臺灣新竹地方法院民事判決108年度訴字第1036號原 告 范洋生原 告即反訴被告 范瑞廷訴訟代理人 楊隆源律師被 告即反訴原告 范輝明被 告即反訴原告 范國章被 告即反訴原告 范國瑋共 同訴訟代理人 許美麗律師
古旻書律師上列當事人間履行分割協議事件，本院於民國109年12月28日辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴—本訴被告范輝明、范國章、范國瑋應協同本訴原告范洋生、范瑞廷就新竹市○○段○○○○地號土地，依如附件一新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示之分割方法辦理分割登記，其分割方法為：A部分，面積一六一平方公尺土地，分歸本訴原告范瑞廷取得；B部分，面積六一平方公尺土地，分歸本訴被告范輝明、范國章、范國瑋共同取得，應有部分各三分之一；C部分，面積：一一一平方公尺土地，分歸本訴原告范洋生取得。
本訴訴訟費用由本訴被告負擔。
貳、反訴—反訴被告應將坐落新竹市○○段○○○○地號土地上如附件二新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示：a部分，一樓化糞池，面積四平方公尺；b部分，二、三樓採光罩及陽台、面積五平方公尺，c部分，四樓陽台，面積二平方公尺等地上物拆除（ａ、ｂ、ｃ三部分重疊之最大面積為六平方公尺，詳見附件三），並將上開土地回復原狀後返還予反訴原告。
反訴被告應給付反訴原告范輝明、范國章、范國瑋各新臺幣參仟貳佰伍拾陸元，及自民國一○九年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應自民國一○九年二月十一日起至返還上開土地之日止，按月於每月末日給付反訴原告范輝明、范國章、范國瑋各九十八元，及自次月首日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第一項至第二項於反訴原告范輝明、范國章、范國瑋以新臺幣玖萬參仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳拾柒萬柒仟貳佰元為反訴原告范輝明、范國章、范國瑋預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、本訴部分－
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款、第256條分別定有明文。本訴原告起訴時原聲明：一、被告范輝明、范國章、范國瑋應協同原告范洋生、范瑞廷就兩造共有坐落新竹市○○段0000地號土地，依民國（下同）107年2月3日分割協議書辦理所有權分割登記，即如民事起訴狀附圖所示A部分（面積：160.9平方公尺）土地分割登記予原告范瑞廷；如附圖所示B部分（面積：61.1平方公尺）土地分割登記予被告范輝明、范國章、范國瑋共有，應有部分各3分之1；如附圖所示C部分（面積：111平方公尺）土地分割登記予原告范洋生。二、訴訟費用由被告負擔（本院卷㈠第11頁）；嗣經本院囑請新竹市地政事務所測量後，本訴原告於109年7月1日具狀變更聲明第一項為：被告范輝明、范國章、范國瑋應協同原告范洋生、范瑞廷就兩造共有坐落新竹市○○段0000地號土地，依附圖（即新竹市地政事務所109年4月21日複丈成果圖方案1）所示辦理所有權分割登記，即如附圖所示A部分（面積：161平方公尺）土地分割登記予原告范瑞廷；如附圖所示B部分（面積：61平方公尺）土地分割登記予被告范輝明、范國章、范國瑋共有，應部分各3分之1；如附圖所示C部分（面積：111平方公尺）土地分割登記予原告范洋生（本院卷㈠第385頁）。本訴原告前開訴之變更、更正，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴原告主張：
㈠、坐落新竹市○○段0000地號，面積333平方公尺之土地（下稱系爭土地）為兩造所共有，應有部分分別為本訴原告范洋生3分之1、范瑞廷3分之1、本訴被告范輝明9分之1、范國章9分之1、范國璋9分之1。兩造於107年2月3日簽立被證一之分割協議書（下稱系爭協議書），系爭協議書內容並經新竹市地政事務所109年4月21日測量後做成附件一土地複丈成果圖（本院卷㈠第335頁，下稱附件一複丈成果圖）。新竹地方法院108年度訴字第598號判決認定兩造已達成分割系爭土地之協議，本件為爭點效所及，本訴被告自不得再為相反之主張，依系爭協議書起訴請求本訴被告履行。
㈡、本訴訴之聲明：⒈本訴被告范輝明、范國章、范國瑋應偕同本訴原告范洋生、
