臺灣新竹地方法院民事判決 108年度重國字第4號原 告 劉○○法定代理人 劉○○之父
劉○○之母訴訟代理人 蔡甫欣律師複代 理 人 黃振洋律師被 告 新竹市東區建功國民小學法定代理人 劉芳遠訴訟代理人 王耀星律師上列當事人間國家賠償事件，本院於民國109 年4 月30日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告劉○○為未滿12歲之兒童，提起本件訴訟請求國家賠償，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項之規定，本判決不得揭露其姓名、住居所及其他足資識別其身分之資訊，合先敘明。
二、按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條、第11條第1 項本文分別定有明文。本件原告主張其於民國108 年4 月8 日以書面向被告請求國家賠償，被告於108 年4 月26日作成拒絕賠償理由書並通知原告，有國家賠償請求書、拒絕賠償理由書在卷可稽（見本院卷第15-18 頁），是原告起訴時已踐行前揭規定之前置程序，當屬合法，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告為患有神經系統構造及精神心智功能身心障礙之兒童，並領有身心障礙手冊。原告自105 年8 月30日起就讀被告附設幼兒園，入學時原告之法定代理人即向幼兒園班導師陳詩莉及陳諭燕2 人（下合稱班導師）告知原告患有前開身心障礙症狀，無法吞食正常食物，須將食物剪成小塊狀，以利原告吞嚥。詎107 年3 月29日下午2 時46分許，被告幼兒園餐廳將水晶餃列為當日下午餐點，而班導師未將水晶餃剪成小塊狀，即提供原告食用，原告因食用上開水晶餃吞嚥不慎而噎住呼吸道，致腦部缺氧，雖經送醫急救，惟到院前曾無呼吸及心跳，嗣經住院治療後，經診斷原告有異物吸入窒息、異物吸入性肺炎、消化道出血及疑缺氧性腦病變等傷害。
(二)本件被告校長甲○○及班導師等人依幼兒教育及照顧法第12條第1 項第2 款規定，應提供健康飲食、衛生保健安全之相關服務及教育，其等教育及照顧原告屬國家賠償法規定執行職務且行使公權力之行為。而原告之法定代理人於入學時已向班導師告知原告之食物須剪成小塊狀，以利吞嚥，被告幼兒園仍將水晶餃列為點心，且班導師亦未將水晶餃剪成小塊狀即提供原告食用，造成原告受有前揭傷害，班導師之過失違法行為與原告所受傷害結果間，具有因果關係，故原告得依國家賠償法第2 條第2 項規定向被告請求賠償。茲就賠償之相關項目，分別敘明如下：
１醫療費用新臺幣（下同）5,100,000 元：
原告因系爭事故預計須進行60次療程（含高壓氧治療及靜脈雷射治療），而每次療程為10次治療，故原告預計須進行60
0 次治療。又高壓氧治療每次費用為5,000 元，靜脈雷射治療每次費用為3,500 元，共須支出5,100,000 元（《50,000＋35,000》×600 ）。
２增加生活所需費用4,780,635 元：
原告因系爭事故須終生看護，依行政院內政部公告之107 年度簡易生命表，臺灣省地區6 歲女性之平均餘命為77年。又依行政院勞動部108 年1 月1 日公告，家庭看護工之基本薪資為每月17,000元，則每年工資為204,000 元，依霍夫曼計算式扣除中間利息後，請求被告一次賠償77年之增加生活所需費用4,780,635 元（計算式如原證6 ，見鈞院卷第21頁）。
３喪失勞動能力之損失5,844,432 元：
原告因系爭事故致全殘，已完全喪失勞動能力，以原告完成12年國民義務教育時年齡為18歲，至強制退休年齡65歲，尚餘勞動年數48年，依行政院勞動部公告108 年之最低基本工資23,100元計算，年薪為277,200 元，再依霍夫曼計算式扣除中間利息後，請求被告一次賠償48年之喪失勞動能力損失5,844,432 元（計算式如原證6 ，見鈞院卷第21頁）。
４精神撫慰金2,000,000 元：
原告因系爭事故身心受有相當重大之傷害及長期後遺症，需長時間密集往返醫院治療、復健，不僅身體受到侵害，日常生活亦造成不便，其受有精神上之極大痛苦，請求被告給付精神慰撫金2,000,000 元。
