臺灣新竹地方法院民事判決
108年度訴字第990號原 告 邱貴士訴訟代理人 魏順華律師被 告 邱柏沼
邱碧堅
邱若慧彭滿邱偉倫邱鈺庭馬志明黃梓修黃梓珉黃筱淇馬振綸
黃天佑被告共同訴訟代理人 陳詩文律師
吳俊銘律師林羿樺律師劉宜昇律師上列當事人間所有權移轉登記等事件，本院於民國110 年5 月11日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一及因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。查：
壹、原告起訴時以借名登記、所有物返還請求權及不當得利返還請求權之法律關係提起本訴，並聲明「一、被告乙○○、辛○○及丙○○應將坐落新竹市○○段00000地號、面積47.58平方公尺、權利範圍各5分之1所有權移轉登記予原告。二、被告丑○、乙○○、辛○○、丙○○及丁○○應將坐落新竹市○○段000地號、面積44平方公尺、權利範圍各5分之1所有權移轉登記予原告。三、被告癸○○、辰○○、卯○○、巳○○、子○○及寅○○應將如附表所示土地於民國108年5月2日以附表所示登記原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷。四、被告丑○、乙○○、辛○○、丙○○及庚○○應將第3項土地，應有部分各15分之1，各移轉登記所有權應有部分30分之1予原告。五、訴訟費用由被告負擔。」。
貳、嗣原告主張被告乙○○、辛○○業將其所有新竹市○○段000地號土地應有部分各150000分之1移轉予其各自之配偶與子女，倘認上開移轉行為屬有權處分，則原告已無從請求被告乙○○及辛○○將借名登記之應有部分所有權移轉登記予原告，乃於民國（下同）109年4月7日以書狀追加民法第544條、第226條第1項為請求權基礎，並追加備位聲明為：「一、被告乙○○、辛○○及丙○○應將坐落新竹市○○段00000地號、面積47.58平方公尺、權利範圍各5分之1所有權移轉登記予原告。二、被告丑○、乙○○、辛○○、丙○○及丁○○應將坐落新竹市○○段000地號、面積44平方公尺、權利範圍各5分之1所有權移轉登記予原告。三、被告乙○○、被告辛○○應各給付原告新臺幣（下同）898元、449元，並均自民事準備一狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。四、被告丑○、丙○○及庚○○應將坐落新竹市○○段000地號、面積823.95平方公尺、權利範圍各15分之1，各移轉登記所有權應有部分30分之1予原告；暨被告乙○○應將同上地號、權利範圍150000分之9996，移轉登記所有權應有部分300000分之9996予原告；並被告辛○○應將同上地號、權利範圍150000分之9998，移轉登記所有權應有部分300000分之9998予原告。（五）訴訟費用由被告負擔。（六）第三項聲明請依職權宣告假執行。」（見本院卷一第315至317頁），核其備位請求被告乙○○及辛○○給付因處分系爭514地號土地應有部分之對價，以代原先所有權移轉登記聲明，訴訟資料可相互援用，併因情事變更須以他項聲明代替之情形下所為，合於前開規定，且被告對於原告所為追加並無異議而為言詞辯論（見本院卷一第360頁），自應准許。
乙、實體部分
壹、原告主張：
一、緣原告之祖父邱原來將其共有坐落重測前新竹市苦苓腳段（下省略段名，逕稱重測前地號）9-1地號（含重測前9-17地號即重測後為古賢段487地號，下亦省略段名，逕稱地號）、9-2地號（重測後488地號）、9-3地號（重測後483及483-1地號）、11地號（重測後498地號）、11-1地號（重測後段503地號）及10地號（重測後514地號）等6筆土地（下稱系爭六筆土地），於民國（下同）52年8月14日以「贈與」為原因借名登記移轉應有部分予長孫邱茂寅。而該等土地在60年間，由原告之父親邱清煙與邱茂寅等人向法院請求分割共有物，經本院於60年10月12日以60年度訴字第2326號分割共有物事件成立和解。嗣原告、原告之大哥邱茂寅及原告之二哥甲○○等3人，於65年7月12日，在父親邱清煙之見證下簽立「分產契約書」，就重測前9-1、9-2、9-3及10地號土地分配兄弟三人，其中，重測前9-1、9-2地號因據法院和解筆錄及其他共有人尚未分割登記之故，仍借用邱茂寅名義登記。
二、原告之父親邱清煙於分產前，即在重測前9-2地號土地上建築一平房建物，即如起訴狀附圖一斜線建物所示，其中位在黃色斜線上之平房建物，係原告父親提供予原告居住使用，故原告自該平房建物施工完竣後即居住該處。而65年兄弟分家後，原告之二哥甲○○即搬離該處。嗣邱茂寅於76年間，逕向原告表示，依分產契約書之約定暨原告自始即居住在黃色斜線平房建物內，本由原告取得如起訴狀附圖二西側之土地位置（黃色部分）為宜，惟如是，其需留通道供原告對外通行，是以建議由原告分配取得起訴狀附圖二東側之重測前9-3土地位置，並以15萬元向原告價購黃色斜線平房建物，由其取得起訴狀附圖二西側土地及平房建物產權。至附圖二之東、西側分界點，係以原坐落在重測前9-3及9-2地號土地上之三合院之神明廳中間線為準。雙方達成協議後即由原告分配取得起訴狀附圖二淺橘色部分之土地（即東側位置），原告並於77年間建築3層樓建物（即新竹市○○路○段000巷000弄00號）居住使用迄今。又由於起訴狀附圖二之東側土地範圍有一小區塊位在重測前9-1地號土地上，因邱茂寅知悉此小區塊應歸屬東側土地範圍即原告所有，遂於76年5月13日辦理分割，由重測前9-1地號分割增加9-17地號（即重測後484地號），然原告因當時無力負擔土地增值稅，是以未終止借名登記契約，就分產取得之土地仍借名登記在邱茂寅名下；至93年間原告見增值稅減半徵收之期間即將屆滿，乃向大哥邱茂寅協商，是否可先就新竹市○○路○段000巷000弄00號房屋坐落之基地先行移轉登記予原告，邱茂寅同意而於94年3月9日將重測前9-3地號（重測後483地號）土地移轉登記予原告。然因原告所有之上開建物尚有一部分位在重測後483-1地號土地上；抑且，亦有重測後484地號與514地號之應有部分1/6均未移轉登記所有權予原告。嗣邱茂寅於103年11月22日逝世後，原告請託親人出面協調，被告丑○始於108年3月18日連同其孫子即被告丁○○（丑○之子邱子嚴已歿，由丁○○再轉繼承）於重測後483-1地號土地之應有部分各1/5，移轉登記予原告。然就重測後483-1、484地號土地及514地號土地（重測前10地號），邱茂寅之女兒即被告乙○○、辛○○、丙○○卻拒絕履行土地所有權移轉登記義務，甚至被告乙○○及辛○○將514地號土地之應有部分移轉登記予配偶與子女，使原告相信渠等已無履約之意思，不得已唯有提起本訴訟。
三、又原告之大哥邱茂寅於94年3月9日移轉483地號土地所有權予原告、被告丑○及丁○○於108年3月18日移轉483-1地號土地之應有部分各1/5予原告，而上述移轉登記之土地位置均與原告分配取得之東側土地範圍相符，可見借名登記之事為真正。至原告於94年間雖已自出名者邱茂寅處取回系爭483地號土地之所有權，然原告當時並未一併終止其他土地即483-
1、484及514地號土地之借名登記關係，則該等土地之借名登記關係尚未消滅，借名登記之返還請求權消滅時效亦無法起算，不生消滅時效問題。查被告丑○、乙○○、辛○○、丙○○、丁○○及庚○○（上二人為邱茂寅之子邱子嚴之繼承人）取得系爭土地之權利既因繼承取得者，基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人邱茂寅就系爭土地上之一切權利義務，即為繼承人所承受，亦即被告等人應承受邱茂寅返還借名登記財產之義務。詎被告乙○○、辛○○知悉原告始為系爭土地之真正所有權人，邱茂寅非該借名登記財產之真正所有權人，就該等財產並無處分權，渠等二人既繼受邱茂寅之權利義務，同無處分權，被告乙○○竟於108年5月2日將分割繼承取得糸爭514地號土地之應有部分中之1/150000，以夫妻贈與為原因，移轉登記予被告寅○○，另以贈與為原因，各移轉系爭514地號土地之應有部分1/150000予子女即被告辰○○、卯○○及黃巳○○；此外，被告辛○○亦於同日，以同上之原因，移轉同一筆土地之應有部分中各1/150000予其配偶及子女癸○○、子○○，核均屬無權處分，原告不承認上開無權處分之行為，渠等2人就系爭514地號土地所為之處分，不生效力。再者，被告寅○○及辰○○、卯○○、巳○○分別為被告乙○○之配偶與子女，彼此間誼屬至親；被告癸○○及子○○，與被告辛○○間之關係，亦同，則渠等對於原告前向該被告2人請求返還系爭483-1地號土地之所有權遭拒，繼向被告丑○、乙○○、辛○○、丙○○、丁○○及庚○○等人請求返還系爭484及514地號土地之所有權亦遭拒等情，應難諉稱不知，顯非完全不知情之第三人，尚不受善意受讓或信賴登記及土地法第43條規定之保護，是原告依民法第113條規定，請求被告寅○○等6人塗銷系爭514地號土地於108年5月2日以夫妻贈與或贈與為原因所為之所有權移轉登記，為屬有理。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）邱原來於52年間將系爭六筆土地借用邱茂寅名義登記，實因親生獨子邱清煙身體狀況不佳，唯恐獨子體弱多病，無力管理其名下產業，故收養邱震楠，盼養子協助邱清煙管理；不意邱震楠於兄弟討論分家時，不遵守約定，主張有權利分配邱原來名下之全部財產，邱原來及邱清煙為規避邱震楠此部分請求，並考量如登記在邱清煙名下，邱清煙如病歿，需再辦理繼承登記，為節省稅負，始逕行借用長孫邱茂寅名義登記，並非如被告所聲稱為「長孫份」。且52年8月14日登記當時，原告年僅9歲，對借名登記之原委或目的自非原告所得明確認知。迨至65年7月間，原告始略悉借名登記之事。揆諸證人甲○○到庭結稱系爭六筆土地均係父親邱清煙處理掌握等內容可知，原告主張祖父邱原來與大哥邱茂寅間就系爭六筆土地，存有借名登記關係，尚非無稽。況倘若系爭514地號土地係邱茂寅之長孫份，則屬邱茂寅所有，根本不會列入系爭分產契約內作為分產之標的。然徵諸該分產契約書第4條明確約定稱「長房共有座落新竹市○○○段○00號土地持分額，應移轉與貳房參房得之事」，在在證明該514地號土地兄弟分產範圍，而非被告所聲稱之長孫份。至被告聲稱邱清煙於65年7月19日又召三子重新協議，原來長孫份仍歸長房所有，無庸再依分產契約書分配予二、三房云云。此並非事實，原告並此否認，且深究之，果有重新協議，協議之內容為何？全部重新訂定？或部分保留部分重新訂定？被告並未明白主張敘明，徒以甲○○及原告適巧在65年7月19日同時以贈與為登記原因而由父親邱清煙受贈土地，即稱為重新協議，委不足取。衡情度理，原告父親於65年7月12日既慎重其事委請吳張炎代書代書分產協議書，果7天後有重新協議之必要，豈可能未再委請吳張炎代書代筆，並敘明2協議書之效力？有悖日常生活經驗。另厥為重要者，乃重新協議以取代原證2之分產契約書，邱茂寅何需在76年給付原告15萬元？何需提供東側位置土地予原告建築房屋？甚至在94年過戶483土地予原告？乃至108年間被告丑○及丁○○復過戶483-1地號土地之應有部分予原告？其理至明。再者，分產契約書係解決借名登記在邱茂寅名下之不動產問題，與65年陸續再由父親贈與土地之事無關。尤其，邱茂寅亦有取得，且面積更大，要難據此主張有重新協議之事實。