范瑞廷就兩造共有坐落新竹市○○段0000地號土地，依附件一複丈成果圖所示辦理所有權分割登記，即如附件一複丈成果圖所示A部分（面積：161平方公尺）土地分割登記予本訴原告范瑞廷；如附件一複丈成果圖所示B部分（面積：61平方公尺）土地分割登記予本訴被告范輝明、范國章、范國瑋共有，應有部分各3分之1；如附件一複丈成果圖所示C部分（面積：111平方公尺）土地分割登記予本訴原告范洋生。⒉本訴訴訟費用由本訴被告負擔。
二、本訴被告答辯：
㈠、本訴被告3人係受本訴原告范洋生欺瞞而於107年2月3日簽訂系爭協議書，當天根本無法確定分割方案。108年度訴字第598號判決僅認為本訴被告3人有分割合意無從訴請裁判分割，並非肯認系爭協議書之分割方案，縱認本訴原告得依系爭協議書請求分割移轉登記，亦應依兩造之應有部分比例分配。又本訴被告3人分得之土地位置價值較低，本訴原告2人負有將土地差價找補給本訴被告3人之責。本訴原告范瑞廷遲未依系爭協議書移除其廁所占用之土地，難認可繼續辦理分割事宜。
㈡、本訴答辯聲明：⒈本訴原告之訴駁回。
⒉本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造為堂兄弟、叔姪關係，原告范瑞廷之祖父為范光忠，范光忠育有三子，分別為長子范洋真（民國69年歿）、次子范洋慶（民國89年歿）、三子范洋生。被告范輝明、范國章、范國瑋等3人（以下簡稱被告范輝明等3人）為范洋慶之子，原告范瑞廷為范洋真之子。
㈡、坐落新竹市○○段0000地號，面積333平方公尺之土地乙筆（以下簡稱系爭土地）為兩造所共有，原告范洋生及原告范瑞廷之權利範圍均為3分之1，被告范輝明等3人之權利範圍均為9分之1。系爭土地上有一棟建築物，即門牌號碼新竹市○○路00號房屋（以下簡稱18號房屋），18號房屋為原告范瑞廷所有。18號房屋係范洋真在58年至59年間興建，並以系爭土地及毗鄰之新竹市○○段0000地號土地（以下簡稱1975地號土地）作為建築基地。
㈢、系爭土地本係范光忠所有，重測前為新興段58-6地號，范光忠在58年8月14日將系爭土地所有權移轉予三個兒子。
㈣、1975地號土地之所有權人為被告范輝明等3人，其上亦有一棟建築物，即門牌號碼新竹市○○路000巷00弄0號房屋（以下簡稱7號房屋），7號房屋係被告范輝明等3人及訴外人范蕭秀月所共有。
㈤、1975地號土地重測前為新興段58-5地號，本亦為范光忠所有，但是在60年11月18日（原因日期為60年8月9日）以贈與為原因移轉予范洋慶。
㈥、107年2月3日兩造於原告范洋生家中簽立被證一文件。
四、本訴之爭點
㈠、被證一之文件是否具有分割協議之性質與效力？
㈡、被證一之文件若具有分割協議之性質與效力，是否已有爭點效之適用？如有，被告得否再為相反之主張？
㈢、原告依被證一之文件請求被告等人履行協議內容有無理由？
五、法院之判斷：
㈠、按各共有人，得隨時請求分割共有物；共有物之分割，依共有人協議之方法行之，民法第823條第1項前段、第824條第1項定有明文。共有物之協議分割，祇須共有人全體同意分割方法，即生協議分割之效力，不因共有人中之一人或數人因協議分割取得之利益不等，而受影響（最高法院68年度台再字第44號民事判決要旨參照）。次按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號民事裁定要旨參照）。
㈡、本訴原告主張兩造於107年2月3日就系爭土地達成分割協議，提出系爭協議書為證，本訴被告抗辯其係受本訴原告欺瞞該文件為草案而簽訂，且系爭土地之應依兩造各自之應有部分比例，縱依附件一複丈成果圖分割，因其分得系爭土地之部分價值較低，本訴原告負有依土地差價找補之責任云云。經查，系爭土地及1975地號土地使用分區均為「住宅區」，使用地類別登載為「空白」，且該2筆土地係屬都市計畫內「住宅區」之建築用地，其土地分割應受法定空地、建築線指示（定）成果、畸零地使用管理等限制。系爭土地及1975地號土地位屬新竹市政府87年11月30日公告發布實施「變更新竹溪南地區細部計畫（第一次通盤檢討）案」劃定之「住宅區」，依該都市計畫書規定，住宅區之建蔽率為60％、容積率為180％，有新竹市政府109年1月8日府都建字第1080195527號函及109年2月18日府都計字第1090031876號函可佐（本院卷㈠第85、171頁）。系爭土地面積為333平方公尺，18號房屋單層面積為96.54平方公尺，依此計算18號房屋之基地面積至少須達160.9平方公尺始符合法定建蔽率要求（計算式：96.54㎡÷60％＝160.9㎡）。對照附件一複丈成果圖編號A部分之面積161平方公尺，可知系爭協議書之分割方法係經過計算以使反訴被告范瑞廷所有之18號房屋符合建蔽率，又兩造於系爭協議書上簽名，既為兩造所不爭執，足認兩造就系爭協議書之內容顯有共識，本訴被告抗辯系爭協議書僅屬草案，自無可採。
