臺灣新竹地方法院民事判決 108年度訴字第8號原 告 黃文奎訴訟代理人 戴文進律師被 告 新竹縣政府法定代理人 楊文科訴訟代理人 戴愛芬律師複代理人 吳彥德律師被 告 臺灣桃園農田水利會法定代理人 黃金春訴訟代理人 石麗卿律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國108 年7月4日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第 2款、第3款及第256條分別定有明文。查原告起訴時原聲明為「一、新竹縣政府與臺灣桃園農田水利會( 下稱：桃園農田水利會)於民國67年之前( 林務局農林航空測量所67.6.30攝影 )為證，竊占民地設置豍頭及水閘門並將河川人為改道至私有民地以利引水取水，被告應將作落於新竹縣○○鄉○○段○○○○號(農牧用地林地目)土地上河堤北移至99、100、101-2 、102、173地號(水利用地)界線為界，並將占用之農牧用地恢復農用土地返還原告。(林務局農林航空測量所67.6.30攝影)二、被告應將坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號(農牧用地 )設立水閘門灌溉溝貫通170 地號，供後下方農田供灌溉之水源用，理應拆除恢復原貌為農牧用地，土地返還原告。」，嗣原告於本院會同兩造及新竹縣新湖地政事務所人員到場履勘測量，並囑託新湖地政事務所繪製複丈日期為民國108年3月12日之複丈成果圖(下稱：附圖)後，原告於108年5月22日以民事綜合辯論意旨狀變更上開聲明為「一、被告新竹縣政府應將坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○號(以下段名均省略，與同段170地號合稱系爭土地)土地上如附圖所示編號D部分(不含B、C部分)，面積451.14 平方公尺之水道遷移，並將土地回復原狀返還予原告。二、被告新竹縣政府應給付原告新臺幣(下同)32,428元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按月給付原告1,053 元至聲明一之事項履行完成之日止，及按年息百分之5 計算之利息。三、被告桃園農田水利會應將170 地號土地上如附圖所示編號A部分，面積37.81平方公尺之水溝拆除，並將土地回復原狀返還予原告。四、被告桃園農田水利會應將172地號土地上如附圖所示編號B部分，面積1.55平方公尺及C部份面積2.29 平方公尺之水閘門拆除，並將土地回復原狀返還予原告。五、被告桃園農田水利會應給付原告22,018元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按月給付原告715 元至聲明三、四之事項履行完成之日止，及按年息百分之5計算之利息。」(詳本院卷第99、100頁)，核原告所為聲明之變更，係本於同一請求之基礎事實，且係擴張其起訴時主張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、原告於民國105 年間因法院拍賣程序取得系爭土地之所有權，經原告向地政機關申請鑑界後，發現部分土地上有被告新竹縣政府所管理之德龜溪水道(下稱系爭水道)及被告臺灣桃園農田水利會所施設之德龜溪埤頭及水閘門等水利設施( 下稱系爭水利設施 )，系爭土地使用地類別為林業用地，並非德龜溪原始水道所流經之處，德龜溪之水道應係流經鄰地即同段99、100、102、173及183 等地號之土地(所有權人：中華民國，管理機關：財政部國有財產署)，嗣因同段99及102地號土地之所有權人將其土地出售給訢外人南陽實業股份有限公司(下稱南陽公司)，工廠廢料堆疊、填入溪內及填土建造停車場等人為因素，促使德龜溪水道因天然形勢變更致水道路徑向西遷移流經原告所有系爭土地。被告未取得原告之同意，竟占用原告系爭土地設置河堤、德龜溪1 號河水堰之埤頭及水閘門等水利設施，已致原告對系爭土地之所有權行使受有妨害。
