臺灣新竹地方法院民事判決 108年度訴字第448號原 告 彭聖堡即民豐商行訴訟代理人 周珊如律師被 告 溫建興
溫朝翔共 同訴訟代理人 劉正穆律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109 年2 月13日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告溫建興應給付原告新臺幣柒拾萬壹仟陸佰肆拾玖元，及自民國一百零一年四月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告溫朝翔應給付原告新臺幣壹佰零伍萬伍仟伍佰捌拾陸元，及自民國一百零一年四月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告溫建興供擔保後，得假執行。但被告溫建興如以新臺幣柒拾萬壹仟陸佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、本判決第二項於原告以新臺幣參拾陸萬元為被告溫朝翔供擔保後，得假執行。但被告溫朝翔如以新臺幣壹佰零伍萬伍仟伍佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，原訴之聲明第
1 、2 項為：一、被告溫建興應給付原告新臺幣（下同）1,427,634 元，及自民國（下同）101 年4 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告溫朝翔應給付原告1,328,304 元，及自101 年4 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣經原告為數次變更後，嗣於108 年12月11日具狀變更第1項之請求本金為701,649元，第2項之請求本金為1,055,586元（見本院卷第282、336頁）。核原告所為請求金額之變更，屬單純減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，程序上應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、被告溫朝翔、溫建興二人分別於98年12月8日、99年4月份起，任職於原告所經營之「民豐商行」均擔任業務員兼送貨司機一職，負責銷售原告之飲料、菸酒等商品至客戶處並向客戶收取貨款。詎料，被告二人明知其向客戶收取之現金貨款，應全數交予原告，竟因自身缺錢花用，於其任職期間內，趁向客戶收取貨款之際，將其所收取之貨款挪為己用而侵占入己，被告溫建興亦另有侵占車存物品即侵占貨物之情事，均未交還予原告，嗣經原告發覺後，要求被告二人交還貨款及商品，被告溫建興即開立票面金額60萬元本票2紙（一張未載發票日）、被告溫朝翔開立票面金額70萬元（未載發票日）及80萬元本票各1紙，均交付原告收執以供還款之擔保，原告即暫未提起刑事告訴。嗣被告二人竟於100年12月23日無預警離職，所侵占之貨款及商品迄今分文未還，其中被告溫建興於99年間侵吞貨款14,575元、100年間侵吞貨款及貨物價值合計801,980元（即貨款790,860元、貨物價值11120元）、車存貨物價值79,285元，合計為895,840元，扣除其未領取之薪資等（即薪水補回帳）194,191元後，總計溫建興侵占金額為701,649元；被告溫朝翔於99年間侵吞貨款290,845元、100年間侵吞貨款823,485元，合計侵吞貨款1,114,330元，扣除薪水補回帳58,744元後，總計侵占金額為1,055,586元。經原告委請律師催告被告二人返還，均未置理，原告不得已，向新竹地方檢察署提起業務侵占罪、偽造文書罪之刑事告訴，業經本院刑事庭分別判處被告溫建興犯業務侵占罪，處有期徒刑9月及7月、被告溫朝翔犯業務侵占罪，處有期徒刑9月；被告二人及檢察官不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院駁回其等上訴而告確定。
㈡、被告二人雖辯稱原告積欠其等薪資，且於100年間其等有多入帳之情形，經扣除原告積欠之薪資及多入帳金額後，原告已無餘額可請求云云，然原告並未另積欠被告薪水，此業經前開刑事判決所認定在案，否則倘原告均未給付被告而積欠被告薪水，何以被告願繼續任職原告處達一年多、二年多之久？又被告二人所稱其等於100年間有多入帳之情形，均非事實，是其等主張扣抵云云，並無理由。
