30日發函予反訴被告，要求反訴被告於11月6日前修正都審報告書圖送反訴原告審閱後再函覆新竹市政府，反訴被告於106年11月3日要求展延修正期間，反訴原告同意延展至11月10日），反訴被告再於106年11月10日提出（第七版，實際為第六版修正一版）都市設計審議報告書（反訴原告於同年12月13日提出審查意見：1至7點【其中1至4點為都審意見，第5至7點為：1樓面中庭開口調整、2、3樓面中庭開口調整，因應都審意見要求退縮一個建築單位，量體減縮，服務核內空間配置應做最有效利用】，要求反訴被告於12月22日前修正後，再提供反訴原告預審），反訴被告又於106年12月21日提出（第八版，實際為第六版修正二版）都市審議報告書（反訴原告於12月27日提出審查意見，認反訴被告就前開5至7點未修正，要求反訴被告於107年1月5日前提送修正後報告書複審），反訴被告於107年1月5日提出函文向反訴原告主張以優先通過都市設計審議為主，反訴原告認反訴被告未依前揭通知確實辦理修正，於107年1月11日要求反訴被告應於107年1月18日前提送修正報告書，反訴被告則於107年1月12日發函重申：「反訴原告要求辦理修正事項部分(即5-7點)屬無法立即更改或無法修改項目，反訴被告已依系爭契約提送第二期報告在先，反訴原告未先於細部設計報告審查通過，卻要求都市設計審議已違約在先，且反訴原告於106年12月13日另提修正事項(其中5-7項為都市設計審議意見外，反訴原告自行另增之需求)，反訴被告已多次反映需整體評估及計算，尤須經過結構技師計算，將於107年1月22日完成」等語，反訴原告則再以107年1月16日竹美行字第1071000170號函（反訴原證一），要求反訴被告於107年1月18日前完成提送修正報告書到館複審，至107年1月18日，反訴被告發函回覆反訴原告：「、、、已於107年1月16日完成相關位置修正並提請結構技師進行結構計算，運算時程14-30天，盡量在107年1月19日紙本文件寄出」，然反訴原告仍於107年1月31日發函予反訴被告主張依系爭契約第16條第1款第6目暨第9目解除系爭契約(見不爭執事項（三）、（四）、（七）至（十）、（十四）、（十六）、（十九）至（二十四））。
2.「第二期細部設計報告書部分」：106年8月1日，反訴被告提送第二期細部設計報告書，106年8月9日反訴原告審查後，於106年8月11日發函通知反訴被告：「、、、二、第二期報告書審查決議如下：(一）請貴所依據新竹市政府都市設計審議及本次會議委員審查意見，以簡潔、低調為原則，檢討修正新建大樓之立面造型、下沉式廣場、玻璃帷幕……等，於8月18日前送修正版本至本館審查同意後，再函送至新竹市政府辦理文資審查及都市設計審議。(二)第二期報告書審查結果：不通過，請依都市設計審議修正結果，重新提送細部設計圖說及預算後，再召開審查會議審查。」，嗣反訴被告於106年8月31日提交第一、二期報告書審查意見修正內容，於107年1月31日以前，第二期細部設計報告書未經反訴原告審查通過。（見不爭執事項（九），本院卷一第129至131頁，本院卷五第97至99頁、第127至159頁）。
（三）反訴被告並無系爭契約第16條第1款第6目規定之情形
1.系爭契約第7條一、2-2:約定：「廠商應於第1期報告書送機關審查通過後起90個日曆天内，提交第2期報告書1式5份至機關，其内容應含行政區（含中庭)新建工程之細部設計相關書圖如細部設計圖、工程預算書(含單價分析表、數量計算表）、施工說明書及施工規範(材料規範與技術規範）等；本工程設計及相關附屬工程設計等方案之細部設計詳圖、結構設計圖及結構計算書、平面圖、位置圖、縱橫斷面圖、細部詳圖，須由相關技師簽證。廠商應於第2期報告書送機關審查通過後起90個日曆天内，完成提送都市設計審議、建築審査許可(含拆除併建造執申請、五大管線送審）通過。」。而系爭契約第16條第1款第6目規定：「乙方（即反訴被告）履約，有因可歸責乙方（即反訴被告）之事由，致延誤履約期限，情節重大，甲方（即反訴原告）得以書面通知乙方（即反訴被告）終止契約或解除契約之部分或全部」。
