臺灣新竹地方法院民事判決 108年度訴字第133號原 告 黃金統訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師複代理人 余嘉勳律師被 告 胡德助訴訟代理人 胡瑞琴上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國109 年8 月17日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示A部分面積二三點三四平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予原告及其他全體共有人。
被告應給付原告新臺幣貳仟壹佰壹拾陸元，及自民國一○八年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一○八年二月十五日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆仟伍佰玖拾元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹萬參仟柒佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣柒佰零伍元供擔保後，得假執行。
但被告以新臺幣貳仟壹佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項，於判決確定前清償期已屆至部分，於原告按月以新臺幣伍元供擔保後，得假執行。但被告如按月以新臺幣壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴時原聲明請求「㈠被告應將在坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○ ○號內面積約13平方公尺土地上所建築之房屋拆除，並將土地返還與原告及其他全體共有人（確實之位置及面積以實測為準）。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）809,867 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息；暨自民國108 年2 月15日起至返還第一項所載土地之日止，按月給付原告4,000 元。㈢願供擔保請准宣告假執行。」嗣於訴訟中，經本院於109 年3 月12日會同兩造及新竹縣竹東地政事務所人員到場勘驗測量，並囑託新竹縣竹東地政事務所繪製複丈成果圖（下稱附圖，見本院卷二第17頁）後，原告於109 年4 月15日以民事辯論意旨狀更正前開訴之聲明第1 項為：「被告應將在坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○ ○號（下稱936 地號）內如附圖所示A 部分面積23.34 平方公尺土地（下稱系爭土地）上之房屋拆除，並將土地返還與原告及其他全體共有人」（見本院卷二第19頁）。核原告所為，係不變更訴訟標的而補充及更正事實上之陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠被告前無權占有原告之父即被繼承人黃阿義所有坐落新竹縣
○○鄉○○段○○○ ○號（下稱164 地號）土地（即重測後之
936 地號）之一部建築地下1 層、地上3 層，門牌號碼為新竹縣○○鄉○○村○○街○○○ 號之房屋1 棟（下稱系爭房屋），經黃阿義向新竹縣芎林鄉調解委員會申請調解，雙方於91年2 月27日調解成立，被告願意自91年3 月起每月5 日前，按月現金給付黃阿義4,000 元作為被告租用黃阿義所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，按月租用土地租金用途，租用期限自91年3 月1 日起至101 年2 月28日止，前揭租金黃阿義委任黃金統即原告向被告收取。嗣於上開租約到期後，被告仍繼續使用租賃之土地，而出租人未即表示反對之意思，依民法第451 條之規定，該租約已成為不定期限繼續契約。詎被告於雙方成立調解後，只給付91年3 月份之租金，自91年4 月份起即拒絕給付，計算至107 年12月31日為止已積欠達201 個月租金。又黃阿義已於95年1 月17日死亡，經全體繼承人協議由原告單獨繼承所遺坐落164 地號面積2729平方公尺土地之權利；而原告業於108 年1 月14日以芎林郵局第4 號存證信函催告被告給付所欠全部租金，被告於
108 年1 月15日收受後置之不理，原告再於108 年2 月13日以龍潭南龍郵局第19號存證信函通知被告終止上開租約在案。本件租約既經原告依土地法第103 條第4 款規定終止，爰依民法第455 條及第767 條規定請求被告拆除房屋返還系爭土地，並依上開調解之約定請求被告給付自91年4 月1 日起至108 年2 月14日止，合計202 個月又14天按每個月4,000元計算之租金809,867 元。另被告於租約終止後仍繼續占用系爭土地，顯已受有相當於原定租金之不當得利並使原告遭受無法使用系爭土地之損害，爰依民法第179 條之規定請求被告返還自租約終止後即108 年2 月15日起至返還土地之日止，按原定租金計算之不當得利。
㈡為此聲明：
1.被告應將系爭土地上之房屋拆除，並將土地返還與原告及其他全體共有人。