㈢、為此，原告爰依據民法第184 條第1 、2 項侵權行為之規定、依民法第179 條不當得利之規定暨兩造僱傭契約，依選擇合併之關係，對被告二人為請求等語。並聲明：如主文第1、2 項所示；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告溫建興、溫朝翔二人於99年4月間、98年12月間起，受僱於原告，兩造間為僱傭關係，約定薪資之計算方式係將被告之每月銷售金額扣除商品之成本價後餘額由兩造均分。然原告並未依約給付被告二人薪資，被告溫建興於100年間原應分得之報酬即薪資為638,868元，加上其100年間每日銷售多入帳予原告之金額合計為283,320元，再扣除被起訴金額854,400元後，原告尚應補發被告溫建興薪資67,788元；被告溫朝翔於100年間原應分得之報酬即薪資為1,093,648元，加上其100年間每日銷售多入帳予原告金額438,350元，再扣除被起訴金額823,485元後，原告尚應補發被告溫朝翔薪資708,513元，是被告並無積欠原告任何金額。
㈡、惟若認為被告二人於原告任職期間有領取薪資，然原告請求之金額除薪水補回帳外，亦應扣除被告二人於100年間每日銷售多入帳之金額：
１、100 年被告溫建興多入帳部分：
⑴、8月8日之銷售收款日報表所載多入帳金額71,275元（即業績
61725元，繳回133000元，計算式：133000元－61725元＝71,275元）。
⑵、9 月12日之銷售收款日報表記載有多入帳金額149,940 元。
⑶、10月14日之銷售收款日報表記載有補單回62,105元，亦屬多入帳之金額。
⑷、綜上，被告溫建興多入帳金額為283,320 元。
２、100 年被告溫朝翔多入帳部分：
⑴、1 月8 日之銷售收款日報表記載有現金35,000元。
⑵、4 月5 、6 、7 日之銷售收款日報表所載有多入帳金額77,230元。
⑶、5月20、21、23日之銷售收款日報表所載合計多入帳金額64,950元。
⑷、6月3日之銷售收款日報表所載有多入帳191,170元；6月30日之銷售收款日報表記載有受現金70,000元。
⑸、綜上，被告溫朝翔多入帳之金額為438,350元（誤載為266,350元）。
３、又台科工地福利社於99年間已歇業，當時被告溫朝翔已無法向該客戶收取貨款290,845 元，此事被告溫朝翔並已告知黃玉婷，故被告溫朝翔否認有侵吞99年間之貨款290,845元。
㈣、並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告溫建興及溫朝翔分別於99年4 月間及98年12月8 日受僱於原告，被告二人與原告間為僱傭關係。
㈡、被告二人於100 年間，由被告溫建興開立票面金額60萬元本票2紙（其中一紙未載發票日）、被告溫朝翔開立票面金額70萬元（未載發票日）及80萬元本票各1紙，均交付予原告。
㈢、被告溫建興及溫朝翔因侵占原告貨款，涉犯刑法業務侵占罪，經檢察官以101 年度調偵字第182 號提起公訴；並經本院103年度訴字第213號分別判處被告溫建興有期徒刑9月、7月及被告溫朝翔有期徒刑9月；檢察官及被告二人不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院105年度上訴字第264號判決駁回上訴而告確定。
㈣、100年間被告溫建興侵占原告如本院103年度訴字第213號刑事判決附表一所示之貨款790,860元、侵占該判決附表四所示之貨物價值11,120元、車存減少之物品價值為79,285元，並以薪水補回帳184,191元；另99年間被告溫建興侵占原告貨款14575元（本院卷第338、355、395-396頁、第449頁）
㈤、100 年間被告溫朝翔侵占原告如上開刑事判決附表二所示之貨款823,485元，並以薪水補回帳58,744元（本院卷第338、
355、 395-396頁、第449頁）
㈥、被告對於原告所提原證22、23-1至23-5之銷售收款日報表及車存紀錄表影本形式真正均不爭執。