2.解讀兩造所為契約約定，系爭契約第二期之履約順序應為：「反訴被告應於第1期報告書送機關審查通過後起90個日曆天内，提交第2期報告書」，又「第2期報告書送機關審查通過後起90個日曆天内，反訴被告應完成提送都市設計審議、建築審査許可」。依此，關於「第二期細部設計報告書」部分，反訴被告於第一期報告書通過（106年5月3日）後90個日曆天內（即106年8月1日）提送第二期細部設計報告書，就第二期細部設計報告書提出之時間部分，並無遲延之情事；關於「都市設計審議」部分，反訴被告所提出之第二期細部設計報告書，既未經反訴原告審查通過，則就「都市設計審議」部分履約期限計算之起點即「第2期報告書送機關審查通過」之條件，始終並未成就，當亦難認反訴被告就此部分有何遲延情事；末查，系爭契約第7條一、（一）部分，亦僅約定「乙方（反訴被告）應於決標日起22月內完成規劃設計工作」，自106年3月3日決標日起算至107年1月31日為止，亦尚未逾22月，實難認反訴被告就系爭契約第二期細部設計報告書或都市審議計畫部分，有何遲延履行之情事。
3.再依系爭契約之具體進展時程而言，新竹市政府於都市設計審議書面審查（即反訴被告提送第一至五版都市設計審議報告書）之回函中，並未具體要求反訴被告應修正回復之時間，然反訴被告於接獲修正意見後，均能於4至6週內予以修正並回復，新竹市政府於106年10月6日召開大會審查後，其結論亦為：「本案依下列委員及相關單位意見修正後，提送本府相關單位審視確認後通過」，並未指定回復之期間，此後反訴原告於106年10月30日以後，單方要求反訴被告應先提交都市設計審議修正後報告書至反訴原告處預審，除要求反訴被告就都市審查意見予以修正外，另就建築物結構體部分提出修正之要求，反訴被告亦均能依反訴原告之要求，於期限內予以具體之修正意見或回復，實難認反訴被告就系爭契約第二期細部設計報告書或都市審議計畫部分，有何可歸責於反訴被告導致遲延履行之情事。
4.反訴原告雖主張反訴被告有系爭契約第16條第1款第6目：「有因可歸責乙方（反訴被告）之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情節，然依前所述，反訴被告就系爭契約第二期細部設計報告書或都市審議計畫部分，並無重大遲延履行之情事。至於反訴被告所提出之「服務實施計畫書」中，雖曾記載「都市設計審議」部分預估辦竣時點為「106年4月29日」（見不爭執事項（二）），然依系爭契約第8條規定，反訴被告所提出之「服務實施計畫書」，應僅解為反訴被告「履約管理」環節中，自我檢核、預估進度措施之一部份，此由上開「服務實施計畫書」中，記載內容：「都市設計審議50日，掛件15日，審議35日」亦可推知，蓋「都市計畫審議」是否、何時、需時多久通過，本即非本件契約兩造所能掌控之事，本無從於契約中預定之，上開計畫書中記載「都市設計審議50日，掛件15日，審議35日」等語，顯無拘束契約雙方之效力；再者，反訴原告機關本身製作之「歷史美學園區整體設計委託案履約管理時程」文件，就反訴被告於106 年4 月28日提送第1期報告書，反訴原告亦係依據系爭契約第7 條第1 項第1款予以審核，並於106 年5 月15日依據系爭契約第5 條第