二、被告臺灣桃園農田水利會( 下稱桃園農田水利會) 雖提出該會會誌影本說明系爭水利設施係於42年6 月間所設置，依農田水利會組織通則第11條第2 項之規定，系爭水利設施就系爭土地有公用地役關係存在等語。惟上開會誌影本記載：「光復圳之工程計畫，尚包括第九、十、十—、十二等支線利用源圳路拓寬及延長，新設第十三支線，於42年6 月完成，長凡2,700 尺…。」等語，僅能證明光復圳工程設施興建之概況，無從確認系爭水利設施係被告於42年「光復圳工程」中所規劃。又按農田水利會組織通則第11條第2 項之立法精神，係在避免因日據時代無償提供為水利使用土地之地主日後要求補償而導致糾紛，非在違背憲法而侵害人民之財產權，且就該項規定規範之對象，仍為日據時代即經所有權人自願無償提供作為水利使用之土地者。是以，除符合前述要件之土地，得適用農田水利會組織通則第11條第2 項之規定，由農田水利會照舊使用外，農田水利會欲利用其他土地作為水利設施或工程用地，均須依同條第1 項之規定，透過承租、承購或依法徵收等途徑，取得土地使用權，否則即屬無權占用私人所有之土地。另參之行政院農業委員會84年4 月12日84農林字第0000000A號函釋意旨，農田水利會組織通則第11條第2 項所謂「照舊使用」，應以提供土地當時之法律關係為依據；即如原為承租者照舊承租，原為無償提供使用者照舊無償使用。」準此，縱如被告桃園農田水利會所稱系爭水利設施係42年6 月間設置，此時已非日據時期，系爭土地自非日據時代即經所有權人自願無償提供作為水利使用之土地，而被告復未就所謂照舊使用之法律關係加以敘明，則其主張並非無權占有云云，尚不足採。
三、至被告新竹縣政府主張對於系爭土地成立公用地役關係等情，惟揆諸司法院釋字第400 號解釋意旨，既成道路形成公用地役關係者，須符合「為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」及「經歷之年代久遠而未曾中斷」等三要件始可。參之內政部國土測繪中心之82年國土利用調查成果圖，可見系爭水道最初主要應係流經同段100 、102 及173地號土地，僅少部分範圍流經毗鄰之172 地號土地，且同段
173 地號土地應係因系爭水道流經之故，而於90年11月30日補辦編定作為水利使用之土地，系爭土地則因未有水路渠道、排水圳路等水利設施經過或設置，未作水利使用，故其地目並未同時變更為「水」，仍作為林用地使用等情，否則，系爭水道最初即同時流經172 及173 地號二筆土地，系爭17
2 地號土地之使用地類別亦應會與173 地號土地同時編定為水利使用之土地。此外，將82年及106 年國土利用調查成果圖相互比較，可明顯觀察系爭水道於82年間主要係流經同段
100 、102 及103 地號土地，至106 年間系爭水道卻往西偏移占用原告所有172 地號土地一半以上，系爭水道位置明顯不同，應係同地段99及102 地號土地之所有權人於78年間將土地出售給訴外人南陽公司後，工廠廢料堆疊、填入溪內及填土建造停車場等人為因素，使系爭水道因天然形勢變更致水道路徑改變，占用172 地號土地之情事，益證系爭水道並非自始即占有原告所有之系爭土地。攔河堰設計之功能主要為引取河川逕流，一般應設置於有河水流經之處以便引水，系爭水道占用系爭土地之確切時間點雖已不可考，然新竹縣新湖地政事務所附圖所標示河堤及攔河堰之位置，前開設施應係於82年後系爭水道遷移至172 地號土地之後才興建，被告辯稱系爭水利設施已存在60年之久云云，顯非事實，足見系爭水利設施占用原告所有系爭土地非屬經歷年代久遠未曾中斷而形成之既成道路之情形。又經原告詢問前地主，其未曾同意被告於系爭土地上設置河堤、埤頭、水閘門等水利設施，且非屬所有權人明知而無阻止之情事。再者，系爭土地相鄰之國有土地即同段173 地號土地面積472.14平方公尺，足供系爭水道使用，亦為系爭水道原先流經之處，系爭水利設施及系爭水道顯然無以編為林業用地之系爭土地供為既成水路之必要性，系爭水利設施顯然與公用地役關係成立之要件未合。從而，被告抗辯系爭水利設施就系爭土地成立公用地役權存在云云，自非可採。
四、再者，系爭土地之地目為林，使用地類別為林業用地，使用區分則為一般農業區，依水利法第9 條及森林法第6 條第2項規定，系爭土地原則上不得供林業以外之其他用途使用，則被告未提出經主管機關依法定程序核准其興建系爭水利設施之證明，則系爭土地是否經主管機關之核准，變更作為興建水利事業使用之土地，尚非無疑。復依水利法第57條及農田水利會組織通則第11條第1 項前段規定，被告如欲於私人土地上設置水利設施，依前揭規定應先向私有土地所有權人即原告或前地主承租或購買。準此，本件被告未取得原告同意，亦未完成徵收、承租或承購私人土地之法定程序逕行占有使用系爭土地，已屬違法，原告自得請求被告拆除系爭水利設施及遷移系爭水道並將土地返還予原告，被告辯稱系爭水利設施係為公共利益而建造，依水利法第78條之3 第1 項第1 款、第2 款第2 項規定，原告不得拆除上開建物等節，洵屬無據。