(三)本件刑事告訴雖為不起訴處分，惟被告之國家賠償責任並不因此而免責。依司法院大法官釋字第469 號解釋意旨，對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自得適用國家賠償法第2 條第2項後段規定。另依臺灣高等法院99年度重上國字第13號民事判決意旨，學校與教師對於學生身體、生命安全，負有避免發生侵害行為之安全注意義務，此種義務存在於校內一切教育活動，倘具有內在危險性的教育活動，教師於實施該活動時，更應善盡安全注意義務，若疏於注意而致發生事故，使學生受有損害，應依國家賠償法第2 條第2 項後段規定負賠償責任。據此，縱如臺灣新竹地方檢察署108 年度調偵字第64號不起訴處分書、臺灣高等檢察署109 年度上聲議字第2028號處分書所言「無充足證據證明，告訴人（即原告父親）曾向班導師即被告陳詩莉及陳諭燕告知，原告劉○○罹患身心障礙症狀，無法吞食正常食物，飲食食物須剪成小塊狀，以利原告吞嚥」，惟原告罹患身心障礙症狀，無法吞食正常食物為事實，被告班導師均知情，系爭事故發生前原告於10
6 年9 月份即已入學被告學校，被告班導師照顧原告已近1學年，對原告患有身心障礙症狀，無法吞食正常食物事實知之甚稔，依契約或法律之精神觀察有此義務時，自包括在內，故本件被告班導師之不作為，仍應負國家賠償責任。
(四)再者，依臺灣新竹地方檢察署108 年度調偵字第64號卷附之「幼兒園餐點食物內容及營養基準及食譜範例」二幼兒餐點注意事項㈡即說明「製備時避免幼兒造成哽塞的危險，注意食材體積應適中」等語可知，新竹市政府已命全市幼兒園應不得提供體積過大造成幼兒哽塞危險之食物，被告仍將水晶餃等圓滑黏稠食物列為幼兒園下午點心供孩童食用，被告所辯顯係脫責。
(五)綜上，爰聲明：１被告應給付原告17,725,067元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
２訴訟費用由被告負擔。
３原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)本件原告法定代理人從未告知被告班導師「原告因罹患身心障礙症狀無法吞食正常食物，食物需剪成小塊狀，以利原告吞嚥」一事，且被告幼兒園提供水晶餃作為點心，及班導師監督照顧幼兒園孩童並無違反幼兒教育及照顧法第12條第1項第2 款規定，亦無違反國家賠償法第2 條第2 項規定之情形。縱鈞院認為被告班導師照顧幼兒園內孩童屬執行職務行使公權力之行為，被告班導師於執行職務時亦無國家賠償法第2 條第2 項規定所稱之故意或過失；縱認有故意或過失，亦無對原告自由或權利產生損害；縱對原告自由或權利產生損害，亦與原告執行職務行使公權力之故意或過失行為間無任何因果關係存在。且原告如認為被告有故意或過失不法侵害原告權利之行為，及其所受損害與被告之侵害行為間有相當因果關係，應由原告負舉證責任。
(二)原告提出臺灣高等法院99年度重上國字第13號民事判決，主張被告班導師有怠於行使職務等情，惟上開判決內容已明確揭櫫「公立學校教師之教學活動…屬給付行政之一種，應屬行使公權力之行為」、「此種義務存在於校內一切教育活動，倘具有內在危險性的教育活動，教師於實施該活動時，更應善盡安全注意義務，若疏於注意而致發生事故，使學生受有損害，即應負賠償責任」，是相關公立學校含括國家賠償義務範圍內之給付行政範圍應界定在「存在於校內一切教育活動」且須「具有內在危險性的教育活動」，如此範疇內之給付行政行為方使學校與教師對於學生身體、生命安全負有避免發生侵害行為之安全注意義務，若非此範疇內之給付行政行為，則不負避免發生侵害行為之安全注意義務。而系爭事故發生前原告食用點心一事為一般人單純日常生活飲食作息之一環，任何人無論就學與否均會常態性於日常生活中發生，並非存在於校內一切教育活動，更非具有內在危險性的教育活動，原告應對系爭事故屬於存在於校內一切教育活動，且具有內在危險性的教育活動一事，負舉證責任。
(三)綜上，爰答辯聲明：１原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)原告主張：其為患有神經系統構造及精神心智功能身心障礙之兒童，並領有身心障礙手冊，原告就讀被告附設幼兒園，入學時原告之法定代理人即向幼兒園班導師陳詩莉及陳諭燕