（二）又65年7月12日協議分產之標的物，按照父親邱清煙之意思與三兄弟所同意者，係包含重測前9-1、9-2、9-3、10及11-1等五筆地號土地。至簽署正式書面時，何以未將11-1地號土地列入分產範圍內，原告已無印象；另9-3地號未列入書面，疑應代筆之人漏寫。否則，倘若重則前9-3地號（含重測後483及483-1地號土地）不在分產標的內，邱茂寅豈可能移轉系爭483地號土地之所有權予原告，另被告丑○又焉可能同意將483-1地號土地之應有部分移轉登記予原告，並指示其孫丁○○配合移轉？此足以佐證重測前9-3地號土地確實為分產標的無訛。又依分產契約書前言明確載稱：「仝（即『同』字）立分產分產契約字人長房邱茂寅、弍房甲○○及叁房己○○【等三人承父親產權】，分產契約協議條項列明於后」等語，在在證明前揭所稱邱原來與邱茂寅間存有借名登記關係之說非虛。祖父邱原來既僅借用長孫邱茂寅名義登記，邱原來始為該等不動產之真正所有權人，故邱原來及其配偶邱鄭杏死亡後，由其獨子邱清煙繼承，亦即邱清煙始為真正所有權人。反之，假設如被告所抗辯，如重測前之9-1、9-2、10地號土地為長孫份，即該等土地之權利範圍屬邱茂寅所有，何來「…等三人承父親產權」之可言？邱原來與邱茂寅間是否有借名登記之關係，不言而喻。
（三）又以證人甲○○就其聽聞「先登記給大哥邱茂寅，以後再處理…可以省一次過戶的錢」之內容，業清楚證述係祖父邱原來借用大哥邱茂寅名義登記，則借名登記之說，顯非捏詞。至證人甲○○與原告雖為兄弟關係，不過其既有親自聽聞，自不宜就其證詞摒棄不用。且證人甲○○並未對被告等人請求返還借名登記之財產，目前並無任何利害關係，其立場應屬客觀公正，原告雖應負邱原來、邱茂寅間借名登記契約之舉證責任，惟由甲○○之證詞應可推認要件事實，是所證上情，堪予憑採。再衡諸我國社會常情，長輩為管理自己財產而出於不同目的，借用孫子女或子女名義登記為不動產所有權人之情形，並非偶見，該類借名登記情狀，因發生於祖父母孫子女或父母子女之至親間，且屬家務事，故多無另立書狀字據，而至親間亦多能認知而以默示合意行之。如是，證人甲○○證稱邱原來為賦稅問題而借用長孫邱茂寅名義登記，日後再析產予其他男系子孫乙情，亦無違日常生活經驗。更遑論，被告亦是認邱清煙同有為節稅而以服役次子即證人甲○○名義登記新竹市東大路三層樓房屋稅籍之情事，則邱原來基於相同目的而借用邱茂寅名義登記，自屬合理，足以信實。參以，邱茂寅於52年7月17日因贈與同時取得古賢段411、416、417、433等四筆地號土地之應有部分，且權利範圍各為1/3；52年7月17日因贈與同時取得重測前9-1、9-2、9-3、10及11-1等五筆地號土地之應有部分，權利範圍各1/3，衡情度理，如為長孫份，實不可能受贈如此多筆（合計九筆）且權利範圍如此大（應有部分各1/3）之不動產，甚至其中部分土地，連邱原來之子即原告父親邱清煙尚且無持分權利，此與民間習俗中所謂長孫份，係指除分配給子女外，另分配一份予長孫一情不符；加以贈與時間及受贈之應有部分均相同，所謂借名登記之說，信而有徵。換言之，被告主張系爭土地乃祖父邱原來贈與長孫邱茂寅之「長孫份」，委非可採。尤有甚者，原告大哥邱茂寅於64年1月8日因買賣同時取得古賢段430、433及475等三筆地號土地之應有部分，權利範圍各1/9，顯亦係原告父親邱清煙購置後逕行借用邱茂寅名義所登記，此部分雖與本件爭執無關，亦非原告請求移轉登記之土地範圍，然原告僅係藉以表達祖父邱原來及父親邱清煙生前均有借用大哥名義登記土地之情事。以是原告主張系爭土地原屬祖父邱原來借用大哥邱茂寅名義登記，於祖父死亡後，父親邱清煙未請求移轉登記於自己名下而仍登記在邱茂寅名下，迨65年7月12日三兄弟分產時，由父親邱清煙為三兄弟主持及見證分產，原告及二哥甲○○並將分配取得之部分，繼續借用大哥邱茂寅名義登記一節，殊非無稽。再者，邱茂寅於邱清煙71年8月23日死亡後，繼承取得古賢段415、430及475地號土地之應有部分，原告及甲○○則未繼承取得，此與被告丑○證稱邱清煙於分產後之65年7月19日重新協議，協議內容略為：凡屬長孫份者均歸邱茂寅取得，至邱清煙名下之土地始分配予原告及甲○○云云，迥不相同，顯然被告所謂65年7月19日「重新協議」之說不可採。
（四）又依實務見解，借名契約雙方當事人有一方死亡時，借名登記契約不因而終止，其繼承人即應繼受借名登記契約(臺灣高等法院92年度重上字第910號判決）。觀以本件邱原來死亡後，其繼承人邱清煙與配偶邱鄭杏並未請求邱茂寅返還系爭借名登記土地應有部分之所有權，邱原來成立借名契約之基礎為祖父孫子間之血緣、信賴關係，借名契約顯不因借名人或出名人死亡，由繼承人繼承而減少至親血緣、信賴關係，應認邱原來與邱茂寅所成立之借名登記關係，有不因借名人邱原來死亡而終止之特約，於借名人邱原來死亡後並不終止，即由借名人之繼承人（邱清煙及邱鄭杏）繼受該借名登記契約。依上，原告之袓父邱原來於53年12月13日死亡後，邱原來與邱茂寅間之借名登記關係由繼承人繼受，故借名人為邱原來之繼承人即邱清煙，出名人仍為邱茂寅，即雙方間仍成立借名登記關係。洎至65年7月12日，邱清煙將借名登記中之9-1、9-2、9-3及10地號等土地暨邱清煙之其他財產，提出作為原告及二位兄長等三兄弟之分產標的，原告及二位兄長亦表同意，分別於分產契約書上簽名或按分產協議結果進行其他不動產之產權登記，且因預期借用邱茂寅名義登記之9-1、9-2及9-3等地號土地不知何時始可分割辦理登記，故同意不變更登記，分別將因口頭及書面分產協議取得之9-1至9-3與10地號土地之應有部分，默示合意繼續借名登記在邱茂寅名下。換言之，原告係主張與邱茂寅間，係在65年7月12日，針對邱原來本借用邱茂寅名義登記之重測前9-1、9-2、9-3及10地號土地，其中涉及其他共有人尚未分割登記之關係，即仍借用邱茂寅名義登記，繼續成立借名登記關係。
（五）證人甲○○於另證稱「我跟己○○都住在三合院，我住在東邊，他住在西邊也就是佛堂的前面，即藍色部分前方黃色的斜線平房。」，足見原告有使用受分配之土地。又被告並未否認邱茂寅以15萬元向原告購買上述黃色之斜線平房之建物，亦見原告就受分配之財產有處分權，否則如何出售該平房給邱茂寅？再者，原告自76、77年以後，即在東側土地建屋居住使用，甚至使用管領範圍並非僅限於新竹市○○路○段000巷000弄00號房屋所坐落之基地，即位在重測前9-3地號（重測後為483地號土地）上之二間車庫亦在內。準上，原告對於借名登記之土地始終有使用管理之事實。
（六）依證人甲○○對於本院所訊問「有無在65年7月12號訂立分產契約書之後，在同一個月即7月19號有無再另外就財產的事情作協議？」，據答：「沒有再協議。」繼問：「做完分產契約書後有無做變動或是做補充的分產約定？」，答稱：「都沒有。」另證人丑○雖稱：「…分完過後一段時，我公公邱清煙才又跟我說阿公邱原來的遺產要還給邱茂寅，邱清煙名下的財產再分給他們兩兄弟」等語，然丑○為本件之共同被告之一，其證述仍屬被告之陳述，原難逕信。更遑論，依其所述內容，原告及二位兄長並未在場合意變更65年7月12日所訂立之分產契約書內容，既無變更之意思合致，何來有變更協議之可言？且依甲○○所證述之「福林段土地父親估價20萬元，三合院旁的土地30萬元，還有三合院後面還有兩筆土地各20萬元，我們每個人平均70萬元」等語，即知原告取得福林段土地即屬分產時所應受分配之70萬價值內，被告以此做為另有重新協議之理由，委不足取。
（七）又原告三兄弟確實於65年7月12日簽立分產契約書前即有分產之口頭協議，亦為被告所不爭執。且盱衡原告之父親邱清煙分別於65年7月19日同時以贈與為登記原因，將其名下所有坐落新竹市○○段000地號土地及新竹市○○段0000地號土地移轉登記予證人甲○○與原告；65年7月20日以贈與為登記原因，將其名下所有坐落新竹市○○段000地號（即東大路樓房所坐落之基地）之應有部分移轉登記予邱茂寅指定之登記名義人丑○等情即明。從而，分產標的或分配情形如何，自應以當時大家口頭協議並意思合致之內容為準，要非單以書面為據。當時原告與二位兄長確實口頭合意分產標的含重測前之9-3地號土地。此觀以依和解筆錄後附鑑定圖第二點之記載，邱茂寅合併分割取得之9-1地號面積為305平方公尺、9-2地號面積為223平方公尺、9-3地號為193平方公尺，合計721平方公尺，約218.1坪，核與證人甲○○之證稱「當時分產之土地有三合院及三合院坐落的好幾筆建地，合計約2、300坪」等語相符，故分產標的確實包含苦苓腳段9-3地號土地在內無訛。倘若當時9-3地號（即重測後古賢段483及483-1地號）土地不在分產標的內，邱茂寅豈可能移轉重測後之古賢段483地號土地之所有權予原告？被告丑○豈會同意並指示被告丁○○將重測後之483-1地號土地之應有部分移轉登記予原告，足以佐證9-3地號土地確實為分產標的無訛。至於原告匯款30萬元予被告丁○○，純因丁○○於邱子嚴過世時尚就讀大學，且明理願履行此義務，原告以叔公身分致贈紅包，並非買賣價金，且如係買賣價金，自係以買賣為登記原因，而非贈與，無須以贈與移轉而增加贈與稅之課徵。