1 項第1 款給付契約價金、反訴被告於106 年8 月1 日提交第2 期報告書，反訴原告係依據系爭契約第7 條第1 項第1 款予以審核（見兩造不爭執事項（二十四之一），亦可知反訴原告於兩造契約存續中，亦非以「服務實施計畫書」所記載之相關時程對反訴被告為履約之要求；末查，倘若反訴原告於兩造契約存續中，確實認系爭契約之履約順序係以「服務實施計畫書」為準，依「服務實施計畫書」記載之內容，「都市設計審議（17/4/29）」應於「辦公大樓細部規劃設計（17/8/12）」前完成（見本院卷五第61頁），何以反訴被告於106年9月5日、106年9月26日、106年10月26日、107年1月5日反覆要求反訴原告調整契約履約順序為「1.都市設計審議。2.辦公廳舍初步設計審查、細部設計審查」時，反訴原告之回復，均為「不予同意，應依契約為準」？（見兩造不爭執事項（十三）、（十五）、（十八）、（二十二））由前所述，可知悉反訴原告依「服務實施計畫書」內容，主張反訴被告未能於106年4月29日前完成都市計畫審議，即有延誤履約之情形，顯屬無理由。
（四）反訴被告並無系爭契約第16條第1款第9目、第11目規定之情形
1.系爭契約第16條第1項第9目、第11目約定：「乙方（反訴被告）審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者；乙方（反訴被告）未依契約約定履約，自接獲甲方（即反訴原告）書面通知之次日起10日內仍未改善者，甲方（即反訴原告）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部」。
2.依系爭契約履約之整體過程觀察，就第二期「都市審議計畫」部分，新竹市政府於5次書面審查中，均未給予該計畫「審查不通過或不合格」之結論，而僅提出意見要求反訴被告予以修正，於106年10月6日大會審查後，決議內容為：「本案依下列委員及相關單位意見修正後，提送本府相關單位審視確認後通過」（本院卷五第105至106頁），亦未給予「審查不通過或不合格」之結論。又「都市審議計畫」之審核單位為新竹市政府，反訴原告為建築案主，本無審核上開計畫之權利，然反訴原告於該次大會審查後，於106年10月30日發函通知反訴被告上開決議結論時，卻一併要求反訴被告「將修正都審報告書圖送反訴原告審閱後再函覆新竹市政府」，已難認有所憑據，此後，反訴被告配合提送修正後都市審議計畫報告書（第六版修正一版、第六版修正二版）予反訴原告後，依反訴原告106年12月13日回函、106年12月27日回函內容可知，反訴原告就反訴被告依都市審議委會意見修正部分（即審查意見表第1至4點部分，本院卷一第162頁），已無其他意見，反訴原告於107年1月31日解除系爭契約前，新竹市政府亦未曾再就都市審議計畫為審查，實難認「都市計畫審議」部分有何「審查、查驗或驗收不合格」之情形。
3.就「第二期細部設計報告書」部分，反訴被告於106年8月1日提送第二期細部設計報告書後，反訴原告於106年8月9日審查，並於106年8月11日發函通知：「、、、二、第二期報告書審查決議如下：(一）請貴所依據新竹市政府都市設計審議及本次會議委員審查意見，以簡潔、低調為原則，檢討修正新建大樓之立面造型、下沉式廣場、玻璃帷幕……等，於8月18日前送修正版本至本館審查同意後，再函送至新竹市政府辦理文資審查及都市設計審議。(二)第二期報告書審查結果：不通過，請依都市設計審議修正結果，重新提送細部設計圖說及預算後，再召開審查會議審查。」等語，並未直接給予「審查、查驗或驗收不合格」之評論，而係要求反訴被告修正後再重新提送細部設計報告書。依卷內反訴原告所提出之資料，反訴被告於106年8月31日提交第一、二期報告書審查意見修正內容後，至107年1月31日反訴原告解除契約前，就第二期細部設計報告書部分，反訴原告並未再為具體之審核結果，自亦難認定「第二期細部設計報告書」部分有何「審查、查驗或驗收不合格」之情形。
4.再者，反訴原告雖主張反訴被告就都市設計審議計畫中之景觀植栽、無障礙設施、防救災措施規劃、新竹公會堂部分始終未能為具體改善；就第二期細部報告書未能提出技師簽證等語，然而：
