臺灣新竹地方法院民事判決 108年度訴字第180號原 告 倪燦溶
倪森豪共 同訴訟代理人 王志陽律師
王新發律師被 告 陳劉貴花
陳世杰陳淑玲陳淑君陳玲珠上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國109 年2 月11日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹市○○段○○○○○○○○號土地上如新竹市地政事務所民國一０八年七月十二日複丈成果圖所示A 、B 、C、D 、E 、F 、F1、F2、G1、G2、G3、G4、H 、I 、J 、K 、L、M1、M2部分之地上物拆除、移除、刨除，並將土地回復原狀返還原告及全體共有人。
被告應給付原告倪燦溶及倪森豪各新臺幣參萬壹仟參佰貳拾元，及自民國一０八年五月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；其中新臺幣壹萬捌仟陸佰玖拾玖元及利息部分，以繼承被繼承人陳清傳所得遺產範圍內負清償責任。
被告應自民國一０八年五月二十一日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告倪燦溶及倪森豪各新臺幣伍佰貳拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰捌拾肆萬貳仟捌佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹萬零肆佰肆拾元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參萬壹仟參佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項各到期部分，於原告每期以新臺幣壹佰柒拾肆元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人、不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 、5 、7 款分別定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦有明文。查原告起訴時原僅列陳劉貴花為被告，聲明請求：「㈠被告陳劉貴花應將坐落新竹市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地上如起訴狀附圖及附表1 所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、
G 、H 、I 、J 部分之地上物（占用位置與面積，均以實測為準）拆除、移除、刨除，並將土地回復原狀返還原告及全體共有人。㈡被告陳劉貴花應各給付原告倪燦溶、倪森豪如起訴狀附表2 之『原告倪燦溶、倪森豪各得請求之起訴前5年內之不當得利』欄所示金額即新臺幣（下同）55,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項所示土地之日止，按月各給付原告倪燦溶、倪森豪如起訴狀附表2 之『原告倪燦溶、倪森豪按月各得請求之不當得利』欄所示金額即925 元。㈢願供擔保請准宣告假執行。」嗣原告先後具狀增列訴外人陳清傳之其他繼承人陳世杰、陳淑玲、陳淑君及陳玲珠等人為被告，又經本院囑請新竹市地政事務所人員會同至現場勘測及繪製複丈成果圖，原告乃依測量結果更正其聲明第1 項請求拆除及返還土地之範圍，並變更上開聲明第2 項請求遲延利息之起算日，如下述原告訴之聲明所示（見本院卷第40、41、75、76、192 、193 、238 頁）。核原告上開所為，係因測量而確定地上物之位置及佔用土地面積後，補充及更正事實上陳述，於訴訟標的無變更；又屬單純擴張及減縮應受判決事項之聲明，請求之基礎事實仍為同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而所追加之當事人對於訴訟標的亦須合一確定，揆諸前開規定，尚無不合，均應准許。
二、本件被告陳世杰、陳淑玲、陳淑君及陳玲珠等4 人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告部分：
㈠、訴之聲明：
1.被告應將坐落新竹市○○段○○○ ○○○○ ○號土地【合稱系爭土地】上如新竹市地政事務所民國108 年7 月12日複丈成果圖【下稱附圖】所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、F1、F2、G1、G2、G3、G4、H 、I 、J 、K 、L 、M1、M2部分之地上物拆除、移除、刨除，並將土地回復原狀返還原告及全體共有人。