㈢、次查，本訴被告前對本訴原告提起分割共有物事件，經本院108年度訴字第598號審理，本院並依職權調閱本院108年度訴字第598號民事卷宗查明，有前開民事判決在卷可稽（本院卷第215-227頁）。參酌本件之當事人與前開判決之當事人皆相同，前開判決之訴訟標的法律關係為共有人之共有物分割請求權，與本件訴訟標的之履行協議請求權固有不同，惟本訴原告據以否認本訴被告之共有物分割請求權者，係以系爭協議書為其重要防禦方法，且此項重要爭點並經上開確定判決本於當事人辯論之結果而為判斷，認為：「觀之上開文字內容已記載『分割』二事，應認兩造當日就系爭土地具體分割方式已在商洽後達成協議，並確認兩造各自在分割後取得系爭土地所在之具體位置…則兩造當時既全體同意系爭土地之分割方法，即生協議分割之效力，揆之上開規定，不因原告因協議分割取得之土地面積較少，而影響已達成協議分割之約定。至原告雖主張其於訂立上開協議時，係因被告表示范瑞廷房子左邊3尺土地有被套繪，故必需如此分割，原告受此誤導，才會簽立此書面…，則被告范瑞廷所有新竹市○○路00號房屋既係合法建物，即應遵守相關建築法規規範，並留設合法建築基地所須之面積，即難以此謂被告認范瑞廷所有新竹市○○路00號房屋須留設建築基地之面積，在兩造進行系爭土地分割時商洽併歸由被告范瑞廷取得，係屬詐欺原告，故原告上開主張其得撤銷107年2月3日已簽立之分割協議云云，尚難採信」。是上開重要爭點既經法院本於兩造辯論之結果而為判斷，且其判斷並無顯然違背法令情形，本件兩造均係上開確定判決之同一訴訟當事人，本訴被告又未提出新的訴訟資料足以推翻原判斷之情形，揆諸上開最高法院判決意旨說明，要難許本訴被告任意作相反之判斷或主張，本訴被告抗辯其不受系爭協議書拘束，且協議內容與應有部分不符，本訴原告應補償差額云云，自無足採。
㈣、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。而同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行抗辯（最高法院59年度台上字第850號判例意旨參照）。是以，倘若債務人欲主張同時履行抗辯而拒付債權人之請求，須以兩債權、債務係本於同一之雙務契約而生，且兩方之給付立於互為對待給付之關係者，始可主張。本訴被告以本訴原告未履行系爭協議書第2點之約定，即「分割時范瑞廷房子後之廁所一起處理好」，故本訴被告得拒絕履行系爭協議書內容置辯。查兩造間所簽署之系爭協議書係兩造同意就系爭土地為分割之約定，其性質本非屬雙務契約，且觀諸系爭協議書內容，各項約定內容為獨立之事項，並無相互間依存結合之情形，本可個別履行，要非立於互為對待給付之關係，揆諸上開說明，本訴被告即不得對本訴原告主張同時履行抗辯，拒絕依系爭協議書內容辦理分割登記。至本訴被告如欲請求本訴原告履行系爭協議書之其他內容，則應另訴主張自身權益，本訴被告抗辯其得拒絕履行系爭協議書，尚無足採。
㈤、從而，兩造就系爭土地既於107年2月3日達成分割協議，即應依協議方法履行，本訴原告請求本訴被告偕同就系爭土地辦理如附件一複丈成果圖之分割登記，即其中A部分，面積161平方公尺，分歸本訴原告范瑞廷取得；B部分，面積61平方公尺，分歸本訴被告范輝明、范國章、范國瑋共有，應有部分各3分之1；C部分，面積111平方公尺，分歸本訴原告范洋生取得，為有理由，應予准許。
㈥、綜上所述，本訴原告依系爭協議書起訴請求如主文本訴部分所示，為有理由，應予准許。
六、本件本訴判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經審酌後認均與本件判決結果不生影響，爰不一一予以論列，本訴原告范瑞廷聲請傳喚證人范碧珠、范碧雲、范秀滿、本訴原告范洋生作證，因本訴判決基礎之事證已臻明確，而無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件本訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
乙、反訴部分－
