臺灣新竹地方法院民事判決 108年度訴字第161號原 告 劉興城訴訟代理人 吳聖欽律師被 告 賴木煥訴訟代理人 姜震律師被 告 謝厚宋兼 上 一人 謝厚山訴訟代理人被 告 謝厚強
劉家沐上列當事人間遷墓還地等事件，本院於民國108年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告賴木煥應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地上，如附圖所示A1部分（面積125 平方公尺）之地上物拆除，及將同段917 地號土地上，如附圖所示D1部分（面積314 平方公尺）混凝土道路及平台刨除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。
二、被告劉家沐、賴木煥應將坐落新竹縣○○鎮○○○段000 地號土地上，如附圖所示B1部分（面積129 平方公尺），及同段200-2 地號土地上，如附圖所示B2部分（面積23平方公尺）之地上物拆除；及應將同段917 地號土地上，如附圖所示E1部分（面積77平方公尺）、同段916 地號土地上，如附圖所示E2部分（面積25平方公尺）、同段200-2 地號土地上，如附圖所示E3部分（面積10平方公尺）及E4部分（面積1 平方公尺）之混凝土道路刨除；並將上開土地返還原告及其他全體共有人。
三、被告謝厚宋、謝厚山、謝厚強應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號土地上，如附圖所示C1部分（面積159 平方公尺），及同段917 地號土地上，如附圖所示C2部分（面積17
2 平方公尺）之墳墓遷移，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。
四、訴訟費用由被告賴木煥負擔六分之三，被告劉家沐負擔六分之二，被告謝厚宋、謝厚山、謝厚強負擔六分之一。
五、原告假執行之聲請駁回。事 實 及 理 由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款定有明文。經查，就附圖編號B1、B2所示地上物，屬於何人所有，被告賴木煥稱：「坐落土地和鐵皮屋是劉家沐整個賣給我，我借給劉家沐使用」（本院卷㈠第253 頁），是被告賴木煥係B1、B2地上物事實上處分權人，被告劉家沐係借用人而直接占有前開地上物，被告賴木煥、劉家沐均屬占用共有土地，原告就此部分追加賴木煥為被告，且賴木煥亦進行言詞辯論程序，未為反對之陳述；又如附圖所示E2部分，則屬擴張應受判決之事項。原告變更聲明如主文第2 項所示（本院卷㈠第201 頁、卷㈡第4 頁），與上開規定無違，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地（下稱917 地號土
地）為原告（應有部分48分之1 ）與被告賴木煥（應有部分12分之1 ）、被告劉家沐（應有部分64分之1 ）、及劉守生等其他共有人分別共有。同段917-1 地號土地（下稱917-1地號土地）為原告（應有部分48分之1 ）與被告謝厚宋（應有部分48分之1 ）、謝厚山（應有部分48分1 ）、謝厚強（應有部分48分之1 ）、劉家沐（應有部分64分之1 ）、及劉守生等其他共有人分別共有。同段200-2 地號土地（下稱200-2 地號土地）為原告（應有部分48分之1 ）與被告劉家沐（應有部分64分之5 ）、及劉守生等其他共有人分別共有。
同段916 地號土地（下稱916 地號土地）為原告（應有部分48分之1 ）、被告劉家沐（應有部分16分之1 ）、及劉守生等其他共有人分別共有（上開4 筆土地，以下分稱各地號或合稱系爭土地）。且共有人間並無分管協議存在。
㈡被告賴木煥未經全體共有人同意，在917 地號土地，興建二
層鐵皮屋及鋪設道路及平台，如附圖所示A1部分（面積125平方公尺）、D1部分（面積314 平方公尺）。
㈢被告劉家沐未經全體共有人同意，在917 地號土地，興建一