（八）依邱茂寅於94年3月9日移轉483地號土地所有權予原告、被告丑○及丁○○於108年3月18日移轉483-1地號土地之應有部分各1/5予原告，而上述移轉登記之土地位置均與原告分配取得之東側土地範圍相符，可見借名登記之事為真正。再查，原告與邱茂寅之借名登記契約關係，固因邱茂寅在103年11月22日死亡而消滅，但原告請求返還借名登記之財產，自該時起算，至提起本件之訴為止，尚未罹於15年之請求權時效，不生消滅時效之問題。
（九）依最高法院103年度台上字第1466號民事裁判要旨，借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算。查依原告所提之和解筆錄所示，該等共同分割之土地雖於60年10月12日即由法院成立和解分割方案，惟迄至65年7月12日簽立分產契約書之時，共有人仍未就和解筆錄之分割方案辦理分割登記，爰此，原告與二位兄長在無法預期何時辦妥分割登記之情況下，始默示合意成立借名登記關係。另分產契約書第五條雖有記載稱：「如日後待與他共有人之和解筆錄記載分割登記辦理清楚後，同時辦理本契約所定之分產權利移轉登記之約」等語，惟原告之大哥邱茂寅與其他土地共有人同意就坐落前測前苦腳段9-1、9-2、9-3、11、11-1地號土地共同分割，而邱茂寅受分配取得之位置及面積，已於和解筆錄記載綦詳，此乃確定之事，並非其他共有人不辦理分割，即不生效力，故分產契約書第五條之約定內容，並非被告所稱之「停止條件」，而應指原告及甲○○於分割辦理清楚即客觀上已可行使借名登記之終止權而言，尚難如被告所逕行推論為借名登記關係之停止條件成就而終止。換言之，即使於66年9月12日邱茂寅根據和解筆錄辦畢分割登記，充其量為原告自該日以後，得隨時終止與邱茂寅間之借名登記關係而已，茲原告於得終止時卻不終止，借名登記關係既尚未因終止而消滅，借名登記財產之返還請求權消滅時效自無從起算，不生被告所稱已罹於時效之問題。末應陳明者，乃實務上有部分對於因借名登記關係之一方當事人死亡，如無特別約定之情況下，即認借名登記關係終止，故仍有為終止之意思表示者。茲本件原告認其與邱茂寅就分產標的即系爭9-1至9-3與10地號土地默示合意成立之借名登記關係，因屬人性強烈，故主張前揭借名登記契約關係因出名人邱茂寅於103年11月22日死亡而消滅，考量實務上之前述作法為求週延，再以本件原告民事準備書狀五狀繕本之送達，為終止原告與邱茂寅間所成立之借名登記法律關係之意思表示。
（十）又證人壬○就如何請訴外人陳淑釵向大嫂丑○協調返還系爭483-1地號土地乙情，到庭證稱略以：「陳淑釵是在電話中跟丑○談的，我不知道他們談什麼，但後來陳淑釵就跟我說大嫂願意把土地還我，要我趕快去找大嫂辦一辦，我記得當時是107年快過年時，大嫂說快過年了明年再辦好不好，到了隔年我去找大嫂，他就說女兒不肯，我問他為什麼說話反覆，我也不知道怎麼做，後來我就說該給還是要給，不然我的土地沒有了，我以後怎麼辦。因為我們房屋還有7呎的土地在483-1裡面，如果建商買走拆房子我不知道怎麼辦」、「陳淑釵跟我說大嫂願意了，但丁○○還在讀書，既然他們有誠意要我也提出一個相當的金額讓丁○○當學費或是生活費，我就問大嫂20萬說紅包給他，大嫂本來說不用，後來被他女兒知道之後被罵，我大嫂來找我沒有找到，他就去找我先生說被他女兒罵為什麼20萬解決掉，然後就說要30萬，大嫂就直接把存摺給己○○要他去存錢。」等語，足以證明丑○及丁○○各移轉483-1地號土地之應有部分各1/5予原告，乃履行返還借名登記土地之義務，並非被告所聲稱其中丁○○之應有部分為買賣而來。且衡情度理，被告丑○並不爭執其本人過戶予原告之483-1地號土地之應有部分為無償，茲被告一再抗辯邱茂寅所以將483地號土地分割出子地號即483-1，乃原483地號之面積已逾欲贈與原告之50坪始然。倘屬非虛，則邱茂寅顯無意將483-1地號土地過戶予原告，丑○豈可能違反先夫邱茂寅之意願？尤其明知3位女兒均反對之情況下，猶過戶予原告？有違常情。以是丑○應係受證人壬○告以該給還是要給，否則日後遭建商請求拆屋還地該如何是好等語影響，加以本身虔誠信教，始願意誠信履行返還借名登記土地為是。抑有進者，訴外人頂丰開發有限公司於109年3月11日向原告價購鄰近系爭483-1地號土地之古賢段503、505及515地號土地，每坪單價即27萬元，而丁○○移轉登記原告之483-1地號土地，將其應有部分換算為面積即2.87859坪（計算式：483-1面積為47.58平方公尺÷5×0.3025＝2.87859坪），以30萬元計算，1坪單價約為10萬4,218元，顯然與上述市場交易行情相差甚遠，則證人壬○所稱該30萬元係包給丁○○之紅包，並非買賣價金，堪予信實。
（十一）被告又指摘原告未對借名登記土地有使用管理乙情云云。惟查，原告與二位兄長在65年分產後，大哥邱茂寅隨即搬離三合院而居住在東大路樓房，二哥亦遷往鐵道路上所興建之房屋居住，故西側土地位置連同三合院，始終由原告及其家人在使用。且倘若原告對西側土地及黃色斜線之平房無管理處分權，何以大哥邱茂寅需支付15萬元予原告，以要求原告將該平黃色斜線平房之所有權讓與伊？又原告自76、77起，即在交換之東側土地建屋使用，此亦為被告所不爭執（僅爭執係邱茂寅提供給原告建屋使用），且原告自兄弟分產後，係獨自使用西側土地及三合院，即令76、77年搬往東側建屋居住使用，神明廳仍在三合院供奉祭拜。迄至93年底，原告向大哥要求將房屋坐落之基地先過戶予原告，當中亦曾提及依分產契約書，原告就系爭484、514地號土地亦有權利之事，大哥邱茂寅即不悅，要求原告將分產契約書撕掉，甚至大興土木整理三合院而遷回居住，並將原告及其家人趕出三合院，不准使用該三合院，原告懾於兄長之威權暨不願親情撕裂，方未堅持使用應分歸自己取得之三合院一半房地權利，絕非被告所聲稱之未使用管理。
（十二）原告於93年底向邱茂寅請求將東側房屋坐落之基地先過戶予伊時，即曾提及依分產契約書，原告就系爭484、514地號土地亦有權利之事；嗣原告見大哥邱茂寅於103年11月22日突病逝，唯恐日後橫生枝節，於107年年初委請其二姐戊○前去與被告丑○協商溝通，請求將其餘土地產權移轉過戶給原告，卻未果；原告再於107年年底請託已出養他人之三姐陳淑釵出面協調。要之，原告其間曾親自向出名人請求移轉系爭483地號土地，甚至曾委人向出名人之繼承人溝通協調，顯然無任何行為造成特殊情況，足以引起邱茂寅或其繼承人之正當信賴，信賴原告將不再行使權利，或據該信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護。今被告既主張原告本件之請求有權利失效之適用，自應舉證證明原告有違誠信原則，而非泛言有權利失效之適用。
（十三）又依證人戊○證述之內容，可知邱原來因系爭土地屬祖產，並非第三人邱震楠被收養後所購置之財產，依當時收養時約定，本不在分配給邱震楠之範圍內，第因邱震楠在邱原來過世前2、3年即開始爭吵要分配該等祖產，邱原來有意先贈與分配給自己所育獨子邱清煙取得，卻怕遭外人議論財產分配不公，始由受贈人邱清煙借用長子名義登記，當時登記之不動產除系爭土地外，尚有其他多筆土地，依證人戊○所知，父親邱清煙暫借長子邱茂寅名義登記之財產，事後父親邱清煙拿出來分配，即屬借暫登記並非欲贈與邱茂寅，此亦就被告置疑如屬借名登記，何以原告僅請求移轉其中數筆土地之應有部分，其餘未予請求乙節，予以釋疑。再就證人戊○所述，亦可證明原告父親邱清煙雖將含系爭土地在內之土祖產不動產借用長子邱茂寅名義登記為受贈人，惟實際上該等土地之所有權狀、稅捐均由邱清煙持有保管、負擔；抑且，邱清煙於60年間尚且將土地提供予堂弟邱金泳抵押借款，凡此，均證明邱清煙為實際管理及處分之人，亦即系爭土地僅借名登記在邱茂寅名下。至被告固置疑本件倘如原告所主張，為避免養子邱震楠日後就祖產部分加以爭執要分配取得，何以邱原來過世後，邱清煙可順利繼承邱原來名下不動產云云。但據原告所悉，邱清煙所單獨繼承者，係屬因耕者有其田而放領之農地殘餘部分，價值不高，核與平房所在之土地為建地之情形，不可同日而語，故尚難因邱清煙於邱原來死亡後尚有單獨繼承數筆土地，遂逕謂本件借名登記之事不可採。
五、52年7月17日之借名登記當事人為邱清煙（借名人）及邱茂寅（出名人），邱原來為單純之贈與人：
（一）原告之叔叔邱震楠在51-52年與原告之父親邱清煙討論分家之事時，爭吵欲取得原告之祖父邱原來在收養前後之全部財產，邱原來及邱清煙無法同意邱震楠違反出養當時之約定，為避免日後邱原來往生，邱震楠可共同繼承邱原來之全部財產，邱原來遂決定將部分登記在其名下之土地先行分配贈與邱清煙，然唯恐邱震楠知悉而爭吵，此外，亦考量邱清煙健康狀況不佳，故邱原來及邱清煙即採權宜措施，由邱清煙借用長子邱茂寅名義登記為所有權人。
（二）稽上，52年7月17日借名登記之借名人為上述10筆土地之真正受贈人邱清煙，出名人為邱茂寅，而邱原來則為單純之土地贈與人，且既為贈與人，邱原來於53年12月23日死亡時，對於該借名登記關係之存續或消滅自無何影響，更無所謂應由邱原來之繼承人繼受之問題。至原告於109年7月6日「民事準備書四狀」第4頁至第10頁原主張52年7月17日之借名登記係邱原來借用邱茂寅名義登記，顯係將單純贈與人邱原來誤為借名人；此外，前揭書狀應誤將邱原來作為借名人，故主張其死亡後應由繼承人繼受該借名登記關係，亦屬有誤，為此更正此法律上陳述如上開內容所述。
（三）至被告以52年8月14日移轉登記在邱茂寅名上之土地計有10筆，原告在本件僅主張其中數筆為借名登記，如此割裂解釋、標的不同等，無法自圓其說，難認有據云云。惟查，原告係洎至64、65年間，原告之大哥邱茂寅要求分產，聽聞父親邱清煙所言，始悉52年間移轉登記在大哥邱茂寅名下之土地為借名登記。而本件原告所以僅針對其中9-1、9-2、9-3及10地號等土地為主張，實因大哥邱茂寅當時只願將上述4筆土地提出作為析產之用，父親邱清煙見狀，亦未進一步要求指示，原告及二哥甲○○唯有尊重父親之處理，此業經原告於109年5月28日言詞辯論期日說明綦詳（參見法院卷一第181頁）；加以原告考量留有書面證明者僅為上述4筆地號土地，原告事出無奈，唯有就該4筆地號土地為主張請求，被告殊難據此逕認原告借名登記之說不可採。