2.被告應給付原告809,867 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息；暨自108 年2 月15日起至返還第1 項所載土地之日止，按月給付原告4,000元。
3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告與系爭土地原所有權人黃阿義於65年間口頭達成換地使
用協議，即黃阿義所有164 地號內23.34 平方公尺農地（即系爭土地部分）與相鄰之被告所有同段160-2 地號（重測後為938-1 地號）內之16.81 平方公尺建地（詳如被告所提附件二圖示）交換後切齊呈直線使用，界樁由黃阿義親手釘上，雙方無任何附加條件，被告始興建系爭房屋，原告更承包建材及砂石載運，至68年9 月16日建造完成；而原告亦確有使用上開交換部分土地，在其上鋪設水泥作為後方自家農地連結文華街之私人道路使用（長約5 公尺、寬約3 公尺），多年來雙方均無爭執，各取所需、互利互惠，是被告並非侵奪其所有系爭土地而無權占有。
㈡因被告興建系爭房屋之初有請地政事務所丈量，經地政人員
告知會占用黃阿義所有164 地號土地，始與黃阿義協議換地事宜，並達成易地使用共識，始建築系爭房屋，無故意或重大過失逾越地界情事。系爭房屋迄今仍保持原來興建完成時之模樣，並為被告與子孫全家人聚會場所，其重要性不言可喻，依民法第796條第1項前段，原告應不得請求移去。
㈢至89年間，因被告將系爭房屋3 樓出租予電信公司設置行動
電話基地台，原告欲分享租金收益而衍生本件土地糾紛，兩造乃於91年2 月27日經芎林鄉調解委員會調解成立，惟該調解內容嗣為本院審核「不予核定」。又被告在調解前屢次夥同家人、友人至被告家中鬧事，甚至潑灑紅漆、敲破玻璃及持鐮刀割傷被告肚子等，故被告實受原告恐嚇威脅在不得已情況下簽立上開調解書之租約，原告應不得據此而為請求。
㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：㈠查原告主張新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地原為其父黃阿
義所有，為被告在如附圖所示A 部分興建系爭房屋，嗣兩造即因該土地糾紛於91年2 月27日在芎林鄉調解委員會成立調解並簽立組約，惟被告僅給付1 期租金4,000 元即未再履約迄今，且該租約未經本院核定，經原告催告繳付租金仍未置理後，原告於108 年2 月13日以存證信函通知被告終止上開租約；而黃阿義於95年1 月17日死亡，原告為其繼承人，因分割繼承取得936 地號土地應有部分30分之19等情，有新竹縣芎林鄉調解委員會91年民調字第8 號調解書、本院91年3月14日新院昭民清字第299 號函（即91年核字第312 號事件）、土地登記謄本、地籍異動索引、土地複丈成果圖及本院依職權向新竹縣竹東地政事務所函查系爭土地辦理分割繼承登記案件全卷資料等為證，且為被告所不爭執，堪信此部分之主張為真實。
㈡就原告主張被告使用系爭土地建造系爭房屋欠缺合法權源，
構成無權占有，且未依調解書之租約繳付租金，經原告合法終止租約後仍繼續占用系爭土地，獲有相當於租金之不當得利等節。被告抗辯早在建造系爭房屋之初即與系爭土地之原所有權人黃阿義口頭達成協議，以被告所有938-1 地號（重測前為160-2 地號）土地面積約16.81 平方公尺與系爭土地交換使用權限，故被告自始即非無權占有系爭土地；又該調解書係出於原告之恐嚇脅迫，且法院不予核定，應不生效力等語；然原告否認曾經與被告協議換地使用，方於知悉被告無權占有後申請調解，雖調解書未獲核定，充其量僅係不具有執行名義之效力，由其記載內容，仍具和解契約拘束雙方當事人之效力等情。故本院應審酌之爭點為：1.被告占用系爭土地興建系爭房屋是否有法律上正當權源？亦即被告是否曾以其所有938-1 地號（重測前為160-2 地號）內之16.81平方公尺建地（如被告所提附件二圖示）與黃阿義所有（嗣為原告所共有）系爭土地達成換地使用協議？2.被告越界占用系爭土地，是否構成民法第796 條第1 項前段之規定？原告請求被告拆除系爭房屋，並將系爭土地返還予原告及全體共有人，有無理由？3.原告請求被告依調解書之內容給付租金，及自終止租約後相當於租金之不當得利，有無理由？茲審酌如下：
1.本件無從證明被告與黃阿義間曾有換地使用協議存在，被告占用系爭土地興建系爭房屋欠缺法律上正當權源，應構成無權占有：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由」，有最高法院72年度台上字第1552號判決要旨可資參照。本件原告就系爭土地有應有部分所有權，而被告之系爭房屋占有系爭土地之事實，為兩造所不爭執，則原告對於被告為無權占有之事實即無庸舉證，然被告以其非無權占有抗辯，自應就其係有權占有之利已事實負舉證之責。