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條定有明文。本訴原告依兩造簽訂之分割協議書，請求本訴被告偕同履行辦理分割登記；本訴被告則以本訴原告范瑞廷（即反訴被告）未履行分割協議書第二點約定，提起反訴請求反訴被告拆除地上物並給付相當於租金之不當得利。核本訴被告提起之反訴涉及兩造間之分割協議書，其與本訴原因事實皆源於相同關係，本訴被告所提反訴核與本訴之標的及其防禦方法相牽連，且得行同種之訴訟程序，合於前揭規定，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款、第256條分別定有明文。反訴原告起訴時原聲明：一、反訴被告范瑞廷應將坐落新竹市○○段0000地號土地上如反訴起訴狀附圖所示甲部分面積約為5.74平方公尺（面積以實測為準）之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予反訴原告。二、反訴被告范瑞廷應分別給付反訴原告范輝明、范國章、范國瑋各7,641元及自答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自109年2月1日起至依第1項聲明拆除系爭占用地上物並返還土地予反訴原告之日止，按月於每月末日分別給付反訴原告范輝明、范國章、范國瑋各133元，及自次月首日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、反訴訴訟費用由反訴被告范瑞廷負擔。四、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行（本院卷㈠第136頁）；嗣經本院囑請新竹市地政事務所測量後，反訴原告於109年7月13日具狀變更聲明第一、二項為：一、反訴被告范瑞廷應將坐落新竹市○○段0000地號土地上如新竹市地政事務所複丈成果圖所示a、b、c部分面積依序為4、5、2平方公尺之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予反訴原告。二、反訴被告范瑞廷應分別給付反訴原告范輝明、范國章、范國瑋各8,004元及自答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自109年2月1日起至依第1項聲明拆除系爭占用地上物並返還土地予反訴原告之日止，按月於每月末日分別給付反訴原告范輝明、范國章、范國瑋各140元，及自次月首日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（本院卷㈠第398頁）。本訴原告及反訴原告前開訴之變更、更正，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴被告所有之新竹市○○段000○號建物（即門牌號碼新竹市○○路00號房屋，下稱18號房屋）以系爭土地及反訴原告所有之新竹市○○段0000地號土地（下稱1975地號土地）作為建築基地，然1975地號土地只是18號房屋之法定空地，不表示可以做法定空地以外之使用。反訴被告無權占用1975地號土地如新竹市地政事務所109年4月21日測量後作成之附件二複丈成果圖（本院卷㈠第337頁）所示之a、b、c部分（下稱系爭地上物），合計重疊之最大面積為6平方公尺（本院卷㈠第365頁），反訴原告得依系爭協議書、民法第767條第1項，請求反訴被告拆除系爭地上物，並返還系爭1975地號土地予原告，另依民法第179條規定，請求反訴被告給付起訴前5年及至返還1975地號土地止相當於租金之不當得利。
㈡、反訴訴之聲明：⒈反訴被告范瑞廷應將坐落新竹市○○段0000地號土地上如複丈
成果圖所示a、b、c部分面積依序為4、5、2平方公尺之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予反訴原告。
⒉反訴被告范瑞廷應分別給付反訴原告范輝明、范國章、范國
瑋各8,004元及自答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自109年2月1日起至依第1項聲明拆除系爭占用地上物並返還土地予反訴原告之日止，按月於每月末日分別給付反訴原告范輝明、范國章、范國瑋各140元，及自次月首日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊反訴訴訟費用由反訴被告范瑞廷負擔。
⒋反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告答辯：