六、又就65年7月12日分產之標的而言，原告陳稱：「當時有做七件去估價，東大路二段608號房子算一件、吉羊路1175號算一件、苦苓腳段411地號算一件、苦苓腳段415地號算一件、苦苓腳段417地號算一件、苦苓腳段433地號算一件，還有苦苓腳段9-1、9-2、9-3地號土地加上513、514號舊房屋算一件；我父親估價433地號30萬，東大路二段608號房屋估價90萬、苦苓腳段9-1、9-2、9-3地號土地及舊房子估價30萬、吉羊路1175號的田估價20萬，苦苓腳段411地號估價20萬、415及417地號合在一起估價20萬，合計共210萬，一個人分70萬。我大哥邱茂寅當時要東大路二段608號房屋以及433地號的田，合起來120萬，多分的50萬，大哥後來有拿支票給我跟我二哥，一個人分25萬元」等語，核與證人甲○○109年4月7日到庭結稱：「我父親就列了東大路一棟三層樓的房屋，這棟房屋原先登記在我名下，還有三合院及三合院坐落的好幾筆建地，合計約2、300坪，以及另外四筆農地，父親估價所有的財產估價210萬，平均每個人分70萬元，三合院的土地當時估價是30萬，我大哥邱茂寅選東大路那棟樓房，樓房當時估價90萬，還有三合院附近的一塊建地估價30萬，加起來就120萬，所以我大哥有拿50萬現金出來給我跟己○○各25萬元」等情相互一致。被告亦不爭執「65年分家時就財產總估計為210萬元，兄弟三人每人可分得70萬元，邱茂寅分歸120萬元，並已找補甲○○及原告二人各25萬元」之事實，足見原告及證人甲○○所述分產協議內容屬實。換言之，當時三兄弟合意之分產標的既已含系爭9-3地號土地在內，此不因代筆書面分產契約書之人漏列9-3地號土地而受影響。從而，原告主張其依原證2之分產契約書可受分配之土地尚含9-3地號土地，信而有徵。可知7件分產標的及金額暨如何分配等情，係由原告之父親邱清煙覓得長者出面見證，三兄弟僅以口頭協議約定。至於口頭分產約定中有關苦苓腳段9-
1、9-2、9-3地號土地加上513、514號舊房屋部分，礙於該等地號土地仍借用原告大哥邱茂寅名義登記，且亦未辦理分割登記，不知何時可履行，為資信守，原告之父親邱清煙始覓人代筆。亦即分產契約書，僅係將口頭分產協議之一部分內容予以文字化，仍無礙於為口頭分產協議之約定。
七、本件原告既係借用訴外人邱茂寅名義辦理系爭483-1、484及514地號土地之所有權登記，性質上屬於借名登記之無名契約，參諸實務見解，自得類推適用委任關係消滅之規定，已如前敘，故原告與邱茂寅間就系爭土地之借名契約關係於邱茂寅103年11月22日死亡時即已消滅，是原告基於借名登記契約關係消滅後之所有物返還請求權及不當得利返還請求權（二者為選擇合併，請擇一為原告勝訴之判決），訴請邱茂寅之繼承人即被告乙○○、辛○○、丙○○、丑○、丁○○及庚○○等人，應將如前開483-1、484及514地號所示之土地所有權移轉登記予原告，應屬有據。又原告與被告乙○○及辛○○之被繼承人邱茂寅間，就系爭514地號土地存有6分之1應有部分借名登記關係，茲邱茂寅於103年11月22日逝世，雙方間之借名登記關係消滅，而系爭514地號土地已因分割繼承而為被告丑○、丙○○、乙○○、辛○○及庚○○分別共有（應有部分各15分之人），原告本得基於系爭分產契約書及繼承之法律關係，請求上開被告5人各移轉系爭514地號土地所有權應有部分30分之1予原告。惟被告乙○○、辛○○已移轉系爭514地號土地應有部分各150000分之1予其各自之配偶與子女，退步言，倘認被告乙○○及辛○○之移轉行為屬有權處分，致原告無從請求被告乙○○及辛○○將借名登記之應有部分所有權移轉登記予原告，原告爰追加依民法第226第1項、第544條之規定，備位請求被告乙○○及辛○○給付所處分系爭514地號土地應有部分之對價，備位聲明請求被告乙○○及辛○○給付損害賠償，以代原先所有權移轉登記聲明。至請求之金額爰參照建商欲向系爭514地號土地所有權人承購而提出每平方公尺8萬1,675元（即1坪27萬元）之價格計算，則被告乙○○應給付原告898元，另被告辛○○應給付原告449元。為此，爰依所有物返還請求權、不當得利返還請求權及給付不能債務不履行損害賠償請求權提起本件訴訟，並聲明：
（一）先位部分：
1、被告乙○○、辛○○及丙○○應將坐落新竹市○○段00000地號、面積47.58 平方公尺、權利範圍各5 分之1 所有權移轉登記予原告。
2、被告丑○、乙○○、辛○○、丙○○及丁○○應將坐落新竹市○○段0
00 地號、面積44平方公尺、權利範圍各5 分之1 所有權移轉登記予原告。
3、被告癸○○、辰○○、卯○○、巳○○、子○○及寅○○應將如附表所示土地於108年5月2日以附表所示登記原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷。
4、被告丑○、乙○○、辛○○、丙○○及庚○○應將第3 項土地，應有部分各15分之1 ，各移轉登記所有權應有部分30分之1予原告。
5、訴訟費用由被告負擔。
（二）備位部分：
1、被告乙○○、辛○○及丙○○應將坐落新竹市○○段00000地號、面積47.58 平方公尺、權利範圍各5 分之1 所有權移轉登記予原告。
2、被告丑○、乙○○、辛○○、丙○○及丁○○應將坐落新竹市○○段0
00 地號、面積44平方公尺、權利範圍各5 分之1 所有權移轉登記予原告。
3、被告乙○○、被告辛○○應各給付原告898元、449元，並均自民事準備一狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
4、被告丑○、丙○○及庚○○應將坐落新竹市○○段000 地號、面積823.95平方公尺、權利範圍各15分之1 ，各移轉登記所有權應有部分30分之1 予原告；暨被告乙○○應將同上地號、權利範圍150000分之9996，移轉登記所有權應有部分300000分之9996予原告；並被告辛○○應將同上地號、權利範圍150000分之9998，移轉登記所有權應有部分300000分之9998予原告。
5、訴訟費用由被告負擔。
6、第三項聲明請依職權宣告假執行。
貳、被告則以：
一、緣於52年8月14日，邱原來依「長孫份」風俗習慣，將重測前苦苓腳段10地號等多筆土地之持分，贈與移轉登記予邱茂寅，並非如原告起訴狀所稱「借用邱茂寅名義登記」之事實，原告主張重測前9-1地號等6筆土地為其祖父所有，僅借名登記於邱茂寅名下，自應由原告就登記情形與實際所有權歸屬不符之變態事實，負舉證之責。又邱清煙雖於65年7月12日召三位兒子（邱清煙育三子、四女，長子邱茂寅28年次，次子甲○○40年次，三子原告己○○42年次）為分產事宜，由邱清煙見證下，長子邱茂寅、次子甲○○及原告等三人簽立分產契約書。然嗣65年7月19日，邱清煙為免己身名下不動產，另須分配予長房邱茂寅，即又召三子重新協議：『貳、參房各自父親邱清煙處分得近二分地與其他不動產，而祖父邱原來之長孫份仍歸長房所有，無庸再依分產契約書分派予貳、參房』，此由甲○○及原告二人於65年7月19日同時分別獲得父邱清煙贈與新竹市○○段○○○道路○○地○000地號土及新竹市○○段0000地號土地，並於66年1月26日分別移轉登記及甲○○嗣於66年間搬離邱清煙所建平房迄今，未曾主張有借名登記於邱茂寅名下之分產契約書等情及被告丑○於本院所述內容可得而知，足徵65年7月19日之重新協議已取代分產契約書。
二、又於72至75年間，邱茂寅為推廣一貫道及紀念祖父邱原來，於民事答辯狀附圖3所示粉紅色斜線區域興建佛堂，原告於76年間原居住於附圖3所示黑色斜線區域，邱茂寅為信徒日後掛單所需，即給付15萬元遷移費，並允諾將三合院東邊兩壠483地號土地中約50坪贈與給原告建屋，原告自77年建屋完成居住至今，此為邱茂寅與原告間之另一贈與約定，與借名登記或分產協議無涉。76年間，邱茂寅誤認附圖3所示綠色斜線區域之目前車庫位置係叔父邱程輝持有家族土地（即重測後514地號土地）非屬483地號土地內，邱茂寅遽認483地號土地恐不足50坪，始於76年5月13日自重測前9-1地號增加分割9-17地號即重測後484地號。嗣94年3月9日移轉登記前，邱茂寅由代辦之許玉麗處，得知當時尚未分割增加483-1之483地號即附圖3所示藍色區域（含前述誤認三叔斜線車庫及483-1部分）面積達209.73（約63.5坪）逾當年約定之50坪，即於94年1月27日增加分割483-1地號土地登記予邱茂寅名下。倘76年間真有如起訴狀附圖2所示之約定存在，原告何不於94年間要求邱茂寅將483及484二筆土地一併移轉過戶，反讓邱茂寅於94年1月27日將483地號土地再增加分割483-1地號並登記邱茂寅名下，嗣2天後即29日始將已分割剩餘約49坪之483地號土地移轉登記至原告名下，此舉顯違常情，足見，76年間原告與邱茂寅確有家族「神明廳」東側約50坪土地予原告之約定存在。尤甚者，原告自94年3月9日取得483地號土地起至邱茂寅103年11月22日歿長達約十年，竟從未向邱茂寅請求依約移轉上開483-1及484地號土地，更屬詭異。是綜上所述，倘雙方有附圖2即東側淺橘色區域即483地號（約49坪）、483-1地號（約14.4坪）及484地號（約13.3坪）等合計約76.7坪土地分歸予原告之約定，惟依原告早於翌
（77）年即興建三層樓磚造（含增建鐵皮一層）建物居住使用迄今三十餘年，原告豈有漠視邱茂寅未將上開76.7坪全數移轉登記予伊名下，反將483-1地號（約14.4坪）割出徒增日後紛擾之理。是原告於94年間既無異議接受約50坪土地，復於邱茂寅103年間過世前均無爭執，由此足見，76年間原告與長兄邱茂寅間確有東側50坪（二壟）歸原告所有之約定存在，惟此均與65年分產契約書及借名登記無關。且如前述，二房甲○○及三房原告，早因嗣均分得邱清煙生前贈與之家產而皆拋棄65年分產契約書之權利。
三、107年底，原告上開三層建物因未保存登記，興建之初未鑑界施測恐有占用483-1部分土地，此即原告近來急於覓本件五位被告（即丑○、丁○○、乙○○、辛○○及丙○○）等共有人收購之緣由。被告丑○為免家族紛爭，即於108年3月18日將其應有部分5分之1無償贈與移轉登記予原告；而被告丁○○亦奉祖母丑○之命，將其應有部分5分之1以30萬元出售原告。非如原告所稱因有借名登記關係及重測前9-3地號亦為分產標的，故被告丑○始將483-1地號土地之應有部分移轉登記予原告，並指示其孫丁○○配合移轉。08年2、3月間，某仲介公司找被告辛○○等人商議，希望依土地法34條之1等規定，取得514地號土地共有人逾半便於處理該共有土地開發事宜，被告辛○○等人始於108年5月2日將514地號土地增加分割移轉登記予被告癸○○、辰○○、卯○○、巳○○、子○○及寅○○等人均取得應有部分1/150000，僅欲增加共有人之人數而已，核與本件訴訟無涉。