層鐵皮屋，如附圖所示B1部分（面積129 平方公尺），及在200-2 地號土地，興建一層鐵皮屋，如附圖所示B2部分（面積23平方公尺），及在917 地號、916 地號、200-2 地號土地上鋪設道路，如附圖所示E1部分（面積77平方公尺）、E2部分（面積25平方公尺）、E3部分（面積10平方公尺）、E4部分（面積1 平方公尺）。嗣被告劉家沐將上開地上物及道路出賣予被告賴木煥，被告賴木煥再將上開地上物及道路借予被告劉家沐使用，是被告劉家沐為直接占有人、被告賴木煥為間接占有人。
㈣被告謝厚宋、謝厚山、謝厚強等3 人（下稱被告謝厚宋等3
人）於民國97年7 月1 日取得917-1 地號土地應有部分各48分之1 ，但對於917 地號土地則無任何應有部分。被告謝厚宋等3 人未經全體共有人同意，擅自於917-1 地號土地上，如附圖所示C1部分（面積159 平方公尺）、917 地號土地上，如附圖所示C2部分（面積172 平方公尺），興建渠等之被繼承人謝威雄、謝麥秀英之墳墓乙座，有現場照片可參。而917-1 地號土地共有人劉銘章曾經受其他共有人之託，寄發存證信函予被告謝厚宋等3 人，請求渠等回復土地原貌未果。
㈤上開被告等既各別或共同無權占有前揭各筆土地，原告自得
依據民法第767 條第1 項、第821 條規定，提起本件訴訟，請求被告等拆除地上物及返還土地。並聲明：如主文第1 至
3 項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告等人則以：㈠被告賴木煥：97年4 月13日即向劉家沐購買917 地號土地，
是劉家沐分管的地方，當時即有工寮存在。在917 地號土地上之地上物為鐵皮結構2 層樓房屋，是供農忙時休息之用及放置農耕工具及雜物。雖原告否認917 地號土地為劉家沐所分管使用，然依據61年7 月27日買受人劉興業與出賣人劉細苟（即被告劉家沐的叔公）間之不動產買賣契約書（本院卷㈠第159-163 頁），其上載明：「依附圖紅線圈內之乙方兄弟分書分定界取得之土地買賣是實…」，足認劉氏宗親上幾代人，就系爭土地早有分管之事實。另依據49年農曆閏6 月
5 日劉羅長妹與劉金興（原告之祖父）之買賣契約書（本院卷㈡第22頁），亦載明：「日後倘有相續交換之事…」、收據上載明：「上橫坑所有水田…」，亦足證有分管協議之事實，且劉羅長妹之子劉家裕迄今仍在所買受之912 、908 之
1 地號土地上養豬，只是尚未辦理土地所有權移轉登記而己等語置辯。並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡被告劉家沐：劉氏有四大房，就四大房共有之新竹縣上橫坑
段土地及燥坑段土地，自伊祖父輩就一直有分管協議，系爭土地分歸伊這一房管理使用。伊在自己分管之917 之1 地號土地上蓋祖墳，蓋到約三分之一左右，因自己的房屋失火燒燬，沒有錢繼續蓋，就將祖墳賣給被告謝厚宋等3 人。伊亦有將917 地號土地賣給賴木煥，買賣土地時都有通知其他共有人是否行使優先承買權，其他共有人都沒有意見，可見確有分管協議之存在。又伊於102 年間自堂弟取得917 地號土地部份持分，工寮只是放東西而已，分管到的土地還在種植水果，希望可以保留等語置辯。並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈢被告謝厚宋等3 人：風水祖墳是地主劉家沐先蓋至三分之一
，之後將未完成的祖墳及其坐落的917-1 地號部分土地賣給伊等，伊等接續完成祖墳，不知祖墳有占用917 地號土地等語置辯。並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
三、兩造不爭執事項：㈠原告起訴主張㈠所示之地號及登記分別共有情形（但爭執有分管協議）。
㈡依本院107 年9 月3 日現場履勘筆錄（本院卷㈠第102-103
頁）及新竹縣竹北地政事務所複丈成果（詳附圖），系爭土地上之地上物暨現占有使用情形為：