五、被告另主張原告本件請求有違反民法第148 條誠信原則乙節，惟查，被告並未就系爭土地存在照舊使用之法律關係及公用地役關係舉證證明，已如前述，則其任意在原告所有之系爭土地上設置水利設施，不容以公益為由，拒絕拆除。而原告對於系爭土地所有權之行使，遭被告設置系爭水利設施妨礙，原告行使物上請求權，乃為維護己身權益，非以損害他人為主要目的。是原告依法提起訴訟，難認有權利濫用之問題。況且，與系爭土地相鄰之國有土地即同段173 地號土地面積472.14平方公尺，本為系爭水道所流經處，足供系爭水道灌溉、排水使用，被告以機關間撥用之程序使用該地本非難事，無以編為林業用地之系爭土地供為既成水路之必要性，應無從認定原告請求被告返還系爭土地，即為損及公共利益，而違反民法第148 條之規定。
六、據上，被告未經原告同意而無權占有使用170 地號如附圖所示編號A 部分，面積37.81 平方公尺、172 地號如附圖所示編號D 部分( 不含B 、C 部分) ，面積451.14平方公尺，及編號B 、C 部分面積合計3.84平方公尺部分之土地，已然妨害原告所有權之行使利益，致原告受有相當於租金之損害，依水利法第58條、民法第179 條規定，被告自應將該利益返還予原告。爰依105 年1 月170 地號土地申報地價每平方公尺為2,240元、系爭172 地號土地每平方公尺280元，按年息百分之10計算被告所受不當得利之利益及法定利息。
七、為此聲明：
(一)被告新竹縣政府應將172地號土地上如附圖所示編號D 部分(不含B 、C 部分) ，面積451.14平方公尺之水道遷移，並將土地回復原狀返還予原告。
(二)被告新竹縣政府應給付原告32,428元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按月給付原告1,053 元至聲明一之事項履行完成之日止，及按年息百分之5 計算之利息。
(三)被告桃園農田水利會應將170地號土地上如附圖所示編號A部分，面積37.81 平方公尺之水溝拆除，並將土地回復原狀返還予原告。
(四)被告桃園農田水利會應將172地號土地上如附圖所示編號B部分，面積1.55平方公尺及C 部份面積2.29平方公尺之水閘門拆除，並將土地回復原狀返還予原告。
(五)被告桃園農田水利會應給付原告22,018元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按月給付原告715 元至聲明三、四之事項履行完成之日止，及按年息百分之5 計算之利息。
貳、被告部分：
一、桃園農田水利會以：被告桃園農田水利會自42年6 月間即占用系爭土地，設置德龜溪1 號河水堰之取入水閘門等水利設施，俾取水供光復圳第13支線灌區灌溉水利使用，此參之該會創立六十五週年紀念會誌載明：光復圳之工程計畫…新設第十三支線，於42年
6 月完成，長凡2,700 公尺等情甚明，依59年2 月9 日公布修正之農田水利會組織通則第11條第2 項規定，被告即可照舊使用系爭土地。又按所有權妨害除去請求權之成立，須所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務，始足當之；又土地若具公用地役關係，則土地所有權之行使已不得違反供公眾通行之目的，亦即土地所有權人行使權利，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用，因此基於公共利益，所為之合於該目的之行為，自無侵害其所有權可言。承前述，系爭水利設施係供公眾灌溉排水之用，迄今達60年之久，退步言之，依原告提出之林務局農林航空測量所67年6 月30日航照圖所示，亦可證明系爭水利設施早於67年之前即已設置完成，準此，被告被告桃園農田水利會系爭水利設施對於系爭170 、172 號土地亦有公用地役權存在，原告自不得請求除去等語，資為答辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、新竹縣政府部分：