四、原告與邱茂寅就重測前9-1、9-3、10地號之持分土地間並無借名登記關係存在：
（一）依最高法院102年度台上字第1833號、106年度台上字第1157號民事判決意旨，借名登記契約係存在於出名人與借名者之間，二者除有借名登記之意思表示合致外，更須有借名者自己管理、使用、處分之事實佐證，使出名人僅負單純之出名義務，且無從負擔其他義務。然邱原來早於52年8月14日，即以贈與為原因將514地號(重測前10地號)等10筆土地所有權移轉登予邱茂寅，斯時原告年僅10歲(42年出生)，尚無從與邱茂寅約定就前開土地達成借名登記契約之合意，足見渠二人並無成立合意之可能；況且該土地既為邱原來所贈與，邱原來既非原告之法定代理人，顯無從代其成立借名登記契約；又原告之父邱清煙71年歿，當無證人甲○○所證稱：「阿公（邱原來）說父親身體不好於52年間，先登記我大哥（邱茂寅）…」等情，實則，本件系爭六筆土地係因邱茂寅係長孫且承繼發揚邱原來經營一貫道宗教志業，始為邱原來所贈，此由被告丑○到庭證述：「52年過戶給邱茂寅後，邱茂寅阿嬤也有告訴我，因為阿公有一貫道的佛堂，長孫邱茂寅也跟著繼承一貫道，所以阿公的財產在52年就登記給邱茂寅。…跟他們兩個沒有關係，阿嬤說是長孫份，當時叔叔他們也沒有意見…」等語可知。準此，原告應就為何須借用邱茂寅名義登記、借名動機為何、究與原告何涉負舉證之責，尚不得空言以借用長孫名義登記一語帶過。原告一方面主張借名登記係邱原來借用長孫名義登記，一方面又主張在和解筆錄後才可以確認借名契約的土地是存在何位置，試問焉有借名契約存在卻無從確認契約標的之可能，契約標的既屬必要之點，自應於契約成立時確認，否則又該如何就此達成合意進而成立契約。
（二）又借名登記契約之成立，須以「邱茂寅為單純出名人」，「邱原來為實際使用管理及處分之人」為要件。然原告並未就邱原來於贈與後，仍有以實質所有權人自居之情事舉證，實則，系爭土地自邱茂寅受贈後，皆係由邱茂寅全權使用、管理及處分，是本件並無借名登記之情事，足堪認定。再者，邱原來於和解筆錄或分產契約書作成時，既已死亡多年，且該2 份文件亦非邱原來所親自參與、簽署或指示辦理，原告自不得恣意將其推論為：邱原來生前將前開10筆地號土地贈與邱茂寅時，有就其中6 筆土地成立為借名登記之意（按原告不得將10筆土地分裂解釋，並以邱原來死後之他人行為，作為邱原來與邱茂寅間有成立借名關係合意之推論），至其餘4筆土地則為長孫份之岐異情事。又依邱清煙有繼承大量邱原來遺產(例重測前1、5-2地號土地）情事以觀，益徵，邱原來移轉前開10筆土地之原因，並非基於避稅或避免遭養子分配之借名登記關係，而係基於長孫份之單純贈與。從而，原告辯稱邱原來與邱茂寅間存在第一次借名登記關係，於邱原來死後轉為繼續借名，並存續至分產契約作成時，然原告迄今未能說明本件借名登記契約之標的為何（是否即為該6 筆土地，如何證明）、契約成立時點為何(6筆是同一時間成立抑或是分開成立）、契約成立動機為何（為何須成立借名登記契約契約）、兩造如何達成合意（未成年之原告如何成立契約、祖父並非原告法定代理人）、為何從未有自行管理使用處分借名登記財產等情，是本件並未成立借名登記契約，至臻明確。
（三）再者，邱茂寅於52年受邱原來贈與系爭六筆土地時便已為土地所有人，嗣65年間父親邱清煙強勢主導分產契約，邱茂寅為符合父親期望與照顧原告兩位弟弟之意，始將自身所有之9-1、9-2及10地號土地提供作為分產標的，父親並口頭分配東大路房地、鐵道路（舊社路）及吉羊路（福林段）等農地及其他不動產，兄弟每人可得總值70萬元之財產，此見證人甲○○之證述內容及可自明，此亦有訴外人邱茂寅支付50萬元補償與證人甲○○之收據可稽。準此，兄弟三人於分產時已將個人所得財產範圍分配明確，是65年7月間當時已無借名登記契約存在之必要，兄弟三人間之法律關係當依上開分割協議約定而為，原告辯稱伊與邱茂寅借名登記關係，係至邱茂寅103年11月死亡時始為終止，顯屬無稽。又倘52年間縱有借名登記關係，那何以分產契約書內無重測前9-3地號土地？原告如主張有「漏載」情事，自應就此悖於常人生活經驗之事實負舉證之責。從而，本件分產契約書核與原告主張借名登記契約無關，其實情應如證人甲○○所言，目的僅係要分三合院及坐落基地，另細譯附圖一及附圖三之內容，可知重測9-3地號土地為空地，未坐落於三合院建物之下，遲至77年間始由原告興建二樓建物於上。從而，益見原告主張之483-1地號土地、484地號土地均非基於65年7月間之分產協議而為請求，遑論有何借名登記關係存在。至依分產協議書全文意旨，亦無法得知邱原來有意將其家產分歸予二房及三房而借名登記於長孫名下之意，僅能推知邱清煙希望邱茂寅將祖產拿出重新分派予二位弟弟。而斯時邱原來已於54年12月間歿，顯見52年間邱原來無意將其土地一併贈與原告及甲○○。參以60年和解筆錄並無就10號地記載，分產契約書亦無就9-3、11及11-1等地號記載，是以該和解筆錄與分產契約書係屬二事。
（四）縱如原告主張52年間邱原來與邱茂寅成立借名登記（假設語氣，被告否認之），惟因邱原來53年12月13日歿，邱原來與邱茂寅之間借名登記關係當然消滅，而邱清煙未與邱茂寅為借名登記契約，亦未將返還借名登記物請求權讓與原告等人，準此，53年12月13日後，即無所謂借名登記關係繼續存在，更無借名登記關係主體一造變更等情事。況邱清煙非邱原來惟一繼承人，則基於第1次借名登記契約所來之第2次借名登記，當然應受其影響，分述如下：
1、查原告初稱：「…邱原來死亡後借名登記關係就消滅」等語，依最高法院103年度台上字第1217號判決意旨，原告主張邱原來與長孫邱茂寅成立之借名登記關係（假設語氣，被告否認之）已當然消滅，此亦為原告所自認。
2、然查，原告竟續稱：「…只是當時其他人還沒有請求返還登記為邱原來名下，所以還是登記在邱茂寅名下，我們才會繼續借用登記在邱茂寅下，只是這時候成立借名登記關係的主體有一造變更了…」等語，是「原告先自認借名登記關係已然消滅，復又改稱契約之主體可經由繼承等其他事由變更」，惟有效成立之契約，為維持法律生活之安定性，自應嚴格遵守之，當事人應依從該契約之內容或本旨而履行，此即為「契約嚴守原則」，不得任意變更契約主體或其內容。準此，原告主張顯與上開契約嚴守原則有違，而有矛盾之處，洵非可採。綜上，53年12月13日後，即無借名登記關係繼續存在，亦無借名登記關係主體一造變更等情事，原告應說明何以借名登記關係消滅後，其得「繼續借用並成立借名登記關係」負舉證之責，否則原告之說即無理由。
3、退步言之，細繹原告所提戶籍謄本內容，可知邱震楠為邱原來收養之養子，係邱原來之合法繼承人，縱認原告主張之第1次借名登記為真(假設語氣，非表自認)，該借名登記契約亦於邱原來死亡後終止，應分別由邱鄭杏(邱原來配偶)、邱清煙(邱原來兒子)及邱震楠(邱原來養子)繼受，是原告主張邱清煙為唯一繼承人，可繼受邱原來借名登記契約云云，並非實在。而邱清煙既非邱原來唯一繼承人，則基於第1次借名登記契約所來之第2次借名登記，當然應受其影響，不應有邱清煙可未經他繼承人同意，即單方終止借名登記契約，並擅自主持分配財產之情事。基此說明，原告訴之聲明顯已將不屬於其所能分配之邱鄭杏及邱震楠部分計入，且與事實有所不符，不應准許。
4、再者，原告一方面於第1次借名登記契約中，認為該契約屬人性並非強烈，不應隨邱原來死亡而消滅；一方面又於第2次借名登記契約中，主張屬人性強烈，應於邱茂寅死亡時消滅。除從未見原告說明區分標準究竟為何外，更未見原告舉證說明本件有何屬人性強之「特約」，衡諸民事舉證責任之分配，此處自應由原告舉證。
（五）又系爭9-1、9-2、9-3、10、11、11-1地號土地，自始至終均係由邱茂寅所自行管理、使用、處分，並無假他人之手，相關之土地權狀、地價稅報稅資料等文件，亦係由邱茂寅所保管持有，與實務上借名登記契約之出名人，僅負擔單純出名義務之情況大相逕庭，甚至原告亦未曾向邱茂寅主張返還土地，反而配合邱茂寅之請求，於獲得15萬搬遷費用及建地50坪後，由原先居住之三合院搬至483地號土地居住，並無視邱茂寅由該土地中，增加分割483-1地號土地，登記於邱茂寅名下，再再與借名常情有悖。苟原告真為借名人，當應保管持有土地權狀等重要文件，亦應有共同負擔相關稅賦之單據，實不應發生上開情事。實則，倘兄弟3人間真有成立借名登記契約(假設語氣，非表自認)，則回歸我國各房繼承先祖土地之常情，土地現況應分別由3房各自管理使用，並劃定明確使用分界、共同負擔相關稅款，始與民間習俗中便於管理之經濟上目的相同，然本件均非屬之。從而，原告與甲○○2房，既與常見借名人之態樣不符，復未能提出相關人證或書證，即難謂有何借名登記契約存在。
（六）又由證人戊○證述內容可知，邱震楠業已於48年左右分家，同時有自邱原來處獲得相當數量之財產，當已無返家爭產之疑慮，更毋庸擔心外人言語，實則，斯時我國民法僅肯認養子能繼承婚生子女2分之1之財產，且同時尚有其他繼承人如鄭杏及邱清煙等，邱震楠能主張繼承之財產相當有限，遑論若邱原來之目的，在於徹底避免邱震楠爭產，邱原來自應將名下所有財產均辦理移轉登記，而不應發生邱清煙得以繼承之情事，從而，本件既無任何「擔心邱震楠爭產因而借用邱茂寅名義登記」之動機，則斷無借名登記存在之必要。況證人戊○自承其資訊來源為「傳聞」，亦即係經由奶奶鄭杏轉述，而非個人之親身經歷，且證人年事已高，此一經歷又年代久遠，記憶有遭受汙染之虞，在未有其他證據補強下，其證明力應相當低落。實際上，戊○既未實際參與邱原來作成意思表示之過程，對於相關的時間點、細節等又未能有清楚明確之說明，則戊○前開所述，洵非可採。至證人戊○另稱土地權狀是由邱清煙保管、稅捐也是由邱清煙處理，鐵櫃密碼也只有伊知道云云，然戊○於15、16歲時，即於樹林頭租屋處打毛線上班，早出晚歸極少在家，嗣後更搬到苗栗住了3、4年，果爾，戊○又該如何得知土地登記予邱茂寅之緣由，遑論邱茂寅取得相關土地後，均自行管理、使用、處分，並保管相關權狀及繳納相關稅賦迨其死亡，否則原告大可提出其繳納稅負或保管權狀之證據以實其說。從而，本件與借名登記之出名人只負擔單純出名義務不同，原告既未實際管理使用處分系爭土地，則應肯認邱原來係基於長孫份，而將系爭土地贈送予邱茂寅。
五、原告基於65年間分產契約為本件請求已罹於時效，縱如原告主張65年分產契約成立借名登記契約（假設語氣，被告否認之）亦同為罹於時效，分述如下：