⑴關於新竹市政府各處就本案景觀植栽計畫、無障礙設施、
防救災措施規劃、公會堂之都市設計書面審議意見，反訴被告均已於歷次修正版本中逐項、逐點予以回應（或依審議意見修正圖面，或釐清機關之疑問，或為專章之檢討）（見本院卷一第235頁、第239頁、第247頁、第255頁、第261頁），而細譯歷次書面審議意見之內容，新竹市政府各處提出修正意見或建議後，就反訴被告所提出之修正內容或說明，並無再指責反訴被告未針對其提出之修正意見或建議予以回應之情形，至106年10月6日大會審查時，亦僅再就景觀植栽部分另提出歷次審議中未曾提出之修正意見（見本院卷五第103頁），該次大會後，反訴原告於106年10月30日、106年12月13日、106年12月27日、107年1月11日發函予反訴被告要求其修正之內容中，並無關於景觀植栽、無障礙設施、防救災措施規劃之意見（見本院卷一第157頁、第162頁、第163頁、第165至166頁），而反訴被告依反訴原告要求提出修正後都市審議計畫報告書（第六版修正一版、第六版修正二版）後，反訴原告於106年12月27日函文內容中，亦無其他關於因應都市設計審議部分應修正之意見，反訴原告主張反訴被告就本案景觀植栽計畫、無障礙設施、防救災措施規劃、公會堂之都市設計書面審議意見未能如期如質為修改等語，顯屬無據。
⑵再者，反訴原告不爭執兩造曾於106年8月22日、8月31日兩
次與文化部資源司司長開會之事實（不爭執事項第（十一）、（十二）），比較觀察兩造於106年8月22日與文化部資源司司長召開會議討論前後，都市設計審議報告書整體規劃圖面（見本院卷一第269頁、第271頁），確有變動較大之事實，除平面縮小、佈局重新配置，立面亦形成階梯式佈局，反訴原告雖否認曾於上揭會議後要求反訴被告就系爭契約行政大樓之結構予以變更，然反訴被告於招標時提出之規劃圖面（原證19，本院卷一第269頁），若未經過委託機關即反訴原告之同意或要求，當無甘冒違約風險，自行為巨幅變更之動機，而反訴被告提出修正之規劃圖面，亦經反訴原告於106年10月30日以後為多次審查，倘若該圖面修正並非反訴原告同意或要求之變更，反訴原告於發函予反訴被告之函文內容中，又何以從未指責或要求反訴被告說明圖面任意變更之情事？反訴原告於本案訴訟中，單方面否認曾於司長會議後要求反訴被告變更設計等語，顯難採信。依此，反訴被告主張系爭契約第二期辦公大樓細部設計部分，因前述圖面大幅更改，結構、機電亦須重新設計，始未能於反訴原告所要求之時間提出結構技師簽證，並已就需結構技師進行結構計算之時間予以說明，並無於通知期限內不依規定辦理之情事等語，應屬有據，反訴原告主張反訴被告未於第二期報告書提出結構技師簽證，具可歸責之事由等情，亦難採信。
5.末查，反訴原告於107年1月31日解除契約之函文內容中，並未提及反訴被告具系爭契約第16條第1款第11目規定之情形，於本案訴訟中始以該條款主張解除契約，已有可議之處，再者，反訴原告於本院言詞辯論終結前，亦始終未指明反訴被告有何違反系爭契約第16條第1款第11目規定之具體情事，此部分亦難認為有理由，附此敘明。
（五）依前所述，本件反訴原告持以解除契約之理由，與系爭契約第16條第1款第6目、第9目或第11目之要件均屬不符，其主張依上開契約條文約定，解除契約並依民法第259條第1、2款規定請求反訴被告返還第一期價金38萬4000元及遲延利息，顯屬無據，應予駁回。
五、綜前所述，反訴原告對反訴被告之請求，並無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
民事第二庭 法 官 張詠晶以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
書記官 蔡美如