(一)原告所有系爭土地位於新竹縣新豐鄉，為德龜溪流經之處，屬於新竹縣縣管區域排水範圍內，而系爭土地上之系爭水利設施存在已久，且該水利設施乃調節德龜溪水流，係供該區域內不特定公眾使用之重要排水系統，且自原告所提航照圖可知，系爭排水系統早於民國67年之前即已存在，迄今至少已逾40年以上，年代久遠未曾中斷，且於公眾使用之初，亦無土地所有權人阻止之相關紀錄，目前仍為該地區排水所必要，揆之司法院大法官釋字第400 號解釋意旨，應認已有公有地役關係存在，是原告對於系爭土地所有權之行使即應受限制。又系爭水利設施既位於新竹縣縣管區域排水範圍內之德龜溪上，依水利法第78條之3 第1 項第1 款、第2 款及第
2 項規定，於該水利設施範圍內，應禁止毀損、變更，或未經許可而拆拆除上開水利設施。從而，本件原告主張拆除系爭水利設施，亦與水利法前揭規定有違，自不應准許。
(二)另系爭水道因天然形勢變更，致水道路徑向西遷移流經原告所有系爭土地、且水流地對岸之土地即同段99、100、102、
173 地號土地均為國有，是系爭水道係自然流至原告所有之系爭土地上，依民法第775條第1項規定，原告不得防阻之；又系爭水道對岸即 99、100、102、173地號土地並非原告所有，依民法第784條第1項規定，原告亦不得變更其水道之水流及寬度，準此，原告請求被告新竹縣政府應將如附圖所示
D 部分之水道遷移，並請求相當於租金之不當得利，自屬無據。
(三)又原告自承系爭水道及水利設施早於民國67年之前即存在系爭土地上，惟原告於105 年間始取得系爭土地，參以原告起訴時所提提出之土地複丈成果圖係新竹縣新湖地政事務所於
104 年10月1 日發給等情，可見原告取得系爭土地所有權以前，對於系爭土地上有系爭水道流至，並存有系爭水利設施等情即已知悉，仍決意購買系爭土地，自不得於取得土地後再為爭執而請求拆除。再者，系爭水道係調節排水之用，若貿然拆除改道，水流沖刷溝堤，於洪水時期並增加溢流造成鄰地淹水之風險，是原告請求遷移系爭水道、拆除系爭水利設施，並返還占用之土地，亦屬權利濫用而違反民法第148條第1 項之規定，不應准許等語，資為答辯，並聲明：原告之訴駁回。
叁、本件不爭執之事項：
一、原告為系爭170、172地號土地所有權人。
二、被告新竹縣政府管理德龜溪流經系爭172 地號土地如附圖所示編號D 部分面積454.98平方公尺，屬新竹縣縣管區域排水範圍內。
三、被告桃園農田水利會在原告所有系爭172 地號土地上設置如附圖編號B 部分面積1.55平方公尺及編號C 部分面積2.29平方公尺之水閘門等水利設施，另在原告所有系爭170 地號土地上設置如附圖編號A 部分面積37.81 平方公尺水溝係光復圳十三支線之一部分，作為附近農田灌溉水利使用。
肆、本件爭點：
一、被告辯稱依據農田水利會組織通則第11條第2 項規定，有權照舊使用系爭土地，有無理由？
二、被告辯稱就系爭土地具有公用地役權關係存在，原告不得請求除去系爭土地上之水利設施，有無理由？
三、被告辯稱依據水利法第78條之3 第1 項第1 款、第2 款及第
2 項第1 款規定，原告不得主張拆除系爭土地上之水利設施，有無理由？
四、原告提起本件訴訟有無違反民法第148條規定？
伍、本院之判斷：
一、被告辯稱依據農田水利會組織通則第11條第2 項規定，有權照舊使用系爭土地，應為可採：
(一)按農田水利會組織通則第11條第1 項規定：「農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。」；第2 項則規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」，準此，於農田水利會組織通則於未頒布( 即54年7 月2 日前) 即已依現狀存在之水利設施，依農田水利會組織通則第11條第2 項規定，農田水利會即有權照舊使用該水利設施所在土地，具有法律上原因而非不法( 最高法院94年度台上1805號判決意旨參照) 。而該通則頒布施行後，農田水利會使用他人之土地，即應依該條第1 項規定之方式辦理。