四、兩造間爭執事項及本院之判斷：原告主張被告溫建興於100年間，侵占原告如本院103年度訴字第213號刑事判決附表一所示之貨款790,860元、侵占該判決附表四所示之貨物價值11,120元、車存減少之物品價值為
79 ,285元，並以薪水補回帳184,191元；另99年間被告溫建興侵占原告貨款14575元；另被告溫朝翔於100年間侵占原告如上開刑事判決附表二所示之貨款823,485元，並以薪水補回帳58,744元等情，已為被告所不爭執，且就被告二人上開100年間侵占原告貨款及貨物價值之行為，亦據上開刑事判決判處其等犯有侵占罪確定在案，此已據本院依職權調閱上開刑事案件卷宗查明無訛，是原告此部分之主張堪信為真實。茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、被告溫朝翔於99年間，是否有侵占原告之貨款290,845元？㈡、被告二人辯稱原告尚積欠被告二人100年間之薪資，其中溫建興638,868元、溫朝翔1,093,648元，有無理由？㈢、被告主張其等於100年間各多入帳予原告之金額，其中被告溫建興為283,320元、溫朝翔為438,350元，並予以扣抵原告之請求，是否有據？㈣、原告依民法第184條侵權行為、民法第179條不當得利之法律規定及僱傭關係，請求被告溫建興、溫朝翔應分別返還701,649元、1,055,586元及其法定遲延利息，有無理由？茲分述如下：
㈠、被告溫朝翔於99年間，是否有侵占原告之貨款290,845元？原告主張被告溫朝翔有侵占訴外人陳品萱即台科工地福利社所交付99年3月27至同年6月21日之貨款290,845元，已據其提出原證16偵查詢問筆錄、原證17證明單、原證20偵查詢問筆錄影本各一份為證（見本院卷第292-300頁、第340 -341頁）。而觀諸原證17陳淑珍（後改名為陳品萱）即台科工地福利社於101年1月1日所書立之證明書所載內容：「自99年3月27日至99年6月21日共計30張簽帳單，查民豐商行公司駐業務溫朝翔編填年月日（空白）之銷貨簽單，飲料、菸酒產品計（空白）箱，計新台幣貳拾玖萬零捌佰肆拾伍元整，經本人（本商號）查證結果：本日已於年月日（空白）付清，款項交予該經手業務員。」等語（見本院卷第300頁），復參以原證16、20偵查詢問筆錄所載，台科工地福利社負責人陳品萱於102年8月20日上開案件偵查時，已具結陳稱：「（問：（提示101他1013卷第281頁，即前揭證明書）收據及證明書均為你簽名，99年3月27日溫朝翔向你收款290,845元？）是我的簽名，這是數字結帳的金額，我們沒有積欠老闆錢。這張估價單我也沒有看過，但我確定收據是我的簽名」等語、「（問陳品萱：溫朝翔有跟你收29,845元【誤載，應為290,845元】）有。這是累積起來的金額。我一直是跟溫朝翔叫貨。我都是叫貨馬上付清，沒有欠民豐貨款。我只有付給溫朝翔」等語，此已據調取上開刑事案件卷宗查明無訛。本院衡以此筆款項並非鉅額，衡情，陳品萱應無為脫免付款責任，而為不實陳述誣陷被告溫朝翔之必要。準此，足見陳品萱即台科工地福利社，已於99年間將原告透由被告溫朝翔所銷售其貨物之貨款合計290,845元，於當時已悉時交付予被告溫朝翔，被告溫朝翔辯稱因台科工地福利社於99年間已歇業故而未收取上開貨款云云，應不可取，而被告溫朝翔並不否認未將上開貨款交付予原告，是原告主張被告溫朝翔亦有侵占該款項，被告溫朝翔亦應返還此部分貨款，自屬有據。
㈡、被告辯稱原告尚積欠被告二人100年間之薪資，其中溫建興638,868元、溫朝翔1,093,648元，有無理由？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判決意旨參照）。原告主張其於被告二人任職期間並無積欠其二人薪資之情，為被告二人所否認，揆之上開規定，自應由原告先負舉證責任。經查，兩造間為僱傭關係，約定薪資之計算方式係將被告之每月銷售金額扣除貨品之成本價後餘額由兩造均分等情，為兩造所不爭執。又查，依原告員工即訴外人黃薐妘（在原告處負責點出貨、處理業務人員薪資等業務）於上開刑案本院一審審理時到庭證稱：「（問：就你所知，溫建興、溫朝翔的報酬或薪水如何領取？）領現金，由老闆娘黃玉婷當場發。」、「（問：知否在你任職期間，溫建興、溫朝翔通常都領多少？）我印象中就只有一次溫朝翔說他女朋友生日，今天要先領水，然後黃玉婷就算4萬元給他。」