2.被告應給付原告各104,400 元，及自108 年5 月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項所示土地之日止，按月給付原告各1,
740 元。
3.願供擔保請准宣告假執行。
㈡、陳述：
1.原告倪燦溶、倪森豪與訴外人倪燦禮為系爭土地之共有人，應有部分各3 分之1 。詎訴外人陳清傳未經原告同意即擅自占用系爭土地，於其上搭建鐵皮及水泥建物以供「五路財神廟」之用，又搭蓋廁所、置放水塔、金爐及鋪設PC地坪等地上物，實際占用位置如附圖標示A 、B 、C 、D 、E 、F 、F1、F2、G1、G2、G3、G4、H 、I 、J 、K 、L 、M1、M2所示，合計面積711.63平方公尺【合稱系爭地上物】，損及原告對於系爭土地之所有權能。嗣訴外人陳清傳於106 年2 月19日死亡，由其全體繼承人即被告等人繼承系爭地上物之事實上之處分權能。是依據民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條之規定，原告自得訴請被告拆除、移除、刨除前揭地上物，並將土地回復原狀返還原告及全體共有人。
2.又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。參酌土地法第105 條準用第97條規定，租用基地之租金以不超過土地申報地價年息10% 為限。而系爭土地之公告地價均為每平方公尺1,100 元，復依土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條之規定，以公告地價80% 即880 元【計算式：1,100 ×0.8 ＝880 】作為申報地價，是依原告倪燦溶、倪森豪應有部分各1/3 計算，每月獲取相當於租金之不當得利金額各為1,740 元【計算式：711.63㎡×880 元×0.1 ×1/12×1/3 ＝1,740 元】，則原告自得請求被告2 人分別給付「自起訴狀繕本送達翌日起前5 年內相當於租金之不當得利」即104,400 元【計算式：
1,740 元×12月×5 年＝104,400 元】及法定遲延利息，暨「自起訴狀繕本送達翌日起至系爭土地回復原狀返還原告之日止，按月計算相當於租金之不當得利」即1,740 元。
二、被告部分：
㈠、訴之聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡、陳述：
1.被繼承人陳清傳於生前已將系爭地上物等廟產託付予被告陳劉貴花繼承及管理，其他被告4 人均未繼承該等產業，原告請求被告陳世杰、陳淑玲、陳淑君及陳玲珠拆除地上物返還土地及給付不當得利，洵無理由。
2.系爭土地於55年間由倪來居及其兄（原告倪森豪之祖父）因買賣而取得，並登記為各自年幼之子原告倪燦溶、訴外人倪燦禮及倪福坤（原告倪森豪之父）所有，應有部分各3 分之
1 ，惟由倪來居管理。此由倪來居曾於83年12月12日以新竹西門郵局第324 號存證信函謂陳清傳竊佔其所有重測前青草湖段324 、325 地號土地（即重測後之系爭土地）云云，而該函寄件人載明「倪燦溶管理人倪來居」可知，雖未加註倪燦禮及倪福坤，但函中表明占用所有系爭土地之地上物應予拆遷，顯係以系爭土地之管理人身分代表全體所有人為主張。又由陳清傳亦於各年度將租金存入倪來居所有新竹市農會帳戶以觀，倪來居確為系爭土地之管理人，應無疑義。
3.又倪來居雖以前開函文表示陳清傳竊佔系爭土地，惟自陳清傳97年4 月起按年度支付租金予倪來居，迄倪來居於105 年
1 月13日死亡前之8 年間，即未曾再向陳清傳為任何竊佔系爭土地之表示。而陳清傳確實自97年4 月30日起至101 年4月26日止，逐年存款3 萬至5 萬元不等之金錢予倪來居，與租金給付之週期性、規律性相符，合乎經驗法則，否則陳清傳與倪來居無其他因緣存在，上開給付非租金者何？至有2次多給付15,000元及20,000元部分，乃有感於能夠使用系爭土地奉祀神明之恩感而額外追加給付，符合一般人情事理之舉，未可厚非。另105 年2 月5 日給付27,000元不足3,000元，係因倪來居於當年1 月13日逝世，陳清傳體恤其家屬辦理後事需要金錢，故籌款提前給付所致。由上述事實，足知陳清傳與系爭土地管理人倪來居間就系爭土地確有成立租賃關係，因未以字據訂立，屬不定期租賃關係，且係租用土地建築房屋使用，依土地法第103 條規定，不得任意收回，原告請求被告拆屋還地並給付相當於租金之不當得利，殊無理由。
4.再被告陳劉貴花已於108 年7 月11日將106 年至108 年度每年3 萬元租金、105 年度尚欠之3,000 元及另補貼利息3,00
0 元，合計96,000元，按所有權人各3 分之1 即32,000元，分別以存證信函寄予原告2 人及訴外人倪燦禮，均經收受，依民法第309 條第1 項規定，已生清償效力。嗣後原告律師再來函表示因不承認租約故不受領云云，惟藉詞不願寄回被告而繼續持有，在客觀上仍與受償無異。
