臺灣新竹地方法院民事判決 108年度訴字第715號原 告 朱華源訴訟代理人 陳景新律師被 告 李景榕上列當事人間交付頂讓金等事件，本院於民國108年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣被告為鎮宏不動產仲介公司（負責人為蘇文章，下稱鎮宏公司）之員工，民國（下同）106年11月7日被告向訴外人鄧淑華購買坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○號及其上2314建號、門牌號碼光武街95號6樓建物（下稱光武街95號6樓房地），總價金新台幣（下同）200萬元，另有仲介費4萬元，契稅、代書費計1萬元，合計共205萬元。被告邀原告、訴外人范志輝共同出資，原告出資3分之1即68萬元，約定開房地轉售後即分配價差獲利，惟出資人未簽訂合夥出資書面契約。
（二）又坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上5113建號、門牌號碼光武街106號建物（下稱光武街106號房地），其所有人賴硯池委託鎮宏公司出售，被告邀約原告及被告范姓友人共同出資買受。原告於106年11月13日與賴硯池簽訂買賣契約（由蘇文章代理賴硯池），總價金800萬元，約定簽約款（即自備款）200萬元，支付方式為：(1)106年11月13日支付50萬元。(2)106年11月15日支付100萬元。(3)106年11月20日支付50萬元。原告為支付光武街106號房地簽約金，於106年11月9日由原告二叔朱增龍農會帳戶匯100萬元入被告郵局帳戶，原告於106年11月20日匯101萬元清償朱增龍之借款本息。被告所稱之范姓合夥人原支付簽約金第1期款50萬元，嗣被告又稱范姓友人不欲出資，為此原告除於106年11月20日以現金支付簽約金第3期款50萬元外，並於106年11月21日轉帳匯款118萬元予被告，其中50萬元係返還被告范姓友人退出合夥應歸還之已繳價款，另68萬元則係支付光武街95號6樓房地之出資價款。以上原告支出之50萬元、101萬元、118萬元，皆由原告渣打銀行中壢分行帳戶提領，此外原告繳納200萬元簽約金予蘇文章之事實，亦經蘇文章在「交款備忘錄」欄簽收載明。嗣被告表示願以200萬元頂讓原告買受人地位，經原告同意後，被告於同年12月30日與訴外人賴硯池另簽買賣契約，因當時被告無力交付頂讓金200萬元，雙方約定光武街106號房地移轉至被告名下辦理銀行貸款後，被告應交付頂讓金，詎上開手續完成後，被告竟拒不履約。
（三）如前所述，原告出資68萬元與被告、訴外人范志輝共同買受光武街95號6樓房地，三人間就買受光武街95號6樓房地，成立合夥出資之關係。嗣被告於106年12月4日委託原告代理與立揚土地開發有限公司簽訂「房地委託銷售契約書」、「契約內容變更同意書」，106年12月18日被告以255萬元將上開房地出售予訴外人呂碧貞。查光武街95號6樓房地買進價格為200萬元，售價格為255萬元，利差55萬元，被告理應依民法第697條第2項規定，返還原告之出資68萬元；利差55萬元部分，亦應扣除相關稅費後，依民法第699條規定以3分之1成數分配予原告，此部分請被告舉證應扣除稅費後之賸餘金額，原告再依應受分配成數擴張請求。
（四）因被告取得光武街106號房地後避不見面，原告因而提出刑事告訴，檢察官認原告所指訴事項為民事糾葛而為不起訴處分，被告於偵查中辯稱「伊沒有與原告合資購買光武街95號6樓房地，錢已經跟范志輝分掉了」等語。顯見被告係利用兩造當初未訂立合資購買房地之書面契約，認被告將難以舉證而加以否認。然原告於106年11月21日轉帳匯款118萬元入被告帳戶係事實，且從被告委託原告出售光武街95號6樓房地及原告持有被告買賣上開房地之相關資料等情觀之，依經驗法則應足以推認兩造確有合資購買光武街95號6樓房地之事，另從被告於偵查中所言「錢已經跟范志輝分掉了」，證明出資合夥已經解散，並經清算程序甚明。爰依合夥清算之法律關係，請求被告返還合夥出資68萬元，如認合夥不能成立，備位依不當得利之法律關係請求被告返還；另依給付頂讓之法律關係，請求被告給付200萬元。為此聲明：被告應給付原告268萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張兩造及訴外人范志輝成立合夥關係，約定共同買受光武街95號6樓及光武街106號房地轉售後分配價差獲利，惟未簽訂書面契約。其中光武街95號6樓房地總價205萬元，原告應出資68萬元；光武街106號房地總價800萬元，第一期款50萬元由訴外人范志輝支付，第2、3期款100萬元、50萬元分別由原告以匯款及現金支付，嗣訴外人范志輝表示欲退出光武街106號房地之合夥，原告於106年11月21日匯款118萬元予被告，其中50萬元係返還范志輝退出合夥應歸還之前開第一期款，另68萬元則係支付光武街95號6樓房地之合夥出資。嗣光武街95號6樓房地於106年12月18日以255萬元售出予訴外人呂碧貞，另光武街106號房地原告原為訂約買受人，嗣於107年1月16日移轉登記至被告名下等情，業據提出不動產買賣契約書、匯款申請書、國內匯款交易明細、原告渣打銀行存摺封面及內頁、房地委託銷售契約書、地籍異動索引、不起訴處分書、建物登記謄本影本等為證（見本院卷第17至58頁），而被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀答辯，自堪信原告上開主張為真實。