（一）依分產契約書第五條載有：「以上分產係因據法院和解筆錄與其他共有人尚未分割登記之關係，現不能移轉登記，如日後待其他共有人令和解筆錄記載部分分割登記辦理清楚後，同時辦理本契約即定之分產權利移轉登記之約」等語，然487地號(重測前9-1地號)及488地號(重測前9-2)土地，業已於66年9月12日以「判決共有物分割」為原因登記予邱茂寅，而514地號(重測前10地號)土地則根本不在和解筆錄之範圍。從而，本件分產契約書即非借名登記契約，而係設有「停止條件」事由。上開共有土地既於66年9月12日依法院和解筆錄登記，即無分產契約書第五條所稱不能移轉登記事由。易言之，該條件已於66年9月12日時成就，可見時效應自斯時開始起算，本件復無任何中斷事由，是原告108年12月2日始依該契約起訴要求邱茂寅繼承人即被告等履行契約，自已罹於15年之消滅時效，其請求權消滅。參以原告於66年9月12日時契約條件成就後迄108年12月2日起訴時，長達42年間從未行使其權利，足以引起契約義務人即邱茂寅及其繼承人之正當信任，並以此信賴作為自己行為之基礎，自應對其加以保護，是依一般社會通念，足可認原告權利之行使有違誠信原則者，應認其權利失效使其權利歸於消滅。
（二）次查，縱認65年間原告與邱茂寅間成立第二次借名登記關係（假設語氣，被告否認之），然依臺灣高等法院臺中分院105 年度上字第119 號判決所示，此等約定之停止條件成就時，該借名登記契約即行終止而不待原告或邱茂寅行使終止權。準此，66年9 月12日時原告便已能請求邱茂寅移轉，是該借名登記契約即行終止，請求權時效便已起算，然原告遲至108 年12月始提起本訴，其請求權亦罹於時效。是綜上所述，原告基於65年間分產契約為本件請求，無論是否為借名登記關係，其請求權皆已罹於時效。
六、至原告備位聲明有關債務不履行損害賠償之計算，竟遽以一紙形式真正有疑之土地買賣契約書作為計算依據，非但無建商之署名，亦無賣方之名稱，尚不能認為係原告所受之損害，原告仍應舉證證明損害之計算標準為何，始符舉證責任之分配原則等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告及訴外人邱茂寅、與甲○○三人為親兄弟關係，渠等三人之父親為邱清煙，祖父為邱原來。邱原來於53年12月13日死亡，邱清煙以「繼承」為登記原因，在56年6月15日同時移轉登記取得重測前苦苓腳段1地號（重測後古賢段415地號）、5-2地號（重測後古賢段430地號）；邱清煙於71年8月23日死亡；邱茂寅於103年11月22死亡，其繼承人為被告丑○、乙○○、辛○○、丙○○及訴外人邱子嚴，邱子嚴嗣於106年11月7日死亡，其再轉繼承人為被告丁○○及庚○○。
二、52年8月14日，邱原來以贈與為原因，將重測前苦苓腳段3-1地號(即重測後古賢段411地號)、2地號(重測後古賢段416地號)、3地號(重測後古賢段417地號)、7地號(重測後古賢段433地號)、9-1地號(重測後古賢段487地號)、9-2地號(重測後古賢段488地號）、9-3地號(重測後古賢段483地號)、11地號(重測後古賢段498地號)、11-1地號(重測後古賢段503地號)、10地號(重測後古賢段514地號)等10筆土地同時移轉登記予邱茂寅(見本院卷一第373 、377 、381 、383 、387頁）。
三、邱清煙、邱茂寅、邱定福等3人對邱震楠、邱金永、邱鍾球
等3人請求分割共有物，渠等於60年10月12日製作和解筆錄同意就坐落新竹市苦苓腳段第9-1、9-2、9-3、11、11-1共
同分割，其中邱茂寅取得12/36，如和解筆錄附圖藍色部分（見本院卷一第47至51頁)。
四、64年5月19日，邱茂寅以買賣為原因，取得重測前苦苓腳段1地號(重測後古賢段415地號)、5-2地號(重測後古賢段430地號)、7地號(重測後古賢段433地號)、16地號(重測後古賢段475地號)等4筆土地所有權。
五、65年7月12日，邱茂寅、甲○○及原告等三人在父親邱清煙見證下簽立分產契約書。65年7月19日，甲○○及原告二人，分別以「贈與」為登記原因，在66年1月26日取得重測前湳雅段302-7地號（重測後之舊社段482地號）、重測前樹林頭段200-17地號（重測後之福林段1175地號）（見本院卷一第55至57頁、第143、145頁 )。
六、邱茂寅於76年5月8日將重測前苦苓腳段9-1地號（重測後古賢段487地號）分割增加重測前苦苓腳段9-17地號（重測後古賢段484地號），並於76年5月13日完成分割登記。76年間，邱茂寅給付原告15萬元。原告於76、77年間在如原告起訴狀附圖2之淺橘色位置內（位在重測前之9-3地號，即重測後尚未分割前之古賢段483地號土地上），亦即如被告109年1月2日答辯狀附圖3所示綠色區域之位置，建築三層樓房屋居住迄今。
七、94年1月27日，邱茂寅將重測後古賢段483地號（重測前苦苓腳段9-3地號）土地增加分割483-1地號土地，仍登記予邱茂寅名下（見本院卷一第395頁)。94年1月29日邱茂寅將分割後483地號（約49.14坪）土地以贈與為登記原因，於同年3月9日移轉登記予原告（見本院卷一第389頁) 。
八、被告丑○及丁○○，於108年3月9日，以「贈與」為登記原因，將渠等二人所有坐落新竹市○○段00000地號，權利範圍各1/5，在108年3月18日移轉登記予原告（見本院卷一第69至71頁)。原告於108年3月11日，轉帳30萬元入被告丁○○設於新竹市農會00000-00-000000-0號帳戶內（見本院卷一第155、156頁)。
九、被告乙○○於108年4月16日，分別以「夫妻贈與」及「贈與」為登記原因，在108年5月2日，將繼承自邱茂寅之新竹市○○段000地號（重測前苦苓腳段10地號）之權利範圍，各移轉登記1/150000予配偶寅○○及子女辰○○、卯○○、巳○○等人（見本院卷一第73至83頁）。
十、被告辛○○於108年4月16日，分別以「夫妻贈與」及「贈與」為登記原因，在108年5月2日，將繼承自邱茂寅之新竹市○○段000地號（重測前苦苓腳段10地號）之權利範圍，各移轉登記1/150000予配偶癸○○及子女子○○（見本院卷一第73至83頁）。
肆、本件爭點為：
一、訴外人邱茂寅就系爭重測前苦苓腳段9-1、9-2、9-3、10、11及11-1等六筆地號土地與邱原來間，是否存有借名登記之法律關係？
二、前項如有借名登記之法律關係，訴外人邱原來於53年12月13日死亡後，關於上述苦苓腳段9-1等六筆地號土地，邱原來之繼承人邱清煙與邱茂寅是否成立借名登記關係？
三、如邱茂寅與邱清煙間就苦苓腳段9-1等六筆地號土地有借名登記關係，原告、邱茂寅及甲○○間之65年7月12日分產契約之分產標的，有無含苦苓腳段9-3地號土地？
四、原告及甲○○於65年7月12日，就分產取得之苦苓腳段9-1、9-
2、9-3及10地號等土地，是否與邱茂寅成立借名登記關係？
五、如有前項之借名登記關係，原告就系爭土地之移轉登記請求權是否已罹於時效而消滅？
六、原告依據借名登記之法律關係，所為先位請求及備位請求有無理由？
伍、本院之判斷：
一、訴外人邱茂寅就系爭重測前苦苓腳段9-1、9-2、9-3、10、11及11-1等六筆地號土地與邱原來或邱清煙間，是否存有借名登記之法律關係？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按「借名登記」契約，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，有最高法院100年度台上字第1972號判決要旨、94年度台上字第767號判決要旨可資參照。再按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力；不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758 條、第759 條之1 第1 項定有明文。是土地所有權之登記名義人，依上開規定推定為適法之土地所有權人，則主張登記名義人非真正所有權人者，依前揭民事訴訟法第277條之規定，自應就有利於己之事實，負舉證責任。
（二）查，原告於起訴時，原提出分產契約書、和解筆錄並舉證人甲○○之證詞，主張重測前苦苓腳段9-1、9-2、9-3、10、11及11-1等6筆地號土地原屬其祖父邱原來借用邱茂寅名義登記，於邱原來死亡後，其父邱清煙未請求移轉登記於自己名下而仍登記於邱茂寅名下，迨至65年7年12日三兄弟分產時，由父親邱清煙為三兄弟主持及見證分產，原告及甲○○並將分得土地部分繼續借用邱茂寅名義登記云云；嗣至110年3月2日民事準備書（七）狀，始改稱邱原來為避免養子邱震楠繼承其收養前之財產，乃將部分登記其名下土地先行分配贈與邱清煙，然唯恐邱震楠知悉而爭吵並考量邱清煙健康狀況不佳，故由邱清煙借用長子邱茂寅名義登記，是52年7月17日之借名登記當事人為邱清煙（受贈人及借名人）及邱茂寅（出名人），邱原來為贈與人云云（見本院卷三第58、59頁）。足見原告前後主張之借名登記契約之委任人不同（一為邱原來、一為邱清煙）。然邱原來係於52年8月14日，將重測前苦苓腳段3-1地號(即重測後古賢段411地號)、2地號(重測後古賢段416地號)、3地號(重測後古賢段417地號)、7地號(重測後古賢段433地號)、9-1地號(重測後古賢段487地號)、9-2地號(重測後古賢段488地號）、9-3地號(重測後古賢段483地號)、11地號(重測後古賢段498地號)、11-1地號(重測後古賢段503地號)、10地號(重測後古賢段514地號)等10筆土地同時以贈與為原因移轉登記予邱茂寅(見兩造不爭執事項二），依上開說明，即應推定邱茂寅為適法之土地所有權人，設若前揭10筆土地非邱原來贈與給邱茂寅而係原告主張之借名登記，何以原告之說詞如此翻覆？又何以原告單就重測前苦苓腳段9-1、9-2、9-3、10、11及11-1等6筆土地主張係邱原來或邱清煙借名登記為邱茂寅所有，而其餘同段3-1、2、3、7地號土地則非為借名登記？亦未見原告說明，是原告上開主張，已非無疑。