5.退步言之，縱認原告請求有理由，惟依民法第1148條第2 項之規定，被告亦僅於廟內有價值之物的價值範圍內負限定繼承之責，原告請求超過繼承財產範圍價值部分，應無理由。
三、得心證之理由：原告主張系爭地上物占用其共有之系爭土地，為被告所不爭執，惟以系爭地上物原屬訴外人陳清傳所有，陳清傳於106年2 月19日死亡之前已將系爭地上物等廟產託付被告陳劉貴花繼承及管理，故其餘被告4 人均無繼承或占有系爭地上物，且陳清傳生前與被告倪燦溶、共有人倪燦禮之父、被告倪森豪之叔公即系爭土地之管理人倪來居，口頭就系爭土地訂有租賃契約，並按年繳付租金，故非屬無權占有，原告自不得請求拆屋還地，被告亦毋須給付相當租金之不當得利等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠原告應否以陳世杰、陳淑玲、陳淑君及陳玲珠等4 人為共同被告訴請本件拆屋還地？㈡系爭地上物占用系爭土地有無合法權源？原告請求被告等人拆除系爭地上物並返還系爭土地予全體共有人，有無理由？㈢原告請求被告等人給付相當於租金之不當得利，是否有據？茲分述如下：
㈠、原告應以被繼承人陳清傳之全體繼承人即被告5 人為被告提起本訴，方為合法。
1.按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有（民法第1151條）；且公同共有人對共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（民法第828 條第2 項），非任何一人所得私擅處分。故如非得公同共有人全體之同意，即應由公同共有人全體起訴或被訴，其訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定（最高法院92年度台上字第1535號判決要旨參照）。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院85年度台上字第3077號判決要旨參照）。
2.查未辦保存登記之系爭地上物（包括五路財神廟）由被繼承人陳清傳生前興建所有，為被告陳劉貴花於臺灣新竹地方檢察署108 年度偵字第5996號竊佔案件所自承，有該案檢察官不起訴處分書附卷可按（見本院卷第207 頁），陳清傳已於
106 年2 月19日死亡，被告5 人為其繼承人，均未向法院聲明拋棄繼承等情，有陳清傳之除戶戶籍謄本、繼承系統表、被告等人之戶籍謄本及本院依職權調查之本院民事紀錄科查詢表在卷為憑（見本院卷第39、44至51頁）。被告陳劉貴花雖辯稱陳清傳於生前已將系爭地上物等廟產託付予被告陳劉貴花繼承及管理，惟未提出任何證明以實其說，難認可採。從而，被告等人因繼承而公同共有系爭地上物之事實上處分權，並就系爭地上物有拆除權限，再揆諸前揭說明，就系爭地上物之拆除行為，在被告等人間即有合一確定之必要，原告當須以其全體共同被訴，且依民事訴訟法第255 條第1 項但書第5 款之規定，縱於訴狀送達後，原告仍得於訴訟進行中，追加原非當事人之陳世杰、陳淑玲、陳淑君及陳玲珠等
4 人為被告，俾使當事人適格。
㈡、被告共有之系爭地上物占用系爭土地欠缺合法權源，即屬無權占有；原告依民法第767 條第1 項前段及中段、第821 條之規定，請求被告除去系爭地上物，並將占用之系爭土地回復原狀返還予原告及其他共有人全體，為有理由。
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決要旨參照）。本件被告對於原告為系爭土地共有人及其所有之系爭地上物占用系爭土地之事實既不爭執，而僅以非無權占有為抗辯，自應就其占有系爭土地係有正當權源之有利於己之事實負舉證責任。
2.被告辯稱被繼承人陳清傳於97年4 月間與系爭土地之管理者即原告倪燦溶之父、原告倪森豪之叔公倪來居口頭成立租賃契約，並自該年4 月30日起至105 年2 月5 日止，按年度給付3 萬元至5 萬元不等之租金至倪來居開立於新竹市農會之帳戶，故非無權占有系爭土地等語，並提出無摺交易明細單、佔用補償金收款憑證、新竹西門郵局第324 號存證信函等件為憑（見本院卷第71至74、121 、141 ）。經查，系爭土地之現共有人倪燦溶及倪燦禮2 人係於55年7 月27日以買賣為原因登記取得應有部分各3 分之1 、倪森豪係於93年4 月