四、原告又主張兩造合夥之光武街95號6樓房地已於106年12月18日以255萬元出售，被告應依民法第668條、第697條第1、2項、第699條返還其出資額68萬元；另光武街106號房地原告於106年11月13日與訴外人賴硯池簽訂不動產買賣契約，因被告以200萬元頂讓原告買受人之地位，經原告同意後，被告於同年12月30日與訴外人賴硯池另簽買賣契約，故被告應依口頭約定之頂讓契約，交付頂讓金200萬元等語。惟查：
（一）有關返還68萬元合夥出資款部分：
１、按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之」、「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有」、「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之」，民法第667條第1項、第2項、第668條、第671條第1項、第2項分別定有明文。準此規定，可知各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺；原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之（最高法院72年度台上字第832號、82年度台上字第806號、第3238號裁判要旨，最高法院29年抗字第347號判例參照）。本件原告主張光武街95號6樓房地為原告、被告及訴外人范志輝之合夥財產，嗣並以255萬價格售出，則此255萬元應屬合夥之財產，為兩造及訴外人范志輝等合夥人所公同共有。依前開說明，原告請求返還出資額及分派盈餘等，自屬因合夥事務而涉訟，應以合夥人全體或執行業務之合夥人為被告，其當事人適格始無欠缺。惟原告並未舉證證明被告為執行業務之合夥人，逕對之提起本件訴訟，請求返還出資額，而未以合夥全體為被告，其當事人不適格至為顯然，其訴顯無理由。
２、次按合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。民法第667條、第668條及第692條分別定有明文。又按民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明。本件兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知。則上訴人訴請返還合夥出資及利得分配，即有未合（最高法院86年度台上字第2995號判決意旨可資參照）。原告主張兩造及訴外人范志輝就光武街95號6樓房地為合夥關係，且前開房地業以255萬元售出，是三方經營共同事業已完成而解散云云。然其亦不否認前開土地售出後有利差及應付之相關稅費，足見渠等間之合夥關係尚未經清算程序，則渠等並未就合夥財產，依同法第697條第1項規定，先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資。至被告雖刑事偵查中曾自陳「錢已經跟范志輝分掉了」等語，業據本院調取新竹地方檢察署107年度偵字第12657號卷查明屬實。惟此乃其於偵查中否認與原告有合夥關係而出此言，益徵渠等間實未經清算程序，至為明確。從而，原告遽依其出資比例請求返還出資款68萬元，亦有未合，礙難准許。又系爭68萬元既為原告之出資額，則被告受領該款項即非無法律上原因，原告另追加依不當得利之法律關係請求被告返還，亦乏所據，附此敘明。
（二）有關請求200萬元頂讓金部分：按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項固定有明文。原告主張頂讓合約雖為諾成契約，不以書面為必要，但仍需締約雙方意思表示合致，始能成立。查原告主張兩造間就光武街106號房地有頂讓契約之約定，無非係以光武街106號房地原係由原告於106年11月13日與訴外人賴硯池簽訂買賣契約，原告並已支付200萬元；嗣被告復於同年12月30日與賴硯池另簽立買賣契約，並於107年1月16日移轉至被告名下為據。惟就光武街106號房地分別簽立兩份買賣契約，嗣並移轉為被告所有之原因多端，外人難以得知，自非必出兩造頂讓一途。此外，原告對於其與被告間有以200萬元頂讓原告買受人地位之意思表示合致乙節，始終未能舉證以實其說，自難認兩造已成立頂讓契約。
２、從而，原告依頂讓合約之法律關係，請求被告給付頂讓金200萬元，於法無據。
五、綜上所述，原告主張依合夥之法律關係，請求被告返還出資額68萬元云云，除被告當事人不適格而為無理由外，且本件合夥關係既已生解散事由，應經清算程序，即合夥財產應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，惟兩造等間之合夥關係未經清算程序，自礙難逕依原告請求被告給付出資額；又原告未能證明兩造間有頂讓之法律關係，故其請求被告給付頂讓金200萬元，於法無據。從而，本件原告請求被告應給付原告268萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
民事第一庭法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
書記官 劉亭筠