⒈被告賴木煥占有使用如附圖所示A1部分及D1部分，為A1部分及D1部分之處分權人。
⒉被告劉家沐、賴木煥占有使用如附圖所示B1部分、B2部分、
E1部分、E2部分、E3部分、E4部分。此部分原為被告劉家沐興建，嗣出賣予被告賴木煥，復經被告劉家沐向被告賴木煥借用。
⒊被告謝厚宋等3 人占有使用如附圖所示C1部分及C2部分。該
墳墓安葬之人為被告謝厚宋等3 人之父母（本院卷㈠第54-56頁）。
㈢劉氏宗親共有4 大房，世系如本院卷㈠第225-227 頁所示。
被告劉家沐屬第一房、後引證人劉兆煌屬第二房、證人劉承宗屬第三房、證人劉增金屬第四房。
四、本院之判斷：被告賴木煥、謝厚宋等3 人均係向被告劉家沐購買土地應有部分及地上物，被告劉家沐則辯稱就系爭土地早有分管協議，系爭土地分歸伊管理使用，故並非無權占用，且得自由處分予被告賴木煥、謝厚宋等3 人使用。是本件爭點厥為：系爭土地之共有人（或其被繼承人）就系爭土地是否確有分管協議？且分歸被告劉家沐使用？被告等主張有分管協議存在，既為原告所否認，依民事訴訟法第277 條規定，應由被告等就其所辯此一有利於己情事，負舉證責任。經查：
㈠共有物分管協議，係共有人就共有物管理方法所成立之契約
。依98年1 月23日修正前民法第820 條第1 項規定，應由共有人全體共同協議訂定之；依98年1 月23日修正後民法第82
0 條第1 項規定，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依被告劉家沐所辯系爭土地自伊祖父輩就有分管協議等語，時間應在民法第820 條98年1 月23日修正之前，是本件應適用修正前規定，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度台上字第1902號判決意旨參照) 。
㈡證人劉增金（劉氏第19世，第四房）於108 年1 月22日具結
證述：我名下土地是祖產分下來的，我父親去世以後，繼承而來，在關西鎮一個山裡面○○○鎮○○○段有、燥坑段也有，都是全體繼承人共有的，這些繼承而來的土地，我不清楚有沒有共有人做分管協議，連土地在哪裏我都不知道，我父親也沒有交代分管哪裡，我只知道土地是共有的，（提示附圖）劉家沐○○○鎮○○○段有一些土地是他分管到的，這件事我不清楚等語（本院卷㈠第241-243 頁）。本院審酌證人劉增金的輩分高於被告劉家沐（劉氏第20世，第一房），對於系爭土地之前代人使用現況，應比被告劉家沐更有可能知悉，然證人劉增金已明確證稱其未曾聽聞系爭土地有分管協議、其父親亦無交代繼承來的土地分管何處、也未曾聽說被告劉家沐分管系爭土地，是被告劉家沐所辯系爭土地自伊祖父輩就有分管協議，難以遽信。
㈢證人劉承宗（劉氏第20世，第三房）於108 年1 月22日具結
證述：（提示附圖）我是系爭土地共有人之一，取得應有部分之方式，一部分是買賣，77年我向大房劉家沐的叔叔劉守福購買劉守福的持分16分之1 ，另外16分之1 是我父親移轉（贈與）過來的，我總持分是8 分之1 ，因為當初我有自耕農身分。自77年以來，我取得土地應有部分之後，共有人之間並沒有約定分管，父親過戶給我之前，也沒有分管協議，包含我堂叔劉守福都是共有的，劉守福賣持分給我時沒有指定是分管哪一塊。共有人沒有同意興建如附圖所示的房屋和墳墓，發現有房屋和墳墓後，宗親曾要求劉家沐拆除，他假分管之名，行占有之實等語（本院卷㈠第244-247 頁）。本院審酌證人劉承宗名下土地其中一部分係向劉守福購買，劉守福為第19世，輩分高於被告劉家沐，且與被告劉家沐同屬第一房，若四大房果有分管協議，衡情劉守福不致於出賣持分予證人劉承宗卻故意不指明分管位置，況若系爭土地已有分管協議由被告劉家沐使用，證人劉承宗豈可能另行花費金錢向劉守福購買業經被告劉家沐分管而排斥其他共有人使用的土地？可見共有人就系爭土地並無分管協議。
㈣被告劉家沐所舉另名證人劉兆煌（劉氏第20世，第二房），