（三）又原告雖提出原告、邱茂寅及訴外人甲○○等3人於65年7月12日，在渠等父親邱清煙見證下簽立之分產契約書及60年10月12日本院60年度訴字第3226號和解筆錄（見本院卷一第47至57頁），主張邱清煙就重測前苦苓腳段9-1、9-2、9-3及10、11-1地號土地分配兄弟三人，因重測前9-1、9-2地號據法院和解筆錄與其他共有人尚未分割登記，故仍借用邱茂寅名義登記。嗣邱茂寅於94年3月9日移轉重測後483地號土地所有權予原告、被告丑○及丁○○於108年3月18日移轉重測後483-1地號土地之應有部分各1/5予原告，而上述移轉登記之土地位置均與原告分配取得之東側土地範圍相符，可見借名登記之事為真正等語，被告雖不否認系爭分產契約書為真正，然辯稱：邱清煙嗣於65年7月19日又召三子重新協議，二、三房各自邱清煙分得近二分地與其他不動產，而邱原來之長孫份仍歸邱茂寅所有，無庸再依分產契約書分派予二、三房，故65年7月19日之重新協議已取代原分產契約書云云。查甲○○及原告二人，雖於65年7月19日以「贈與」為登記原因，於66年1月26日分別取得重測前湳雅段302-7地號（重測後之舊社段482地號）、重測前樹林頭段200-17地號（重測後之福林段1175地號）土地（見不爭執事項五)，惟其緣由是否即如被告所辯係因邱清煙於65年7月19日召邱茂寅、原告及甲○○重新協議以取代分產契約書，並未見被告舉證證明，其徒以不同之事實聯結拼湊，已非可採。參以證人甲○○到庭證稱：「（你們三位在65年7月12號訂立分產契約書之後，在同一個月即7月19號有無再另外就財產的事情作協議？）沒有再協議」、「（做完分產契約書後有無再做變動或是做補充的分產約定？）都沒有」等語（見本院卷一第274、275頁），益徵被告上開所辯純屬個人臆測之詞，不足採信。又前揭分產契約書記載：「仝（即『同』字）立分產契約字人長房邱茂寅、弍房甲○○及叁房己○○等三人『承父親產權』分產契約協議條項列明於后：一、長房邱茂寅『所有』座落新竹市○○○段○000號及仝段第9-2號等貳筆土地之內，依據新竹地方法院60年訴字第2326號和解筆錄所載如另附圖藍色部分之內後段對長房所有樓房起向前長度約貳拾台尺部分留存長房取得外，其餘分歸弍房甲○○及叁房己○○等二人取得之約。二、前條地號上之房屋稅籍第14607號之內一部分平房與接長房所有樓房部分，雖是父親名義共有額，應分歸長房取得之事。三、前條所指除約貳拾台尺地點起向前地上房屋稅籍第14607號之內前段部分，雖是父親名義共有額，應分歸貳房及參房取得之約。四、長房共有座落新竹市○○○段○00號土地持分額，應移轉與貳房及叁房取得之事。五、以上分產係因據法院和解筆錄與其他共有人尚未分割登記之關係，現不能移轉登記，如日後待與其他共有人之和解筆錄所載分割登記辦理清楚後，同時辦理本契約即定之分產權利移轉登記之約。…」（見本院卷一第55、57頁）。而分產契約書第1條所載「依據新竹地方法院60年訴字第2326號和解筆錄所載如另附圖藍色部分」，即為原證一所附之鑑定圖（見本院卷一第53頁），其中邱茂寅持分12/36，取得藍色部分位於重測前苦苓腳段9-1、9-
2、9-3、11地號藍色部分，亦為兩造所不爭。雖分產契約書前言記載：「仝立分產契約字人長房邱茂寅、弍房甲○○及叁房己○○等三人『承父親產權』…」等語，然渠等何以將邱茂寅名下之土地列為父親邱清煙產權而為分產標的，原因可能有多端，或為邱清煙以家長或戶長身份就子女財產重新分配，或如原告主張前揭土地有借名登記之情形，不一而足，尚非得以遽論系爭重測前苦苓腳段9-1、9-2、9-
3、10、11、11-1地號土地即為邱原來或邱清煙借名登記在邱茂寅名下。況前揭分產契約書分產標的僅記載9-1、9-2、10地號土地，如系爭重測前苦苓腳段9-1、9-2、9-3、10、11、11-1地號土地為邱原來或邱清煙借名登記在邱茂寅名下，何以未將其餘土地同列為邱清煙產權而為分產標的？是亦不能以原告、邱茂寅及甲○○於65年7月12日，在渠等父親邱清煙見證下簽立分產契約書，及分產契約書載有『承父親產權』…」而將重測前苦苓腳段9-1、9-2、10地號土地列為分產標的，遽論邱茂寅就系爭重測前苦苓腳段9-1、9-2、9-3、10、11及11-1等6筆地號土地與邱原來或邱清煙間存有借名登記關係。
（四）又證人甲○○到庭證稱：「（當初如何訂立分產契約書？緣由為何？）64年4月份時我大哥邱茂寅說要分產，我父親就列了東大路一棟三層樓的房屋，這棟房屋原先登記在我名下，還有三合院及三合院坐落的好幾筆建地，合計約2、300坪，以及另外四筆農地，父親估價所有的財產估價210萬，平均每個人分70萬元，三合院的土地當時估價是30萬，我大哥邱茂寅選東大路那棟樓房，樓房當時估價90萬，還有三合院附近的一塊建地估價30萬，加起來就120 萬，所以我大哥有拿50萬現金出來給我跟己○○各25萬元」、「（這份分產契約書上面有無提到農地或東大路房屋的事情？）沒有講到，契約書的目的是三合院的地要怎麼分，從三合院後面的一棟樓房算來20呎是由我跟我弟弟己○○要分的地，三合院一人一半」、「（你大哥邱茂寅分到哪裡？）三合院後面的有一棟樓房是給我大哥邱茂寅的，從樓房算來20呎之外的部分是我跟原告己○○一人一半」、「（新竹市苦苓腳段9-1、9-2、9-3、10、11、11-1 這幾筆地號土地，土地謄本上面都是登記你大哥邱茂寅的名字，當時如何做的？）那時候都是我父親處理的，所有權都是我父親掌握的」、「（當時登記在你大哥邱茂寅名下，是你祖父邱原來登記的？還是你父親邱清煙登記的？）這個太久了我不清楚誰登記的」、「（為何登記在你大哥邱茂寅名下？）我不清楚，當時我才10幾、20歲，我也沒辦法管土地的所有權，都是我父親處理的」、「（民國52年證人約12歲，你祖父邱原來為何要把9-1、9-2、9-3、10、11、11-1這五筆土地登記在你大哥的名下？)我聽我父親跟叔叔他們說，因為阿公說我父親身體不好，所以乾脆先登記給我大哥，以後才處理，他們是怕我父親突然走了，這樣可以節省一次過戶的錢」、「（你是何時聽你叔叔講的？)我不可能記得」（見本院卷一第272至280頁）；及證人即原告胞姐戊○到庭結稱：「（ 你知道邱原來當初為何要把他的土地登記在邱茂寅名下嗎？）差不多48到50年左右，我的叔叔邱震楠他自己要獨立蓋一個廚房，要獨立要分家，後來就一直吵說這個房地產沒有分給他，後來我爸爸邱清煙沒有辦法就先登記給我哥哥邱茂寅」、「（財產不是你爺爺邱原來的嗎？）對啊，但是因為我爺爺年紀大，他有說叔叔年紀這麼大才來財產也不能分給他，以後有賺的錢才會分給他」、「（土地也不是邱清煙的，而是邱原來的，為何他可以登記給邱茂寅？）因為我的叔叔一直要分，我爸爸邱清煙當時就說有賺了錢在樹林頭買房子跟土地有分給我叔叔， 但是我叔叔不滿足，還是要分這塊地，我爺爺當初有講過因為邱震楠已經成年了不能分給他，以後有賺的會買給他。我爸爸當時做生意賺錢買的地也都有分給我叔叔，但是我叔叔還是要這塊地，所以我爺爺才會暫借放在我哥哥這邊」、「（你怎麼知道你爺爺邱原來是暫借登記給你哥哥邱茂寅？）因為我爸爸會拿出來分就不是要給邱茂寅的，因為產權都放在我爸爸身上」、「（你怎麼知道的？）我是我聽我奶奶鄭杏講的，因為我從小就跟我奶奶睡」、「（你幾歲時聽到奶奶鄭杏講的？）我已經1、20歲了，我從小就跟奶奶一起睡」等情（見本院卷三第88至90頁）；核與邱茂寅之配偶即被告丑○證稱：「（民國52年阿公邱原來有將苦苓腳段9-1、9-2、9-3、10、11、11-1地號過戶給你先生邱茂寅，你是否清楚？）我清楚」、「（你何時知道這件事？）52年過戶給邱茂寅後，邱茂寅阿嬤也有告訴我，因為阿公有一貫道的佛堂，長孫邱茂寅也有跟著繼承一貫道，所以阿公的財產在52年就登記給邱茂寅。民國65年我公公邱清煙把阿公邱原來原先登記邱茂寅名下的財產要分給邱茂寅其他兩個兄弟，後來我公公才又跟我說他名下的再分給兩兄弟，他說本來就是阿公分給邱茂寅的」、「（你說52年時邱原來的太太有告訴你，阿公的財產要登記在你先生名下，這個意思是要送給邱茂寅嗎還是借名？這些財產與己○○、證人丑○甲○○有無關係？）跟他們兩人沒有關係，阿媽說是長孫份，當時叔叔他們也沒有意見」等語（見本院卷一第284、285頁）相左。而邱原來於52年8月14日以贈與為原因，將重測前苦苓腳段9-1地號等10筆土地移轉登記予邱茂寅時，甲○○年僅12歲，少不更事，衡情自難有參與或知悉祖父邱原來就其財產為處分之可能。參以證人甲○○、戊○或丑○對邱原來所有前揭土地登記予邱茂寅一事，均未親自在場見聞，而係各自事後聽聞邱清煙或鄭杏所述，核屬傳聞證據，在邱原來、邱清煙歿後已無從查證，自亦不能為原告有利之認定。
（五）再者，所謂借名契約，為當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人；又「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力」，為88年4月20日公布刪除前民法第407條所明定。退步言之，縱認原告主張系爭6筆土地乃邱原來贈與給邱清煙，並由邱清煙借用邱茂寅名義登記屬實，則依52年間當時民法第407條之規定，系爭土地既未移轉登記於邱清煙名下，其贈與不生效力，亦即系爭土地並非邱清煙所有，則邱清煙如何將非屬於自己之財產，借用邱茂寅名義登記為所有權人？參以邱茂寅係邱清煙之長子，即邱原來之長孫，依民間習俗，祖父母之財產除分配予子女外，亦會另外給予長孫一份，此即長孫份。則被告主張系爭土地係邱原來贈與長孫邱茂寅，並非借名登記等語，亦非不可採信。
（六）綜上，本件原告對於邱原來或邱清煙與邱茂寅間，究於何時、何地，以何種方式達成借名登記契約之合意，自始未能說明，且對於借名登記契約之標的為何、借名人究為邱原來或邱清煙，前後所述並不一致，尚無從使本院形成確切之心證，據以認定邱原來與邱茂寅，或邱清煙與邱茂寅間存有借名登記之契約存在。再者，系爭土地係邱原來於52年8月14日以贈與為原因移轉登記予邱茂寅，原告並未說明邱原來與邱清煙於移轉前，曾於何時、何地達成贈與契約之合意。且 縱認邱原來於移轉前有先為贈與邱清煙之意，依當時民法第407條「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力」之規定，邱清煙既未曾受系爭土地移轉登記，自不生贈與之效力，尚難因此謂邱清煙與邱茂寅間存在有借名登記之法律關係。
二、原告依分產契約之約定，請求被告等移轉系爭土地，請求權已罹於時效而消滅：