㈠、化糞池係18號房屋不可分割之一部分，18號房屋於興建時係以系爭土地及1975地號土地作為建築基地，故化糞池係合法使用1975地號土地。又化糞池坐落位置為1975地號之牛棚地內，牛棚地為反訴被告之祖父范光忠生前交代須分歸反訴被告之父范洋真，但後來107年2月3日兩造最終協議將牛棚地交換至18號房屋旁之土地做為建蔽率使用，並由反訴被告以公告地價向反訴原告購買系爭地上物所坐落之土地。反訴原告都曾居住在18號房屋，益證18號房屋及系爭地上物均屬合法建築物，且反訴被告於102年間委請反訴原告范國瑋增蓋3、4樓時，其當時未有任何異議，顯見系爭地上物係合法占用1975地號土地。
㈡、反訴答辯聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。
⒊如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、反訴之兩造不爭執事項：
㈠、18號房屋系范洋真於58年至59年間興建，並以1969地號土地及1975地號土地作為建築基地。
㈡、反訴原告三人曾經在18號房屋居住，使用18號房屋。
四、反訴之爭點：
㈠、反訴原告范輝明等3人請求反訴被告拆除如附圖所示之化糞池、雨遮、陽台，有無理由？
㈡、反訴原告范輝明等3人請求反訴被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有理由？金額為若干？
五、法院之判斷：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段定有明文。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依情形顯失公平者，不在此限，此為民事訴訟法第277條所明定。反訴原告主張之前開事實，提出土地登記謄本為證（本院卷㈠第153頁），反訴被告抗辯18號房屋係以系爭土地及1975地號土地作為建築基地，因將1975地號上牛棚地交換至18號房屋旁之土地做為建蔽率使用，故約定由反訴被告以公告地價向反訴原告購買系爭地上物所坐落之土地，並非無權占有云云，業據提出化糞池設計圖、加蓋工程請款單、GOOGLE街景圖等為證（本院卷㈠第305、547-549頁）。查18號房屋係於59年10月19日建築完工，建物坐落地號為系爭土地及1975地號土地，有建物登記謄本在卷可稽（本院卷㈠第497頁）。反訴被告抗辯依18號房屋之建物登記謄本及1975地號土地之土地登記謄本記載，系爭地上物為有權占用1975地號土地。觀諸附件二複丈成果圖及18號房屋建物測量成果圖（本院卷㈠第337、491-495頁），18號房屋坐落位置皆位於新竹市○○段0000地號土地上（即重測前之系爭土地），而未坐落於新竹市○○段0000地號土地上（即重測前之1975地號土地），化糞池亦非18號房屋建物本身。況使用執照係建築物建造完成後因使用或變更使用發放之許可執照，此為建築法第28條所明文，建物是否為合法建物、有無取得使用執照，與建物使用基地是否為有權使用，並無必然關連，縱18號房屋取得使用執照並辦理保存登記，僅能證明反訴被告就18號房屋得依使用執照許可用途而為使用，無法證明反訴被告所有之18號房屋有權占用1975地號土地，是反訴被告上開抗辯，不足採信。
㈡、反訴被告復辯稱其父親興建18號房屋之化糞池時，已得當時1975地號土地所有權人范光忠之同意，且102年間委請反訴原告范國瑋增蓋3、4樓時，反訴原告當時就系爭地上物亦未有任何異議，足認反訴被告係合法占用1975地號土地云云。然反訴被告未提出當時1975地號所有權人范光忠同意使用1975地號土地之證據以實其說，無從證明占用1975地號土地係合法占有；反訴被告未能提出其他積極事證證明反訴原告有何舉動或特別情事，例如以言語、文字或其他方式足以推知反訴原告默示同意其占用1975地號土地，無從徒憑反訴原告單純沉默之事實，認定反訴被告有權占用1975地號土地。
㈢、至反訴被告抗辯1975地號之牛棚地原歸屬於反訴被告之父范洋真，因與18號房屋旁之土地交換，始於系爭協議書約定「分割時范瑞廷房子後之廁所一起處理好」，並非指反訴被告無權占用1975地號土地云云，僅有證人范月英於本院審理中稱：那是我父親要給我大哥范洋真的，因為我大哥為了這個家去讀軍校，他犧牲很多，為了這個家付出很多。照片下方的房子蓋好時，父親跟我們所有家人，我父親的兒子、女兒，他說這是要給大哥范洋真的。我父親說我大哥付出那麼多，為了家，他很早就去賺錢，所以他說應該要給大哥。大概在58年左右。我知道我父親一直告訴我們這些孩子，你大哥范洋真那時候為了這個家犧牲很多，又付出很多，所以這個土地以及牛棚地是要給我大哥，我們大家都說好等語（本院卷㈠第555-559頁）。就牛棚地歸於反訴被告之父親一節，僅有與反訴被告友好之證人范月英證述，反訴被告未提出其他佐證以實其說，反訴被告所辯尚難採信。