雖於108 年1 月22日具結證稱：我是50年次出生，從小到高中都在祖先留下的土地耕作，包括上橫坑段及燥坑段，種植茶葉、橘子等。四大房所分管的土地，我基本上非常清楚，界線迄今都可以清楚的指出來，以附圖來說（917 地號土地往南，比922 地號更南邊的土地才是山頂），最山頂是二房劉坤榮所分管的茶園、橘子園，接下來是我父親分管的橘子園，也就是917 、922 地號土地再往南的土地。第一房是延著917 、922 往南，從山上下來的是第一房，我記得是堂哥劉家德分到；我小時候，922 、917 地號土地是伯父劉金祿，也就是劉家沐的父親在耕作的；再接下去，往北916 地號土地，有一個老房屋，是我堂哥劉家昌居住；再往北如附圖編號A1房屋右下方，有很多梯田，也是劉家昌耕作，200 地號土地應該還是劉家沐他們的；912 地號土地往東，就是第三房伯父劉雙桂、劉守生他們的老房屋與其分管土地所在；二房比較多的土地是在燥坑段；四房我比較少接觸，但我知道在燥坑段的土地，他們很久以前就賣給劉興業，這是我小時候聽父親講的，在我懂事之前，四房就已經賣掉但還沒有分割過戶，因為當初是第四房管理的，所以才可以買賣。我沒有看過父親或祖父持有書面的分管協議書，但我從小在山上，在分到的土地耕作，一直到搬離開，都是跟宗親相處愉快，其他房的宗親對我們耕種的位置不曾有任何意見過，這中間我們四大房都各自有買賣分管的土地過，事實已經存在
50、60年，不知道為何堂兄弟之間會有這樣的爭議等語（本院卷㈠第250-253 頁）。惟當本院進一步詢問證人劉兆煌「上述是所見實際占用的情形，但本件爭執的是實際占用的人，有沒有經過其他共有人的同意，無論是口頭同意還是書面同意，怎麼知道實際占用的人或他的父親或是祖父是經過其他共有人的同意？」，證人劉兆煌則稱：我小時候大約5 歲時，我祖父就過世了，是常聽我的父親和伯父說，我們分管土地是用抽籤的，我父親以前跟我講過幾次，因為四大房是已經分開的，所以我們這一房的父親和伯父才能夠繼續往下分，四大房在我祖父的年代就已經分好的，這是很明確的，劉家沐在那邊種植30多年橘子的土地，為何現在才找他說沒有分管，劉興業50幾年買到現在，也是在他的土地上種植，雖然我沒有看到書面的協議書，但我的父執輩在抽籤的時候，都是透過協商和同意的等語（本院卷㈠第251-252 頁），可見證人劉兆煌自信四大房已有分管協議，顯係年幼之際單純聽聞父親及伯父所述，並非親見親聞其事。縱使本院採信證人劉兆煌所述四大房各自使用位置如上，然共有物分管協議，係共有人就共有物管理方法所成立之契約，且依修正前民法第820 條規定須經全體共有人同意，揆諸證人劉兆煌上開證詞，對於劉氏四大房名下究竟有哪些地號土地？總面積多少？各房應得面積各多少？參與協議之人有哪些人？各自分管的具體位置、面積、界限為何？等等重要事項均付諸厥如。劉氏四大房其中僅有兩房（被告劉家沐所屬第一房及證人劉兆煌所屬第二房）稱有分管協議，另兩房（證人劉承宗所屬第三房、證人劉增金所屬第四房）則稱沒有分管協議，是系爭土地未經「全體」共有人同意分歸被告劉家沐管理使用之事實，即堪認定。
㈤被告賴木煥所舉另名證人劉邦淇，則已明確證述對於系爭土
地完全沒有印象，其父親劉興業購買燥坑段土地時，跟本件上橫坑段土地沒有任何關係等語（本院卷㈡第37頁），是證人劉邦淇之證詞於本件無證據價值。另被告賴木煥雖聲請本院傳喚劉家裕到庭為證，欲證明原告之祖父劉金興將土地持分出賣予劉家裕之母親劉羅長妹，契約有記載「日後倘有相續交換之事…」、「上橫坑所有水田…」字樣，可見有分管協議乙節，然本院審酌被告賴木煥提出所謂契約乃半頁殘缺不全之契約，亦無前後文可資比對，另半頁收據字跡明顯不同，原告業已否認上開私文書之真正，況且契約、收據俱無記載所買賣土地之地號，難認與本件系爭土地有關，認無傳喚必要，附此敘明。
㈥再者，「共有人基於分管契約得就共有物之特定部分為占有
使用、收益，該分管契約且得對抗其餘共有人之後手，乃因其就共有物有應有部分使然。一旦喪失其共有物之應有部分，其依該分管協議，所得行使之權利即失所附麗，不得再對其後手或其他共有人主張分管契約上之權利（最高法院84年度台上字第2886號判決意旨參照）。證人劉兆煌雖於107 年