、「（問：你領薪水時，黃玉婷會給你簽收任何單據嗎？）不會。」、「（問：所以你只知道自己領薪水的情況，並未看見其他人領薪水的情況，是否如此？）其他人的我有看到，如溫朝翔我都有看過，至於溫建興的我沒有看過、沒有印象。」、「（問：你與溫建興、溫朝翔一同任職民豐商行期間，曾否聽聞彭聖堡積欠溫建興或溫朝翔的錢？）沒有。」、「（問：無論是溫建興、溫朝翔他們的薪水都是每月領一次？）對。」、「（問：何時領薪水？）應該是10號領。」、「（問：每月10號領的薪水就是在計算其上個月所作的業績？）對。」、「（問：是否由你作初步計算，之後將結果交給黃玉婷，然後黃玉婷根據你做的計算結果來發放薪水？）對。」、「（問：溫建興、溫朝翔他們的領的薪水就是他們賣出給客戶的售價減去公司的成本所獲得利潤的一半？）對」等語（見本院刑事案卷第135頁反面至第137頁反面，即本院卷第215-220頁）；另依原告商行之會計即原告彭聖堡之妻黃玉婷於本院上開刑案審理時，具結證稱：「（問：民豐商行或你、彭聖堡，在本案發生前有無欠溫建興、溫朝翔二人錢？）沒有。」、「（問：被告二人每月領的報酬或款項數額大概多少？）溫建興比較少，大概兩萬多、三萬，溫朝翔比較多一點，大概三、四萬。」、「他們二人領錢時，沒有寫收據給我。我都是發現金，因為我們剛開店，其實這一塊我們真的不是很懂，所以我也沒叫他們簽名，我都是直接給現金。」、「民豐商行會根據業務員領貨、銷貨狀況盤點，確認貨物有無短缺並做成車存紀錄表，若發現貨物有短缺就進行補單的程序，就是把這些貨換算成業務員要補出來的現金，當成賣掉了，是用一般行情的售價計算，只要有補單的話，就當成有銷售，一樣會計算毛利獎金，如刑案起訴書附表三所示的內容，溫建興都有補單，可是都沒有補錢出來。」、「刑案起訴書附表三（按即一審判決之附表三）所載物品之款項，都沒有從溫建興之薪水扣，因為溫建興的業績又不好，根本就沒有錢給我扣，我再扣他的錢，他真的連生活費都沒有…」等語（見本院卷第225、239、240頁），另證人即與被告二人同於100年間於原告任職之許哲培，於上開刑案偵查中亦證稱：「…如果他們（即被告二人）是公司的股東或合夥人，不可能跟我一樣以毛利計算，而且他們二人都跟我一樣，都在每月10號以毛利除以2的方式領錢…」（見上開刑案101年度調偵字第182號卷第57頁背面），且被告二人於本院刑案審理時，就證人黃薐妘、黃玉婷上開之證述內容，亦均表示無意見（見本院卷第222、245頁），準此，依證人上開之證述內容互核觀之，堪認原告主張於被告任職期間，除因被告侵占貨款等情形，而有前述之薪水補回帳金額之扣薪外，均已付薪予被告乙節，即非無據。
２、至被告雖提出被證6至9，即上開刑事案件偵查及一審審理時，原告及原告之員工之證述內容為佐（見本院卷第363-388頁），主張其二人未受領薪資云云，然查，由該等證述內容，至多僅得以證明原告係以現金交付薪資予被告，且未逐筆記帳，亦未要求被告開立收據，而原告之員工黃薐妘雖僅聽聞一次被告溫朝翔向原告要求先領取薪資，黃玉婷發薪4萬元給他，但此係針對檢察官及被告辯護人，詢問有關被告二人所領薪水之數額及何時領薪而為之回答，不能片面解讀為原告僅發給被告溫朝翔該次薪水而已，至證人黃薐妘雖表示沒看過被告溫建興領薪水之情況，然亦不得憑此即逕認原告未發過薪水予被告溫建興。況且被告二人自98年12月8日、99年4月間起，即任職於原告處，至100年12月23日離職時止，長達二年多或一年多之工作期間，倘均未領取薪資，何以其等先前均未向原告為請求，已悖於常情，況倘原告積欠被告上開之薪資，何以於原告先前發現被告二人侵吞貨款，而要求被告二人返還侵占之貨款時，被告二人仍同意簽發前述金額之本票予原告以供擔保，而不於當時即主張以原告積欠之薪資債務加以抵銷，而拒絕簽發本票交付原告？亦與常情有異。況原告就其主張之薪水補回帳之金額，即被告溫建興為194,191元，被告溫朝翔為58,744元，已據原告提出原證
18、19之薪水補回帳之明細表影本為憑（見本院卷第302-308頁），原告亦已以上開金額扣減被告侵占貨款等之金額，然被告未能再進一步舉證原告於先前，尚有無端扣減被告之其他薪資金額，或有未給付被告薪津之情形，是被告辯稱原告未發放其薪資，尚積欠其等上開之薪資，並主張抵銷云云，尚不可採。
㈢、被告主張其等於100年間各多入帳予原告之金額，其中被告溫建興為283,320元、溫朝翔為438,350元，並予以扣抵原告之請求，是否有據？