(二)原告主張其為系爭土地之所有人，業據其提出土地所有權狀及土地登記謄本在卷為憑(詳本院卷第17、18、50、51頁)，且為被告所不否認，堪信為真正。又原告主張被告桃園農田水利會占用其所有之系爭170 、172 地號之土地興建系爭水利設施乙節，經本院於108 年3 月12日會同兩造及新竹縣新湖地政事務所測量人員前往系爭土地進行勘驗結果為：原告所有系爭土地位在新竹縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號房屋旁，在該處房屋旁，有被告桃園農田水利會所設立之水閘門及攔河堰存在。德龜溪二岸的護岸一側為工業區廠房，另一側則為住家所在，護岸高度約為150至200公分之間，德龜溪往下流經原告所有土地附近，有經被告桃園農田水利會設置光復圳之13支圳引水如本院卷第28頁下方照片的溝渠存在，勘驗當日河道及溝渠均有水流流過等情，有勘驗筆錄可資參照 (詳本院卷第76至78頁 )，並據新湖地政事務所依履勘結果繪製土地複丈成果圖即附圖所示，可知被告桃園農田水利會於
172 地號土地上設置如附圖編號B 部分面積1.55平方公尺及編號C部分面積2.29平方公尺之水閘門等水利設施，另於170地號土地上設置如附圖編號A部分面積37.81平方公尺水溝係光復圳十三支線之一部分，作為附近農田灌溉水利使用，兩造對此亦不爭執，則原告主張系爭土地遭被告桃園農田水利會占用乙節，固非無據。惟查，原告所有系爭土地位於被告桃園農田水利會施工之光復圳第十三支線區域，除本院前開勘驗筆錄外，亦有桃園農田水利圖籍、圳路編號對照表及被告桃園農水利會灌溉區域圖在卷可考(詳本院第128至131頁)。據被告桃園農田水利會會誌記載：「(光復圳)於36 年7月開始施工。工程設計，以分期、分區進行，分為幹支線及工區，首先完成者為第一幹線與第二幹線，第一幹線又分為第一工區至第五工區，第二幹線又分為第一至第三工區，均相繼開工。…第一幹線所屬各工區，自36年7 月起，分別施工後，至37年7 月止，已陸續竣工，第二幹線所屬各工區，自37年11月起施工，至39年4 月止，亦分別竣工。嗣又繼續計畫擬將光復圳全部支線延長，延長後第二支線為4,210 公尺、第五支線為1,850公尺、第六支線為2,060公尺、第七支線為3,084公尺、第八支線為24,806 公尺。…光復圳之工程計畫，尚包括第九、十、十一、十二等支線利用原圳路拓寬及延長，新設第十三支線，於42年6 月完成，長凡2,700公尺」(詳本院卷第34頁 )，是以，光復圳第十三支線既於42年6月完成，而被告桃園農田水利會於172 地號土地上設置如附圖編號B、C 部分所示之水閘門等水利設施，並於170地號土地上設置如附圖編號A 部分所示之水溝係光復圳十三支線之一部分，作為附近農田灌溉水利使用，已如前述，則系爭水閘門及溝渠等水利設施既作為光復圳十三支線調節水流及引水之用，衡諸常情，被告桃園農田水利會於光復圳十三支線施工時應會同時設置上開水利設施，則系爭水利設施至遲於42年6 月間系爭光復圳十三支線竣工時，即存在於系爭土地上，堪可認定。
(三)從而，系爭水利設施既於42年6 月間即存在於系爭土地上，供光復圳十三支線灌溉使用，顯見系爭土地於54年7 月前即已闢為上開水利設施供農田灌溉之用，揆諸前開說明，被告桃園農田水利會即有權照舊使用系爭水利設施所在之系爭土地，具有法律上原因而非不法，是原告主張被告桃園農田水利會無法律上原因占有系爭土地，即屬無據。
(四)原告復主張縱認系爭水利設施係被告於42年間所設，然農田水利會組織通則第11條第2 項規定適用對象為日據時期經所有權人自願無償提供作為水利使用之土地者，系爭土地並無上開規定之適用，系爭水利設施確係被告無權占有系爭土地所設置云云。按農田水利會組織通則第11條2 項係於59年1月27日所增訂，其立法理由為：「臺灣省內所有水利工程使用之土地，遠自日據時期即大都由農民提供，實施耕者有其田條例臺灣省施行細則第37條規定：『原供被徵收土地灌溉排水使用之水源地、井、溝渠等及其他水利設施，於耕地徵收後，依原利用方式繼續利用，所有權人不得拒絕。』並經臺灣省政府42年5 月29日以府建水字第50502 號令公告農民使用他人之土地為水路者，一律照舊使用在案，因最高法院對此有不同判決，為免影響灌溉發生糾紛，故增列第2 項。