⑵再按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。查被告抗辯其在興建系爭房屋之初，與系爭土地原所有權人即原告之父黃阿義達成換地使用之協議，口頭約定以其所有938-1 地號內之16.81 平方公尺建地與黃阿義所有系爭土地交換使用權云云，無非係以系爭房屋使用系爭土地之狀態至原告申請調解時已繼續約20年，期間雙方均無所異議，甚至由黃阿義釘立界樁，而系爭房屋建造時之建材載運，亦由原告承包，且在104 年竹東地政事務所辦理土地重測時，測量人員劉邦蔚亦曾告知互換之土地不對等之情，況原告確有使用938-1 地號內之16.81 平方公尺部分，並鋪設水泥道路通行至後方農地迄今，是兩造實為各取所需、互蒙其利為主要論述。惟觀被告上開所陳，被告均未能提出任何具體證據以證明確有此約定存在，而所提之其他間接事實，亦無法證明當事人雙方就交換土地使用權之必要之點，如交換標的之確切位置與面積、使用期限等事項互相表示意思一致，況占地興建樓高3 層之加強磚造房屋供居住使用，期間通常並非短暫或一時，如本件系爭房屋自起造至今即已逾40年，於通常情形下，雙方均應有更為週全之安排或明確之紀錄以資證明為是；且依附圖所示，被告所有之938-1 地號土地在系爭房屋東側至鄰地938 地號之間，並非無足夠建地面積可供建造與系爭房屋相同面寬大小之房舍，在此情事下依一般人之經驗法則判斷，理應在自有土地上興建地上物方屬單純且合法妥適，被告卻捨此不為而選擇易地使用之迂迴方式，與常情有違，且黃阿義所有之936 地號土地並非與文華街不相臨，是否有與被告交換土地使用之必要，亦非無疑。是被告就其與黃阿義間成立換地使用協議乙節，既未有何直接證據可證雙方互相意思表示已經一致，亦未能提出其他間接證據或事實足以推知有換地之效果意思存在，揆之前開規定與說明，本院尚無從逕為兩造間有交換土地使用權協議之有利於被告之認定，準此，被告抗辯其占有系爭土地具正當使用權源，不構成無權占有，即非可採。
2.本件被告越界占用系爭土地，並不構成民法第796 條第1 項前段所定不得請求移去房屋要件，故原告請求被告拆除系爭土地上房屋，並將系爭土地返還予原告及全體共有人，為有理由：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項規定甚明。
次按土地所有人建築房屋逾越疆界者，依民法第796 條規定，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，固不得請求移去或變更其建築物，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任（最高法院69年度台上字第535 號判決要旨參照）。另按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條定有明文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名。
⑵被告雖主張原告及黃阿義自始即知被告占用系爭土地興建
房屋之事實，並未表示異議，卻在89年間被告出租系爭房屋3 樓予電信公司設置行動電話基地台後，原告始就占用系爭土地之事申請芎林鄉調解委員會調解，依民法第796條第1 項前段規定，應不得請求被告拆屋還地等語，揆之上開最高法院之說明，被告就鄰地所有人即原告或黃阿義知其越界而不即提出異議此項事實，應負舉證責任。本件原告與被告間並未對於換地使用之事達成協議，業如前述，則被告自應就原告或黃阿義明知其越界而不即提出異議之事，提出相當之證明。惟查，被告就此部分並未有何具體之證明，至其所舉原告承包建屋工程之建材載運工作部分，充其量僅是生意上考量，難謂原告知有越界建築之事；又黃阿義釘立界樁之事，亦僅係標明雙方所有兩筆土地之交界點，且當時恐尚未有逾越疆界之情發生，應無從據此舉動即認黃阿義明知被告越界建築而不即提出異議。準此，被告依民法第796 條第1 項前段規定，主張原告不得請求被告拆除系爭房屋，要件尚有未合，應屬無理由。
⑶從而，被告既無占用系爭土地之正當權源，則原告本於民
法第767 條第1 項所有物返還請求權之法律關係，訴請被告應將坐落系爭土地上如附圖所示A 部分面積23.34 平方公尺之地上建物全部拆除，並將土地返還予原告及其他全體共有人，自屬有理，應予准許。
3.原告請求被告依調解書之約定給付租金部分，應無理由；另依民法第179 條規定請求被告給付相當於租金之不當得利，則有理由：
⑴按「依鄉鎮市調解條例規定，由各該鄉鎮市公所調解委員
會調解成立所作成之調解書，係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意。縱該調解書因未經法院核定，不生鄉鎮市調解條例第24條第2 項規定之與民事確定判決有同一之效力，仍應認為具有私法上契約之效力」，固為最高法院所持見解，惟此前提亦須具備各別契約之成立生效要件，亦屬當然，否則當不生私法上契約之效力。再按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153 條定有明文。又當事人締結不動產租賃之債權契約，對於契約必要之點意思必須一致，租賃契約以租金及標的物為其要素，租金及標的物，自屬租賃契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院99年度台上字第1553號判決要旨參照）。
⑵原告主張兩造於芎林鄉調解委員會所為之調解，雖未得法
院核定，仍發生和解契約之效力，被告即應依約定內容給付租金至契約終止時等語。查兩造調解成立之條件為：「
一、對造人胡德助（即被告）願意自91年3 月（含）起每月5 日前，按月現金給付聲請人黃阿義新台幣肆仟元正作為對造人胡德助租用聲請人黃阿義所有前揭土地，按月租用土地租金用途，對造人胡德助向聲請人黃阿義租用前揭佔用土地期限自91年3 月1 日起至101 年2 月28日止，前揭租金聲請人黃阿義委任黃金統向對造人胡德助收取。…」，有91年2 月27日新竹縣芎林鄉調解委員會91年民調字第8 號調解書在卷可稽（見本院卷一第133 頁）；而該調解書嗣經本院以內容不明確為由，認為應不予核定，其中「調解內容第一項『作為對造人胡德助租用聲請人黃阿義所有前揭土地』，其所謂『前揭土地』係指系爭164 地號土地之全部或部分土地不明確，又如為部分土地則面積、位置未經地政機關測量，亦屬不明確。」亦有本院函文附卷為憑（見本院卷一第129 頁），可見作為契約標的之