8 月9 日具結證稱：917 地號、917-1 地號、200-2 地號，是屬於劉家沐分管，他一開始就有應繼分等語（本院卷㈠第94-95 頁），然依卷存系爭土地登記謄本所示，被告劉家沐遲至102 年4 月30日始因買賣而取得917 地號土地應有部分64分之1 （本院卷㈠第65頁），可見被告劉家沐於102 年之前已將因繼承取得之系爭土地應有部分移轉他人，縱算系爭土地曾有分管協議，參酌前引最高法院判決要旨，被告劉家沐喪失應有部分之後即不得再主張分管協議之權利。被告賴木煥、謝厚宋等3 人自亦無從繼受被告劉家沐之分管協議權利。
㈦尤甚者，經本院現場履勘，被告劉家沐占用土地之地上物鐵
皮屋、混凝土道路、墳墓，遍布於917 地號土地北、中、南各處，917 地號土地面積廣達12,377平方公尺，若加上占用範圍所及之917- 1地號、200-2 地號、916 地號土地，面積甚大。是以，被告劉家沐究係基於何種法律權源（即被告劉家沐持有哪些地號土地、應有部分、換算成面積為若干平方公尺），使被告劉家沐得以分管偌大範圍之土地？上情均未見被告劉家沐舉證以實，徒以空口辯稱有分管協議、系爭土地分歸其使用云云，實無可取。
㈧末按「請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被
告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。貸與人係經由借用人維持其對借用物之事實上管領力，依民法第941 條規定為間接占有人，不失為現在占有人，借用人依其自己之使用目的而占有，則係直接占有人，並非貸與人之占有輔助人」（最高法院90年度台上字第2217號判決意旨參照）。本院於107 年9 月3 日現場勘測時，就附圖B1、B2房屋為何人所有，被告劉家沐稱：是我本人親自蓋的，作為放置農具使用，有時候農作物收成比較忙的時候，會暫時住在這裡，二棟房屋所坐落的土地，都已經賣給賴木煥了等語（參閱照片編號7 、8 、9 ，本院卷㈠第112-114 頁）；被告賴木煥亦稱：劉家沐將上開二棟房屋所坐落的土地賣給我的時候，二棟房屋已經存在，但期間有發生火災，燒燬一部分建物，之後大約98年間，建物因會漏水，劉家沐又自行出錢修繕房屋，變成現況的樣貌，附圖B1、B2房屋及坐落之土地，是劉家沐整個賣給我，我借給劉家沐使用等語（本院卷㈠第103 、253 頁）。綜上以觀，被告賴木煥係B1、B2地上物事實上處分權人，被告劉家沐係借用人而直接占有前開地上物，被告賴木煥、劉家沐均屬無權占用系爭土地之人，原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告賴木煥、劉家沐拆屋還地，洵屬有據。
五、綜上所述，被告等人就其所辯共有人對系爭土地早有分管協議且分歸被告劉家沐管理使用此一有利於己之情事，舉證不足，被告等人既未經全體共有人同意使用系爭土地，自屬無權占用無訛。是以，原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告等人將無權占用系爭土地之地上物拆除、混凝土道路及平台刨除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
六、至原告聲明願供擔保請准宣告假執行乙節，本院慮及本件執行涉及地上物拆除、墳墓遷移、混凝土道路及平台刨除，一旦執行即告滅失而不可回復之特性，被告等人因假執行恐受不能回復之損害，不宜於訴訟確定前為假執行，爰駁回原告此部分之聲請。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1 項但書。中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
民事第二庭 法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
書記官 謝國聖附圖：新竹縣竹北地政事務所複丈日期107 年9 月3 日土地複丈
成果圖1份