2 日經由其父倪福坤之贈與而登記取得應有部分3 分之1 ，有系爭土地登記謄本、查詢資料及地籍異動索引可稽（見本院卷第14、15、28至31、95頁），與原告所陳系爭土地原係倪燦溶、倪燦禮及倪福坤向他人買受而以各3 分之1 持分登記為所有權人，嗣倪福坤再於93年間將其應有部分贈與移轉登記予倪森豪之情相符，可見在被告所稱97年間與倪來居成立租賃契約當時，倪來居並非系爭土地所有權人甚明。縱認倪燦溶、倪燦禮取得系爭土地所有權當時年僅12歲及10歲，應無足夠資力購買系爭土地，實際上係如被告所言，由倪來居與其胞弟即倪福坤之父共同出資購買，並分別登記為倪燦溶、倪燦禮及倪福坤所有，再由倪來居以管理者身分與陳清傳成立租賃契約等情為真，然而畢竟倪來居與倪福坤之父均各有出資，並將所有權分別登記為各自兒子名下，依通常情形或形式上，難逕認倪來居得單獨就系爭土地之全部為管理、出租之行為。且觀上開新竹西門郵局第324 號存證信函，倪來居雖以管理人自居，但寄件人僅倪燦溶一人，並非全體共有人，且其目的係為全體共有人之利益催告陳清傳速將竊佔之土地拆遷返還，與出租共有土地之事完全無涉，實不得據此臆測倪來居業經全體共有人授權管理系爭土地，並與陳清傳訂有任何形式之租賃關係，被告上開所辯，不足為採。
3.次查，陳清傳固分別於97年4 月30日給付3 萬元、98年4 月30日給付3 萬元、99年4 月28日給付4 萬元、100 年4 月26日合計給付45,000元、101 年4 月24日給付5 萬元、105 年
2 月5 日給付27,000元予倪來居，被告據而主張為「租金」之交付。然就上開給付之金錢非定額乙事，被告先稱係感念能夠使用系爭土地奉祀神明之恩德所額外追加給付，至105年度乃因倪來居往生，為體恤其家族籌辦後事需要用錢，故先籌湊27,000元提前給付云云，與被告陳劉貴花嗣於108 年
6 月6 日言詞辯論期日當庭所為陳述：「陳清傳去世那年（指106 年）…我就打電話給倪來居的女兒，我說4 月底請她來收錢，她問我是否知道是匯多少錢？我說我知道，剛開始是3 萬，後來變4 萬，後來變5 萬…」等語（見本院卷第11
5 頁），兩者不相一致。再被告陳淑玲於同上期日開庭時分別陳稱：「…倪來居105 年有一次吊點滴，倪來居又去青草湖，剛好當天陳清傳打電話給我說要我馬上去匯錢，我記得當時是除夕的早上，我有親自去匯款給倪來居的帳戶，金額我忘記了，收據我有拿給陳清傳，陳清傳說倪來居吊點滴來跟陳清傳說租金要給了，我父親就說好並叫我匯錢給倪來居…」及「我親眼看到倪來居吊點滴走到我們廟裡面，除夕前陳清傳跟我說一定要去匯錢。」等語（見本院卷第116 及
117 頁），核被告陳淑玲究係聽聞陳清傳轉述倪來居到來？抑或親眼看到？已有疑義；況查105 年之除夕為國曆2 月7日，而陳清傳固於接近除夕之2 月5 日給付27,000元至倪來居帳戶，惟倪來居早於當年1 月13日即已死亡，業經證人即倪來居之女倪桂美到庭證述，且據證人倪桂美所述，當時（應係指105 年死亡之前）倪來居應在加護病房，換言之，倪來居在105 年1 月13日死亡前係在加護病房，恐無在105 年初前去收錢之可能，又其實際匯款之時間距倪來居死亡已逾半個月，亦難認係「為體恤其家族籌辦後事需要用錢」而提前給付，是以，被告陳淑玲上開所言，於情理相違，且有不符事實之嫌，非可盡信。再觀被告所提由倪燦溶及倪燦禮出具之佔用補償金收款憑證（見本院卷第121 頁），姑不論所指補償金之性質為何，及其內容僅針對倪燦溶、倪燦禮部分持有面積而不及於倪森豪持有部分，單就該憑證係於96年4月30日針對96年4 月份使用補償金3 萬元所簽立乙事，即顯見與被告主張97年4 月始成立之租賃契約關係無涉，且該1個月份之補償金3 萬元數額，更與被告所稱年度租金3 萬元至5 萬元之範圍相去甚遠，應不足以作為本件有無租賃契約存在之證據。準此，被告就其抗辯基於與系爭土地共有人間之租賃關係而有權占有之事，尚屬不能證明為真正，故被告以渠等共有之系爭地上物占用系爭土地，自屬無權占有，足堪認定。
4.被告陳劉貴花尚稱在本件訴訟進行中，已對原告及訴外人倪燦禮等3 名共有人，分別寄送存證信函並附帶其自行計算所欠租金32,000元之匯票，且為原告所收受，故生清償之效力，原告不得嗣後再藉詞拒絕受領及終止租約等語。惟按，依債之本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，必經其受領者，債之關係始告消滅，此觀民法第309 條第1 項規定自明，換言之，若債務人非依債之本旨提出給付或未經債權人或有受領權人受領者，即不生清償之效力。又債權所以因清償而消滅者，並非因債務人之有清償意思所致，乃因該給付行為符合債務本旨，債權之目的因而獲得滿足所致，清償與為清償所為之給付行為係屬二事，債務人之給付行為雖有其所以為給付之原因，此項給付之原因，清償人於清償時或曾表示於外，或未曾表示於外，然對於其發生清償之效力，並無影響；所謂經債權人受領，並非指經債權人為受領清償之意思表示，而係指受領清償之利益而言。