164 地號土地之範圍或位置均非確定，則揆之前揭說明，標的物為租賃契約必要之點，上開調解書既未載明，顯無從認定當事人對此意思一致，契約即難謂已成立，是原告依該調解書之契約內容請求被告給付租金，尚屬無據。
⑶惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查被告占用如附圖所示A 部分面積23.34 平方公尺土地，既無合法正當權源，即屬無權占有，其因此受有使用該土地之利益，並致原告受有損害，該等利益依性質不能返還，原告自得請求被告償還相當於租金之價額。又按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10% 為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。上開條文固係針對城市地方房屋所訂定之標準，但其以不超過土地申報地價年息10% 為上限，係限制租金之最高額，舉重以明輕，相較之下，經濟效益遠不如城市地方之非城市地方基地之租賃，其租金標準亦應參照上開計算基礎，不得超過土地申報價額年息10% 。系爭土地並非都市計畫地區土地，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第63頁），且被告占用之系爭土地呈類三角形，所在地號土地鄰○○鄉○○街巷道，交通便捷，但週遭土地多為農業利用，商業機能不發達等情，亦經本院至現場勘驗，有勘驗筆錄及照片在卷可參，本院審酌系爭土地之位置、周圍土地之用途、工商業繁榮程度等一切情狀，認本件被告無權占有系爭土地所受相當於租金之不當得利，應以年息7%為適當。至原告主張應依調解書所約定之每月4,000元租金計算被告所受不當得利金額，則因該契約不成立而失所依據，附此敘明。
⑷將被告應給付相當於租金之不當得利數額析述如下：
①查重測前164 地號土地於89年7 月份之申報地價為每平方
公尺76元，重測後936 地號土地於102 年1 月份之申報地價為每平方公尺80元、105 年1 月份以後之申報地價為每平方公尺112 元，有土地登記謄本及新竹縣地政處申報地價查詢資料在卷可憑。依此計算被告於91年4 月1 日起至
108 年2 月14日止期間，使用系爭土地所獲相當於租金之利益為2,116 元【計算式：（91年）76元×23.34 ㎡×7%×9/12年≒93元（元以下四捨五入，下同）；（92年至10
1 年）76元×23.34 ㎡×7%×10年≒1,242 元；（102 年至104 年）80元×23.34 ㎡×7%×3 年≒392 元；（105年至108 年2 月14日）112 元×23.34 ㎡×7%×( 2 ＋1.5/12 )≒389 元；合計：93元＋1,242 元＋392 元＋389元＝2,116 元】。
②另自108 年2 月15日起，被告使用系爭土地所獲相當於租
金之利益為每月15元【計算式：（112 元×23.34 ㎡×7%）÷12月≒15元】。
③末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。從而，原告請求被告給付原告2,116 元，及自起訴狀繕本送達翌日即108 年
4 月15日（按被告於該日提出答辯狀，是至遲應於是日已受起訴狀繕本之送達）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自108 年2 月15日起至拆除系爭房屋返還占用之土地之日止，按月給付原告15元，為有理由，應予准許，逾此範圍之部分，則屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項之規定，請求被告將系爭936 地號土地內如附圖所示A 部分面積23.34 平方公尺上之房屋拆除，並將土地返還予原告及其他全體共有人；及依民法第179 條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利2,116 元，及自108 年4 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自108 年2 月15日起至返還前開土地之日止，按月給付原告15元，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金准許之。又按有關財產權之將來給付訴訟之判決，可於債務清償期屆至前，宣告附條件之假執行，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會民事類提案第37號研討結果參照）。查本判決主文第3 項係有關財產權之將來給付訴訟之判決，故於主文宣告於判決確定前清償期已屆至部分，原告預供擔保後得假執行。另依民事訴訟法第392 條第2 項規定，依職權宣告被告預供擔保而免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 9 月 18 日
民事第二庭 法 官 彭淑苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 10 年 9 月 18 日
書記官 林琬茹