１、就被告溫建興辯稱原告所請求之金額，應再扣除283,320元多入帳金額部分，經查：
⑴、原告原要求含被告2人在內之所屬業務人員，於每日上班領
貨時，應填寫領貨單，於每日下班前，應繳回貨單（現金單或賒帳單）及貨款，並與原告會計人員清點車存（車存即業務所駕車子車內之貨物品項及數量），然業務員有時下班時急於返家，故數日始清點一次車存，且無法於每日繳足相對應之貨單或貨款，故原告之會計於數日後一次結算貨單及貨款時，會要求含被告2人等業務人員補足應繳回之貨單（含車存貨物等之貨單）及貨款，且車存表係業務人員每天領貨之紀錄，故有關貨款金額之結算，應參照車存紀錄表右上欄位之日期一併進行計算及結算，始為正確乙節，已據證人黃薐妘、黃玉婷於上開刑案一審審理時到庭結證在卷（見本院卷第212、215、216、218、219、223、224、227、228、230、239頁）。
⑵、原告之員工黃薐妘於上開刑事案件一審審理時，到庭證稱：
日報表最上面是業務的名字及日期，現銷合計就是今天賣了多少金額，就是出貨的金額總數是多少，簽帳就是某某客戶簽帳若干金額都會寫在上面，回帳金額就是指今天收了多少客戶簽帳的錢，就是先前的簽帳已收回來的叫回帳，簽單合計就是今天有簽帳的客戶的總金額，當日業績就是業務今天賣了多少，就是現銷合計加上簽單合計，一起計算業務今天賣了多少金額，應收現金就是今天業務收了多少金額，但要扣除簽帳的金額等情（見本院卷第213頁）；另原告之會計即證人黃玉婷亦證稱：原告盤點車存後發現貨物短缺時，原告會根據業務員領貨、銷貨狀況盤點，確認貨物有無短缺並做成車存紀錄表，若發現貨物有短缺就進行補單的程序，就是把這些貨換算成業務員要補出來的現金，當成賣掉了，是用一般行情的售價計算，只要有補單的話，就當成有銷售，一樣會計算毛利獎金等情，已如前述。可見補單，乃係指原告先前由業務員進行之出貨，然業務員並未交回相應之貨款，乃於盤點後由業務員進行補單之程序，以便補足其原先應交回予原告之貨款。是被告溫建興既不爭執原證21第2頁日報表上「補單149940元」之記載，卻謂此筆金額係未出貨而多入帳應予扣抵云云，應不可採。又觀諸8月8日之銷售收款日報表所載「當日業績61725、應收現金：100000+33000、9/12+補單149940，扣除入金，尚欠78665」等語，及8月9日之銷售收款日報表所載「現銷合計17660、當日業績17660、應收現金17660」等語（見本院卷第346頁），均無多入帳金額之記載得以扣除，參以：依原證２１所示車存紀錄表所載，應以同年月8日、9日一併結算，其車存少貨補單149,940元加上同年月8日現銷（即客戶現金單之總額）61,725元，加上同年月9日現銷17,660元，扣減同年月9日收現金17,660元及扣減同年月8日收現金133,000元，即等於被告溫建興應再繳回之貨款78,665元，核與100年8月8日下方欄位記載「（被告溫朝翔）尚欠78,665元」相符，足見被告溫建興並無多入帳之情形。是被告辯稱原告應扣除該二筆多入帳金額149940元、71,275元云云，洵非可採。
⑶、另觀諸被告溫建興10月14日銷售收款日報表所載「現銷合計
42575、簽帳：百老匯158900、回帳：10/7-10 /12補單回6210、簽單合計15890、當日業績58465、應收現金：48785、退單2850、10/15OK!」等語（見本院卷第348頁），而原告就上開之記載內容，到庭陳稱：原告於10月7日至12日盤點被告溫建興之車存發現貨物短缺6,210元，因為是寫補單回6,210元，表示被告溫建興因為之前有車存少貨，現在要予以回帳，回帳金額為6,210元，加上10月14日當日現銷為42,575元，則被告溫建興當日帳目為現銷合計42575元加上補單回6210元為48,785元，與當日應收現金48785元之記載相符乙節，核與上開日報表之記載內容相符，且上開日報表所載之「回帳：10/7-10 /12補單回」之金額，應係6210元，而非被告所稱之62105元，此從上開之計算式即可推知，是被告辯稱10月7日至10月12日之銷售金額及應收現金均吻合，應有多入帳62,105元云云，核與前述銷售收款日報表所載內容有所不合，不足採信。
⑷、從而，被告辯稱就原告所請求溫建興應賠償之金額應再扣除283,320 元云云，洵非可採。