」而臺灣省政府42年5 月29日府建水字第50502 號令係依「實施耕者有其田條例實施後有關水利會各項問題處理辦法」第3 條第1 項：「各水利委員會自有或使用他人土地之水路，照舊使用，由省政府以命令公告之」之規定，公告所有本省各地灌溉排水渠道，暨埤池溜池等水源田地，自耕者有其田條例實施後，不論為水利委員會所有，或農民所有，一律照舊使用，以利通水灌溉。土地所有權人，不得藉口要求土地補償或予阻塞破壞」。是農田水利會組織通則第11條第2項係為免影響灌溉發生糾紛，以利通水灌溉，於59年1 月27日所增列，將無論為水利委員會或農民所有之各地灌溉排水渠道，及埤池溜池等水源田地，均一律照舊使用，而不論是否該灌溉排水渠道及埤池溜池等於原先開挖建造時是否業已取得坐落土地地主之同意，否則將無法達農田水利會組織通則第11條第2 項以利通水灌溉以免影響灌溉發生糾紛之目的。準此，縱使系爭土地上之系爭水閘門及溝渠等水利設施於建造之初未取得地主之同意，被告桃園農田水利會亦得依農田水利會組織通則第11條第2 項之規定取得系爭土地上建造上開水利設施之合法使用權能；原告縱為系爭水利設施占用土地之所有人，亦因該部分土地早已作為系爭水利設施共水利灌溉使用，其所有權之權能受上開規定限制，是原告此部分之主張，尚難憑採，被告桃園農田水利會主張占用系爭土地具有正當權源等節，要非無據。
二、被告辯稱就系爭土地具有公用地役權關係存在，原告不得請求除去系爭土地上之水利設施，為有理由：
(一)次按土地所有人不得妨阻由鄰地自然流至之水；水流地對岸之土地屬於他人時，水流地所有人不得變更其水流或寬度，民法第775 條第1 項及第784 條第1 項定有明文。原告另主張德龜溪系爭水道原係流經同段100 、102 、103 地號土地，因同段99、102 地號土地所有權人南陽公司將工廠廢料填入溪內並填土興建停車場，致系爭水道因天然地勢變更，而路徑改變而占用原告所有系爭172 地號如附圖所示編號D 部分面積454.98平方公尺土地云云。惟查，系爭172 地號如附圖所示編號D 部分面積454.98平方公尺土地現為德龜溪流經之處，而德龜溪所屬中崙支線經經濟部以97年1 月3 日經授水字第09720200060 號公告增列為新竹縣縣管區域排水，故上開土地位於新竹縣縣管區域排水範圍內等情，有附圖及新竹縣縣管區域排水一覽表附卷可稽(詳本院卷第72、80頁)，兩造對此亦不爭執。復觀之原告所提林務局農林航空測量所
(下稱航測所)分別於67年6月30日、73年9月23日、106年12月11日拍攝之航照圖(見本院卷第26、27頁)，可見系爭德龜溪河道於67 年間即流經原告系爭172地號土地，且觀之該水道於上開三次拍攝時顯示位置大致上均相同，並無明顯偏移。原告雖稱依82年及106 年之國土利用調查成果圖相互比較，可明顯觀察出系爭水道位置不同云云，然原告所提上揭國土利用調查成果圖不僅未記載比例尺，無從得知系爭水道明確之長、寬及所在位置外，衡諸國土利用調查成果圖之目的，係以土地使用區塊為主，以顏色及註記方式記載土地使用情形(詳本院卷第127頁 )，並未就河道或圳溝具體所在之處進行精確之丈量，即難以此作為認定系爭水道有無遷移之依據，原告復未舉證證明系爭水道之路徑業已變更之事實，本院自難就此為對其有利之認定。又系爭水道對岸土地為同段
173、100、101-2、102、99地號等五筆土地，其土地所有權人分別為中華民國及南陽公司，亦有土地登記第二類謄本在卷可考(詳本院卷第10至16頁)，則德龜溪既係因天然地勢流至系爭172 地號土地上開範圍，且該地對岸土地又非原告所有，揆諸民法第775條第1項及第784條第1項規定，原告不得妨阻德龜溪流經系爭172 地號土地上開範圍，亦不得變更系爭水道之水流及寬度，是原告請求被告新竹縣政府應遷移系爭河道云云，即非有據。
(二)另按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用( 最高法院88年度台上字第698 號判決參照) 。又私有土地是否成立公用地役關係，則需審酌其是否為不特定公眾使用之必要，而非僅為使用之便利或省時。其次，於成為公共用物之初，土地所有權人並無阻止之情事。其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(司法院大法官會議釋字第400號理由書可參 )。私有土地成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。