經查，本件兩造間就系爭土地是否確有租賃關係一事，尚屬不能證明而逕認其存在，已如前述，是被告有無依債之本旨提出給付，實非無疑；再單純收受郵寄之存證信函及所附匯票之行為，應難認為有受領清償之意思，況原告嗣後亦以律師函通知被告陳劉貴花：否認雙方有任何租賃關係存在，被告用以支付租金之郵局匯票，原告並無任何正當理由可資領受；又雙方間是否存有租賃關係之爭執，既已由訴訟審理中，如有所聲明或主張，請依循訴訟程序為之；所寄交之郵局匯票，原告拒絕受領，為免寄還途中如不幸遺失或毀損，恐另起爭執，請逕洽律師等語（見本院卷第201 頁），益徵原告未曾有受領之意思，更未蒙受領清償之利益，故被告陳劉貴花所為之給付，尚與上開法條規定要件不合，不生清償之效力；至被告所稱原告不得終止租約云云，則未經原告為此項主張，僅於假設兩造間果成立不定期租賃關係時，始以被告積欠租金逾2 年以上為由終止租約，然而本件既無從證明兩造有租約存在，自無行使終止權之問題，則被告所辯，即有誤會。是以，被告欲以之證明兩造間就系爭土地仍有租賃關係存在，而非無權占用，或已無不當得利情事，應不足取。
5.再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1項、第821 條定有明文。本件被告既取得系爭地上物之事實上處分權，復未能舉證證明占有系爭土地係基於租賃關係或其他之正當權源，應屬無權占有，業如前開說明，則原告本於所有權之作用，依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告將無權占有系爭土地如附圖標示A 、B 、C 、D 、
E 、F 、F1、F2、G1、G2、G3、G4、H 、I 、J 、K 、L 、M1、M2所示面積合計711.63平方公尺之系爭地上物除去，並將占用土地返還予原告及其他全體共有人，洵屬有據，應予准許。
㈢、原告依民法第179 條之規定，請求被告給付相當於使用系爭土地租金之不當得利，為有理由。
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，如其所受利益依其性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條及第181 條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。復按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，民法第126 條規定甚明。系爭地上物占有系爭土地欠缺正當權源，屬無權占有，被告 並因無權使用系爭土地而獲有相當於租金之利益，且與原告受有無法使用收益系爭土地之損害間，有直接因果關係，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還其所受利益予原告；因被告所受利益係使用系爭土地，此一利益依其性質顯難以原狀（即系爭土地於被告占用期間之使用利益）返還，揆諸前揭規定，自應償還其價額。是原告請求被告給付自本件訴訟繫屬即起訴日起回溯5 年內相當於租金之利益，即非無據。
2.有關相當於租金不當得利數額之計算，按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限；所稱土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法第148 條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，公有土地以公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條前段及其施行細則第21條前段分別定有明文。故土地法第97條所謂之申報價額，即指該土地之申報地價而言。
至於所謂年息百分之10為限，乃指土地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院94年度台上字第1094號判決意旨參照）。查本件被告無權占用系爭土地之面積合計為711.63平方公尺，而系爭土地之108年度公告地價為1,100 元，申報地價即為每平方公尺為880元，有公告土地現值及公告地價查詢、土地建物查詢資料在卷可憑（見本院卷第23、28至31頁），另被告占用系爭土地，現況包括RC造及鐵皮造五路財神廟本體、PC地坪、RC圍牆、不銹鋼水塔、RC造廁所及階梯、磚造花台等地上物，門口臨道路乙節，業經本院於108 年7 月12日會同新竹市地政事務所測量人員及兩造至現場勘驗屬實，有履勘測量筆錄及附圖在卷可憑（見本院卷第133 至135 頁及第167 頁）；復審酌系爭土地坐落位置臨近新竹市青草湖風景區，偏處郊區，交通並非便利，工商業繁榮程度甚低，有Google地圖及街景圖附卷供參（見本院卷第160 及161 頁），依占用人所置設施，應純作五路財神廟供人祭祀之用，非屬商業營利之用途，所受利益非鉅，而共有人已長久未使用，對於系爭土地之依存與感情甚微等情，是認以系爭土地申報地價百分之3 計算被告所受相當於租金之利益，始為適當。依此計算，被告每月占用系爭土地相當於租金之不當得利數額即為1,566 元【計算式：711.63㎡×880 元×0.03×1/ 12 ＝1,566 元，元以下四捨五入】，原告每人之應有部分各為1/3 ，故原告倪燦溶及倪森豪各得請求被告每月給付522 元。據此，原告倪燦溶及倪森豪分別得向被告請求自起訴之日起回溯5 年內相當於租金之不當得利數額為31,320元【計算式：522 元×12月×5 年＝31,320元】。