３、另被告溫朝翔辯稱應再扣除438,350元之多入帳金額部分，經查：
⑴、就被告溫朝翔所稱100年1月8日現金35000元多入帳部分：
查，依原證22之日報表所載（見本院卷第409頁），乃指當日現銷合計43,590元，而記載「入現金35,000元」、「少8,590元」、「1/11ok！（綠字）」，係指當日現銷43,590元，扣除現金入帳35,000元，被告溫朝翔於當日尚有8,590元尚未給付，且就該8,590元，係其後於100年1月11日始入帳完成之意，並非被告溫朝翔有多入帳之情形。
⑵、就被告溫朝翔所稱100年4月5、6、7日業績152,770元，繳回23萬元，多入帳77,230元部分：
經查，因依原證23-1之100年4月2日至同年月8日車存紀錄表及日報表觀之（見本院卷第411、413、415頁），被告溫朝翔應繳之貨款，依前開所述，應以100年4月2日至同年月8日間合併予以結算，因同年月2日現銷合計41,840元加上同年月4日現銷合計37,220元，加上同年月4至7日現銷合計15,2770元，加上同年月8日現銷合計55,205元，及加上回帳86,490元，扣除同年月2日收現金41,840元，再扣除同年月4日所收現金22,220元及同年月5至7日所收現金230,000元後，為被告溫朝翔於結算當日應再付之貨款即79,465元，而此金額核與被告於4月8日結算當日，應收現金141,695元＋同年月4日尚欠15,000元－同年月5至7日多77,230元＝79,465元之金額相符，足見被告溫朝翔並無多入帳之情事。
⑶、就被告溫朝翔所辯100年5月20至23日業績171,515元，繳回
現金185,515元，多入帳14,000元；退單而多入帳30,030元；及同年5月27日業績89,540元,繳回110460元，多入帳20,920元部分：
經查，因依原證23-2之100年5月18日至同年月24日車存紀錄表及日報表觀之（見本院卷第417、419、421頁），被告溫朝翔應繳貨款應以100年5月18日至同年月24日間合併予以結算，因同年18、19日現銷62,775元＋同年月20至23日現銷171,515元＋同年月24日現銷176,730元＋回帳42,680元－同年5月18、19日現金62,775元－同年20至23日現金185,515元＝205,410元，此金額為被告溫朝翔於結算當日即同年5月24日，應再付之貨款數額，核與日報表上所載被告溫朝翔於同年5月24日結算當日應收現金21,9410元－同年月20至23日多14,000元＝205,410元之金額相符；又日報表上所載之「退單」30,030元，係指客人叫貨後退貨，故應退還客人貨款30,030元，並非被告有入帳該金額；另觀諸原證23-3之100年5月27日日報表所載（見本院卷第427頁），其應收現金為10萬元，非被告所稱之110,460元，扣除現銷合計89,540元，為多收10,460元，非被告所稱之20,920元。又依原證23-3之100年5月25日至同年月28日車存紀錄表及日報表以觀（見本院卷第423-427頁），被告溫朝翔應繳貨款應以100年5月25日至同年月28日間合併予以結算，因同年月25日現銷33,980元＋同年月26日現銷38,605元＋同年月27日現銷89,540元＋同年月28日現銷49,600元＋回帳58,995元－同年月25日收現金33,980元－同年月26日收現金38,605元－同年月27日收現金10,0000元＝98,135元，此金額為被告溫朝翔於同年5月28日結算當日應再給付之貨款數額，經核亦與日報表上所載，被告溫朝翔於同年5月28日結算當日應收現金108,595元－同年月27日多10,460元＝98,135元之金額相符。準此，均難認被告溫朝翔有多入帳予原告之情形。
⑷、就被告溫朝翔稱100年6月3日業績38,830元，繳回220,000元
，多入帳191,170元；同年月30日無銷貨紀錄，收現金70,000元之多入帳部分：