(三)如前所述，系爭土地上之系爭水利設施至遲自於42年6 月間起即已存在，另依航測所67年6 月30日航照圖可知，系爭水道當時已存在於系爭172 地號土地上，至今已歷數十年。被告桃園農田水利會在系爭172 地號土地上設置如附圖編號B、C 部分所示之水閘門等水利設施，並於170 地號土地上設置如附圖編號A 部分所示之溝渠，係基於秉承政府推行農田水利事業公法人之宗旨，基於為公眾引水及灌溉之目的，所為設置及管理行為；而位於系爭172地號如附圖所示編號D部分面積454.98平方公尺土地之系爭水道則係為確保排洪功效而興建之排水設施，兩者皆為維護公共利益而設置，原告復未證明系爭水利設施及水道設置之初，系爭土地之所有權人曾為阻止使用之情事，參之前揭說明，應認系爭土地成立公用地役關係。原告於104年月12月30 日始因拍賣繼受取得系爭土地所有權全部，有土地登記第一類謄本在卷可參( 詳本院第50、51 頁)，則依前開說明，原告之所有權行使應受限制，而有容忍之義務，並不得違反供灌溉及區域排水之目的而使用；被告並無不法侵害及妨害原告行使所有權之情形。從而，原告依民法第767 條規定，請求被告新竹縣政府應將172地號土地上如附圖所示編號D部分，面積451.14平方公尺之水道遷移；被告桃園農田水利會將系爭土地上如附圖所示編號B部分面積1.55平方公尺及編號C部分面積2.29平方公尺之水閘門等水利設施，另於170地號土地上設置如附圖編號A部分面積37.81 平方公尺水溝拆除，並將土地返還原告，洵非可採。又公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，並非無法律上原因，自無私法上不當得利之問題，則原告依民法第179 條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，亦非有據。
(四)基此，被告主張對於系爭土地存在公用地役權關係，原告不得請求除去系爭土地上之水利設施等節，尚非無據。
三、被告辯稱依據水利法第78條之3 第1 項第1 款、第2 款及第
2 項第1 款規定，原告不得主張拆除系爭土地上之水利設施，堪認有據：
再按排水設施範圍內禁止下列行為：填塞排水路。毀損或變更排水設施。啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。棄置廢土或廢棄物。飼養牲畜或其他養殖行為。其他妨礙排水之行為。排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：施設、改建、修復或拆除建造物。排注廢污水。採取或堆置土石。種植植物。挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。水利法第78條之3 復有明文。又區域排水設施，指區域排水起終點間為確保排水機能得發揮功效，所興建之水路、堤防、護岸、連通之滯洪池或蓄洪池、抽水站、閘門及其他排水設施等，為水利法第78條之4 規定授權制定之排水管理辦法第3 條第2 項明定。
查原告所有系爭172 地號土地為被告新竹縣政府管理德龜溪流經區域，屬新竹縣縣管區域排水範圍，其上有如附圖所示編號D 部分面積454.98平方公尺之系爭水道，及編號B 部分面積1.55平方公尺及編號C 部分面積2.29平方公尺之水閘門等水利設施，該地已成立公用地役關係等情，業如前述。另依排水管理辦法第3 條第2 項規定，系爭水道及水閘門等水利設施為水利法所謂之區域排水設施，係為確保區域排水功能之公眾利益所施設，依水利法第78條之3第1項第1、2款、第2項第1款之規定，自不得任意填塞排水路及變更排水設施，非經許可，亦不得拆除建造物，以免造成水患，危害公眾安全。基此，原告對於系爭土地172 地號土地所有權之行使，不得違反水道治理之目的，而系爭土地上設置系爭水道及水閘門等排水設施，亦屬維護公共利益所為必要之改善、維護。是上開排水設施之設置係基於公共利益，所為之合於該目的而占有系爭土地之行為，自有合法正當使用權源，並無侵害原告之所有權可言。從而，被告主張依水利法第78條之3第1項第1款、第2款及第2項第1款規定，原告不得主張拆除系爭土地上之水利設施等節，難謂無據。
四、原告提起本件訴訟已違反民法第148條規定：
(一)末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。又權利之行使有無濫用，應依主觀及客觀要件一併判斷。主觀要件乃權利人行使權利是否以加害相對人為主要目的，客觀要件則應依當事人及一般社會利益狀況比較衡量之(最高法院71 年台上字第737號判例及103年度台上字第2521號判決意旨參照）。