3.另系爭地上物於106 年2 月19日陳清傳死亡前為其所有及管理、使用，就本件訴訟繫屬日（108 年2 月26日）回溯5 年之日即103 年2 月27日起至106 年2 月19日止期間相當於租金之不當得利，自應由陳清傳向原告為給付。惟被繼承人陳清傳死亡後，被告等人未向法院聲明拋棄繼承，亦未開具遺產清冊陳報法院，依民法第1153條第1 項規定，繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，是被告5 人僅就繼承被繼承人陳清傳之遺產限度範圍內負給付之責。準此，就陳清傳於103 年2 月27日至106 年2 月19日期間（計2 年11月23日）應返還原告每人相當於租金之不當得利數額為18,699元【計算式：522 元/ 月/ 人×（35個月+23/28）＝18,699元】，被告等5 人就此18,699元及利息部分，即以繼承被繼承人陳清傳所得遺產範圍內負清償責任；至其餘12,621元【計算式：31,320元－18,699元＝12,621元】部分及其利息，被告等5 人仍應以其財產負清償責任，自屬當然。
4.復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條分別定有明文。本件原告對被告之前開自起訴時回溯前5 年內不當得利債權即31,320元，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴，被告即當負遲延責任；是原告請求自最後一名被告收受起訴狀繕本（按被告陳劉貴花於108 年4 月13日、被告陳世杰及陳淑玲於108 年4 月29日、被告陳淑君自
108 年4 月27日、被告陳玲珠於108 年5 月20日收受起訴狀繕本，分別見本院卷第38、52至54、106 頁）後之108 年5月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，即屬有據。
5.再按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246 條參照。本件系爭地上物繼續無權占用系爭土地，被告自106 年起未支付對價，亦無積極返還意願，顯有到期不履行給付相當於租金之不當得利之虞，為免日後一再起訴，應認就尚未到期部分有依上開規定預為請求之必要。準此，原告請求被告應自最後收受起訴狀繕本送達翌日即108 年5 月21日（按本件訴之追加㈠狀於108 年5月10日對被告陳玲珠寄存送達，於同年0 月00日生送達效力，見本院卷第106 頁）起至返還系爭土地予原告之日止，按月給付原告2 人相當於租金之不當得利各522 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，無從准許。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段及中段、第821條、第179 條之規定，請求被告等5 人應將系爭土地上如附圖所示之系爭地上物拆除、移除、刨除，並將土地回復原狀返還原告及全體共有人；應給付原告各31,320元及自108 年
5 月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，其中18,699元及其利息部分，以繼承被繼承人陳清傳所得遺產範圍內負清償責任；並應自108 年5 月21日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告各522 元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本判決主文第1 項至第3 項部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、末按以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77之2 條第2 項定有明文。本件原告僅就其相當於租金之不當得利之請求係部分敗訴，故本件訴訟費用應由被告全部負擔。是訴訟費用負擔之依據：
民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第一庭 法 官 彭淑苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 林琬茹