㈣、從而，反訴被告無權占用1975地號土地，反訴原告依民法第767條第1項規定，請求反訴被告將系爭地上物拆除，並返還占用之上開土地予反訴原告，為有理由，應予准許。
㈤、又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條前段亦定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
復按土地法第97條第1項規定，城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。上開計收租金限制之規定，非不得據為計算本件相當租金利益之標準。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院88年度台上字第1894號民事判決意旨參照）。反訴被告占有1975地號土地對反訴原告而言，係無權占用1975地號土地，獲有相當於租金之利益，致使反訴原告受有無法使用1975地號土地之損害，反訴原告依不當得利法律關係請求被告給付起訴前5年即自104年2月10日起至109年2月9日（109年2月10日起訴回溯5年）相當於租金之不當得利，應屬有據。參酌系爭土地104年申報地價每平方公尺6,240元、105年至107年申報地價每平方公尺8,400元，有申報地價資料在卷可參（本院卷㈠第155頁）。又查，1975地號土地附近住商林立、車輛往來頻繁，有現場照片及勘驗筆錄可佐（本院卷㈠第261、267頁），斟酌系爭土地坐落位置、交通狀況、工商繁榮程度、反訴被告供住家使用之利益等情，並參照上開規定及說明，認反訴被告占有1975地號土地所受之利益以申報地價7％計算，尚屬適當。以此計算反訴被告各應給付反訴原告3人之金額詳如附表，反訴原告請求於此範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
㈥、末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件反訴原告請求相當於租金之不當得利，係以支付金錢為標的，未約定利率，且給付無確定期限，其中反訴被告應給付之已到期之租金利益總額為3,256元，反訴原告請求自起訴狀繕本送達反訴被告翌日（109年2月10日收受繕本，見本院卷135頁）即自109年2月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由；反訴被告自109年2月11日起相當於租金之不當得利部分，考量反訴原告訴之聲明係按月請求，以及相當於租金之不當得利係得利後始生給付義務之性質，反訴被告自109年2月11日起之不當得利應於該月末日即2月28日繳納，並自次月1日起負遲延責任，嗣後每期給付均以此類推，故反訴原告請求自次月首日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
㈦、綜上所述，反訴原告依系爭協議書、民法第767條第1項及第179條等規定提起反訴請求如反訴判決主文第一項至第二項所示範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、反訴判決主文第一項至第二項反訴原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許（附帶請求不當得利部分，因不併算訴訟標的價額，而一併酌定）。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回之。
七、本件反訴判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經審酌後認均與本件判決結果不生影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
八、據上論結，本件反訴原告之反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書記官 郭春慧附表
占用面積(㎡) 得請求期間 (108年11月22起訴前五年) 當年度申報地價 (元/㎡) 年息 原告每人持分 相當租金不當得利金額(元，元以下四捨五入) 6 104.2.10~104.12.31 共325日 6,240 7% 1/3 778 105.1.1~109.2.9 共4年39日 8,400 7% 2,478 合計 3,256 占用面積(㎡) 得請求期間 (以月計算) 當年度申報地價 (元/㎡) 年息 原告每人持分 相當租金不當得利金額(元，元以下四捨五入) 6 109年2月10日起至返還占用土地之日止 8,400 7% 1/3 98 合計 98