另攸關大眾利益之公共設施所應審究之「忍耐限度」與「利益比較衡量」，前者應從受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度及社會上評價，地區性，土地利用之先後關係等因素加以審酌；後者則除審究受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度外，應再斟酌侵害行為之公共性與公益性，地點是否適當，事前是否經過環境影響評估及其結果如何等具體情形( 最高法院88年度台上字第2694號判決參照)。
(二)經查，系爭土地上之系爭水道及水利設施，具有區域排水及灌溉之功能，已如前述，是上開設施之設置對該地區民眾生活之安全及品質實有裨益，且事關重大，若原告得請求被告拆除系爭水利設施，並將系爭水道改道，非但工程耗大，所費不貲，對該地區居民之生活安全亦將造成威脅，嚴重影響當地居民之生活及經濟。又原告除請求被告返還系爭土地外，尚請求被告給付自105年6月1 日起占用系爭土地期間，按系爭土地申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利，惟查，系爭170地號土地105年1月申報地價為每平方公尺2,240元、172地號土地當期申報地價為每平方公尺280元，有申報地價查詢資料可資參照(詳本院卷第113、114頁)，而原告在104年12月30日於法務部行政執行署新竹分署97 年度綜所稅執專字第44364號行政執行案件，各以22,501元、281,501元拍定取得系爭170、172地號土地之所有權，並免納土地增值稅等情，有該署拍賣筆錄及新竹縣政府稅捐稽徵局105年2月25日新縣稅土字第0000000000A號函附上開行政執行案卷為憑，並經本院依職權調取上開執行卷宗核閱無訛。依此換算系爭土地之拍定單價為：系爭170 地號土地每平方公尺
535.7元、 172地號土地每平方公尺498.9元，則原告以遠低於申報地價甚多之價格買受系爭土地，卻按申報地價計算被告上開設施占用系爭土地不當得利之金額，原告所受損害與被告因此所獲利益是否相當，要非無疑。況且，上開行政執行案件曾於103年11月25 日至現場進行指界，當時系爭土地即存有系爭灌溉溝渠等情，亦有上開執行卷之執行筆錄及照片可查，且原告於應買前亦可從拍賣公告明確知悉系爭土地之使用情形，此有原告提出法務部行政執行署新竹分署第一次拍賣公告附卷可佐(詳本院卷第87頁至第92頁)，足見原告於投標購買系爭土地時既已知悉系爭土地之使用情形，並願以低價拍定取得系爭土地之所有權，且享有賦稅之優惠。據此，衡酌原告提起本件訴訟行使權利所得之利益，及對他人及國家社會所造成之影響，恐因此危害四週鄰地用水權益及河道如因此變遷引發水患之公共安全等情，應認原告權利之行使，顯有悖於誠信原則，而有權利濫用之情形，亦為法所不許。
陸、綜上所述，被告占有系爭土地，具有正當使用權源，而原告行使權利既違反誠信原則，而有權利之濫用之情事，從而，原告依民法第767 條及第179 條之規定，請求：( 一) 被告新竹縣政府應將172 地號土地上如附圖所示編號D 部分，面積451.14平方公尺之水道遷移，並將土地回復原狀返還予原告；( 二) 被告新竹縣政府應給付原告32,428元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按月給付原告1,053 元至聲明一之事項履行完成之日止，及按年息百分之5 計算之利息；( 三) 被告桃園農田水利會應將170 地號土地上如附圖所示編號A 部分，面積37.81 平方公尺之水溝拆除，並將土地回復原狀返還予原告；( 四) 被告桃園農田水利會應將172 地號土地上如附圖所示編號B 部分，面積1.55平方公尺及C 部份面積2.29平方公尺之水閘門拆除，並將土地回復原狀返還予原告；( 五) 被告桃園農田水利會應給付原告22,018元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按月給付原告715 元至聲明三、四之事項履行完成之日止，及按年息百分之5 計算之利息，即屬無據，應予駁回。
柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 7 月 19 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 19 日
書 記 官 張懿中