經查，依原證23-4之100年5月30日至同年6月7日車存紀錄表及日報表觀之（見本院卷第429、431、433、435頁），被告溫朝翔應繳貨款應以100年5月30日至同年6月7日間合併予以結算，因同年5月30日現銷61,040元＋同年月31日及6月1日170,335元＋同年6月3日現銷38,830元＋同年6月4日現銷70,000元＋同年6月7日現銷255,755元＋回帳236,135元－同年5月30日收現金56,040元－同年5月31日及6月1日收現金170,335元－同年6月3日收現金230,000元－同年6月4日收現金70,000元＝305,720元，此金額為被告溫朝翔於100年6月4日結算當日應再付之貨款數額，核與日報表所載被告溫朝翔於100年6月4日結算當日應收現金491890元＋同年5月30日被告尚欠5,000元－同年6月3日多191,170元＝305,720元之金額相符；另依原證23-5之100年6月28日至同年7月1日車存紀錄表及日報表觀之（見本院卷第437、439、441頁），被告溫朝翔應繳貨款應以100年6月28日至同年7月1日間合併予以結算，因同年6月27日現銷84,070元＋同年6月28日現銷64,220元＋同年6月29日現銷53,515元＋同年7月1日現銷84,320元＋回帳132,915元－同年6月27日收現金84,070元－同年6月28日收現金64,220元－同年6月29日收現金53,515元＝217,235元，此金額為被告溫朝翔於結算當日應再付之貨款217,235元，核與日報表所載相合，已難認被告溫朝翔有多入帳之情形。
⑺、從而，被告辯稱就原告所請求溫朝翔應賠償之金額，應再扣除438,350元云云，即非可採。
㈢、原告依民法第184 條、第179 條不當得利之法律規定及僱傭關係，請求被告溫建興、溫朝翔應分別返還701,649 元、1,055,586 元，有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文，又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。同法第184條第1項亦有規定。經查，被告溫建興侵占原告99年間貨款14,575元、100年間貨款及貨物價值合計801,980元及車存貨品價值79,285元，合計895,840元；被告溫朝翔侵占原告99年間貨款290,845元及100年間貨款823,485元，合計1,114,330元等情，已如前述，經各扣除被告溫建興、溫朝翔以薪水補回帳金額194,191元、58,744元後，仍致原告因被告溫建興、溫朝翔之不法侵占行為，各受有701,649元（計算式：895,840元－194,191元＝701,649元）、0000000元（計算式：1,114,330元－58,744元＝1,055,586元）之損害，自已對原告構成不當得利及侵權行為。從而，原告依民法第179條不當得利及第184條第1項侵權行為之法律關係，請求被告溫建興、溫朝翔二人各返還、賠償原告701,649元、0000000元，於法即屬有據，應予准許。
㈣、末按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第203 條、第229 條第2 項亦定有明文可循。
本件原告請求被告給付損害賠償等，並無確定給付期限，是應自被告二人受催告時起，始負遲延責任。而原告曾於101年4月9日以律師函請求被告二人返還所侵占貨款等款項，均於101年4月11日送達被告二人，有律師函及回執影本在卷可參（見本院卷第57-60頁、第139-141頁），則被告二人自101年4月12日起應給付法定遲延利息。從而，原告依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告溫建興給付701,649元；被告溫朝翔給付1,055,586元，及均自101年4月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至原告另依僱傭契約之法律關係為請求部分，因與其上開民法第179條、第184條第1項之法律關係為選擇合併之關係，本院自無庸再予審酌，亦此敘明。
五、兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保之金額併准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項本文、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
書記官 楊嘉惠