（一）原告主張邱清煙於分產前，即在重測前9-2地號土地上建築一平房建物，即如起訴狀附圖一斜線位置所示，其中位在黃色斜線上之平房建物，係原告父親提供原告居住使用。且依分產契約書第1至3條約定，邱茂寅分得本院60年訴字第2326號和解筆錄附圖藍色部分之內後段對長房所有樓房起向前長度約20台尺部分，其餘分歸二房甲○○及三房己○○取得（見本院卷一第43頁）。而65年間兄弟分家後，甲○○即搬離該處。嗣邱茂寅於76年間，逕向原告表示，依分產契約書約定暨原告自始即居住在黃色斜線平房建物內，本應由原告取得如起訴狀附圖二西側之土地位置（見本院卷一第45頁黃色部分），惟如此其需留通道供原告對外通行，故建議由原告分配取得起訴狀附圖二東側之重測前苦苓腳段9-3土地位置，並以15萬元向原告價購黃色斜線平房建物，由其取得起訴狀附圖二西側土地及平房建物產權。至附圖二之東、西側分界點，係以原坐落在重測前苦苓腳段9-3及9-2地號土地上之三合院之神明廳中間線為準。
雙方達成協議後即由原告分配取得起訴狀附圖二淺橘色部分之土地（見本院卷一第45頁東側淺橘色部分），原告並於77年間建築3層樓建物（即新竹市○○路○段000巷000弄00號）居住使用迄今。又由於起訴狀附圖二之東側土地範圍有一小區塊位在重測前苦苓腳段9-1地號土地上，因邱茂寅知悉此小區塊應歸屬東側土地範圍即原告所有，遂於76年5月13日辦理分割，由重測前苦苓腳段9-1地號分割增加同段9-17地號（即重測後古賢段484地號）；94年3月9日，邱茂寅並將重測前苦苓腳段9-3地號（重測後古賢段483地號）土地移轉登記予原告。嗣邱茂寅於103年11月22日過世，原告請託親人出面協調，被告丑○及被告丁○○於108年3月18日將重測後古賢段483-1地號土地之應有部分各1/5，移轉登記予原告等情，業據提出分產契約書受分配取得財產示意圖、交換土地示意圖、本院60年訴字第2326號和解筆錄、分產契約書、土地登記簿謄本、土地登記第一類謄本為證（見本院卷一第43至71頁），核與證人甲○○到庭證稱：「（這份分產契約書上面有無提到農地或東大路房屋的事情？）沒有講到，契約書的目的是三合院的地要怎麼分，從三合院後面的一棟樓房算來20呎是由我跟我弟弟己○○要分的地，三合院一人一半」、「（你大哥邱茂寅分到哪裡？）三合院後面的有一棟樓房是給我大哥邱茂寅的，從樓房算來20呎之外的部分是我跟原告己○○一人一半」、「（20呎之外當時有什麼建物？你跟己○○當時分到什麼建物？）三合院的舊房子」、「（你剛剛所說的這段就是分產契約書第一條的內容？）對」、「（分產契約書第二條內容指何意？）父親名義共有額應分歸長房取得的意思就是指後面的大樓是分給長房」、「（第三條就是指你跟己○○分得的部分？）是」、「（分產契約書第四條內容指何意？）是另一塊苦苓腳段10號的土地，就在三合院隔壁而已，那塊地是以前跟叔叔他們共有的持分地，現在還是老房子」、「（按照分產契約書那塊土地要怎麼分？）是我跟我弟弟己○○取得的」、「（契約書定了之後你們有無按照分產契約書來分得土地？）沒有，我在東大路的房屋登記給邱茂寅以後，邱茂寅就不分割、不處理啊，那時候我也沒辦法住，所以我父親又把他所有的鐵道路土地登記給我，我在那塊土地上面蓋房子，就是我現在住的鐵道路的房屋。因為其他土地名字都不是我的，我也沒辦法在那邊改建」、「（《提示附圖1》己○○70幾年時住在附圖1的哪個位置？）我跟己○○都住在三合院，我住在東邊，他住在西邊也就是佛堂的前面，即藍色部分前方黃色的斜線平房」、「（除了三合院外當時土地上有無其他建物？）沒有」、「（你剛剛說除了三合院外沒有其他建物，是否還有兩層樓的佛堂以及一個平房？）三合院後有一棟兩層樓的佛堂，兩層樓佛堂算來前面20呎是我大哥的，剩下的就是我跟我弟弟平分的三合院平房」、「（己○○後來是否在附圖2橘色標示位置附近蓋房子？）有，但我不確定地號」、「（為何己○○蓋房子的地方不是你跟己○○應分得的位置？）我分到三合院東邊，我住到69年時，因為地不是我的名字，我父親把鐵道路土地登記給我，所以69年以後就變成我弟弟住到那裡。分產時名義上那邊的土地是我的，但是西邊前面沒有路交通不便，己○○當時就問我可不可以在我原來住的那邊改建，因為東邊前面還有40幾坪的地是我的」、「（你知道邱茂寅在76年5 月13號有將苦苓腳段9-1 地號分割增加9-17地號？）我不知道，他跟我哥哥如何分割我就沒有再去追究了」、「（《請求提示附圖1》，粉紅色上面是你剛剛說的佛堂，前面藍色往前20呎是要分給你大哥邱茂寅的部分，附圖上整個黃色的部分是否就是要分配給你跟原告己○○的？）對啊，20呎以後剩下的就是分給我們」、「（請你看附圖1上面黃色斜線處，你父親是否在那邊蓋一個很舊的平房？）以前是平房沒錯，爛爛的，現在已經改建成一樓」、「（這個建物跟你所說的三合院是兩棟不同的建物嗎？）就連在一起，平房跟三合院都連接」、「（三合院跟你所說的改建的平房是否為兩棟，可以區分開來一個為三合院、一個是改建平房？）不是，它們都連在一起，把老房子改掉，前面還是三合院」、「（依你剛才所述，你弟弟說要在你分產前原來東邊住的地方蓋房子，所以是分產契約要分給你們兩人的位置互調而已？）因為土地還是登記我大哥邱茂寅的名字，我想先留著以後要處分或是分割再用，但是一直沒有分割，我弟弟就說住東邊他交通比較方便，後來我搬到鐵道路住，我弟弟說要，我就說那你先建，以後再處理」等語（見本院卷一第273至277頁）相符，參以邱茂寅確於76年5月8日將重測前苦苓腳段9-1地號（重測後古賢段487地號）分割增加重測前苦苓腳段9-17地號（重測後古賢段484地號），並於76年5月13日完成分割登記；及給付15萬元予原告，而原告於76、77年間在如原告起訴狀附圖2之淺橘色位置內（位在重測前苦苓腳段9-3地號，即重測後尚未分割前之古賢段483地號土地上，未列名於分產契約書內），建築三層樓房屋居住迄今。嗣於94年1月27日，邱茂寅將重測後古賢段483地號（重測前苦苓腳段9-3地號）土地增加分割483-1地號土地，並於94年1月29日將分割後483地號（約49.14坪）土地以贈與為登記原因，於同年3月9日移轉登記予原告。暨被告丑○及丁○○，於108年3月18日以「贈與」為登記原因，將渠等二人所有坐落新竹市○○段00000地號，權利範圍各1/5移轉登記予原告等情（見两造不爭執事項六、七、八) ，堪認原告及甲○○依分產契約書原應分得起訴狀附圖1黃色斜線平房及坐落之重測前苦苓腳段9-2、9-1地號土地，業於76年間與邱茂寅交換取得重測後古賢段483、483-1地號土地，否則邱茂寅何需提供東側位置土地予原告建築房屋並給付原告15萬元，嗣於94年間移轉重測後古賢段483地號土地予原告？及被告丑○、丁○○於108年間移轉同段483-1地號土地之應有部分予原告？其理至明。被告辯稱邱茂寅為信徒日後掛單所需，即給付15萬元遷移費，並允諾將三合院東邊兩壠483地號土地中約50坪贈與給原告建屋，原告自77年建屋完成居住至今，此為邱茂寅與原告間之另一贈與約定，與分產契約無涉云云，尚非可採。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第125條、第128條分別定有明文。次按不動產移轉登記請求權，係屬債權法律關係，仍有民法第125條規定之適用。又民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至，最高法院95年度台上字第2750號民事裁判意旨參照。查本件原告固得依分產契約書及土地交換之協議請求邱茂寅或其繼承人移轉重測後古賢段483-1、514地號（即重測前苦苓腳段10地號)土地所有權。惟按兩造分產契約書第五條約定「以上分產係因據法院和解筆錄與其他共有人尚未分割登記之關係，現不能移轉登記，如日後待與其他共有人之和解筆錄所載分割登記辦理清楚後，同時辦理本契約即定之分產權利移轉登記之約」。又重測前苦苓腳段9-1地號（重測後古賢段487地號）、同段9-2地號（重測後古賢段488地號)土地，業已於66年9月12日以「判決共有物分割」為原因登記予邱茂寅，有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷一第372、376頁），且重測前苦苓腳段10地號（重測後古賢段514地號)土地並未在前開和解筆錄範圍。是前揭土地既於66年9月12日依法院和解筆錄登記，即無分產契約書第五條所稱不能移轉登記事由。易言之，該期限已於66年9月12日屆至，時效應自斯時開始起算，而本件復無任何中斷事由，然原告迄至108年12月2日始依借名登記及分產契約書，起訴要求邱茂寅繼承人即被告等履行契約，惟原告不能證明有借名登記關係之存在，已如前述，另其本於分產契約所得請求之權利已因時效完成而消滅，是被告抗辯原告就系爭土地之移轉登記請求權已逾15年之請求權時效期間，而拒絕履行等語，應屬可取。
三、本件原告不能證明邱茂寅就系爭重測前苦苓腳段9-1、9-2、9-3、10、11及11-1等六筆地號土地與邱原來或邱清煙間，存有借名登記契約，且其基於分產契約所得行使之權利，已罹於請求權時效，本院即無需再討論前揭二、三、六爭點，附此敘明。
陸、綜上所述，本件原告就邱茂寅與邱原來或邱清煙間，就系爭重測前苦苓腳段9-1、9-2、9-3、10、11及11-1等六筆地號土地，存有借名登記之契約關係，未能舉證證明，無從認原告得依終止借名登記契約後之土地返還請求權請求邱茂寅之繼承人即被告返還系爭土地或負損害賠償責任；又原告基於分產契約所得行使之請求權，已罹於請求權時效，並經被告於訴訟中為時效抗辯。從而，原告起訴請求如其訴之聲明，為無理由，應予駁回。
柒、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 6 月 11 日
民事第一庭法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 6 月 21 日
書記官 劉亭筠附表被 告 土地坐落地號及面積 權利範圍 登記日期及原因 癸○○ 新竹市○○段000 地號，面積823.95平方公尺 1/150000 108年5月2日夫妻贈與 辰○○ 1/150000 108年5月2日贈與 卯○○ 1/150000 108年5月2日贈與 巳○○ 1/150000 108年5月2日贈與 子○○ 1/150000 108年5月2日贈與 寅○○ 1/150000 108年5月2日夫妻贈與