2 人告知原告患有前開身心障礙症狀，無法吞食正常食物，須將食物剪成小塊狀，以利原告吞嚥；詎107 年3 月29日下午2 時46分許，被告幼兒園餐廳將水晶餃列為當日下午餐點，被告班導師未將水晶餃剪成小塊狀，即提供原告食用，原告食用時因吞嚥不慎而噎住呼吸道致腦部缺氧，雖經送醫急救治療，仍受有異物吸入窒息、異物吸入性肺炎、消化道出血及疑缺氧性腦病變等傷害，被告校長甲○○及班導師為依法令從事公務之人，渠等教育及照顧原告屬國家賠償法規定執行職務且行使公權力之行為，因其等之過失致原告受有前揭傷害，爰依國家賠償法第2 條第2 項規定向被告請求賠償。被告則以：本件原告法定代理人從未告知被告班導師「原告因罹患身心障礙症狀無法吞食正常食物，食物需剪成小塊狀，以利原告吞嚥」一事，公立學校含括國家賠償義務範圍內之給付行政範圍應界定在「存在於校內一切教育活動」且須「具有內在危險性的教育活動」，食用點心一事為一般人單純日常生活飲食作息之一環，非具有內在危險性的教育活動，被告不負避免發生侵害行為之安全注意義務，是以被告幼兒園提供水晶餃作為點心，及班導師監督照顧幼兒園孩童並無違反國家賠償法第2 條第2 項規定之情形等語，資為抗辯。是以本件所應審究者，為原告主張被告學校校長及班導師等人對系爭事故之發生有過失，且其所受損害與其等未盡注意義務間具因果關係，是否有據？若有，則原告請求被告賠償損害之金額，以若干為當？茲分別敘述如下。
(二)按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第
2 條第2 項前段固定有明文。惟按國家賠償法第2 條第2 項所定之損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任（最高法院92年度台上字第556 號判決意旨參照）。而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第2746號判例意旨參照）。另所謂善良管理人之注意程度，係以具有相當專業知識經驗且勤勉負責之人，在相同之狀況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準。
(三)查原告主張其入學時法定代理人即向幼兒園班導師陳詩莉、陳諭燕2 人告知原告患有身心障礙症狀，無法吞食正常食物，須將食物剪成小塊狀，以利原告吞嚥乙節，惟此為被告否認。原告父親前對被告學校校長甲○○及班導師陳詩莉、陳諭燕提起業務過失致重傷刑事告訴，於107 年7 月16日偵查中雖陳稱：劉○○有發展遲緩，有自理及言語、智商上遲緩，但她可以自己吃飯，不需他人餵食，我們每次幫她準備食物都會幫她弄小塊一點，在她3 、4 歲時就有開始就醫評估，而且在剛入學時，我跟劉○○母親都有跟這2 位老師說過她吃的食物都要剪細小，老師也清楚她的狀況等語。但於同年10月29日警詢時改稱略以：我於開學前曾向陳詩莉、陳諭燕表示劉○○在咀嚼咬東西時比較困難，都要剪碎，至於是何時間講的，我不記得了等語。原告母親於偵查中則陳述：劉○○在3 歲多會自己拿湯匙、自己咀嚼，她的吞嚥、口腔功能算正常，報告無顯示異狀，她曾在學校吃過水晶餃，幾次要問學校，之前無異常，雖然她吞嚥、口腔功能正常，但她平常吃飯時需要把食物剪碎，她不愛咀嚼會直接吞入，所以，我每一次看食物特性，有必要我就會剪碎，原告父親曾於劉○○中班入學時，向陳詩莉、陳諭燕以口頭反映劉○○吃東西需要剪碎，不清楚反映次數，但我自己沒有反映這件事等語（見本院卷第227-233 頁），是原告父母親究竟有無於入學前或就學期間，具體告知要求陳詩莉、陳諭燕需剪碎食物始提供原告食用乙節，與陳詩莉、陳諭燕所述容有差異。且依卷附建功國小附設幼兒園105 、106 學年度特殊生個別化教育計劃（IEP ）所示，該等教育計畫雖勾選原告進食方面無法整個吃完，有時會不專心或不願意吃，會掉在身體或地上，但並未載有原告父母要求於進食方式需提供原告剪碎食物之特殊協助，或陳詩莉、陳諭燕先前於照顧教導原告期間，曾發生進食異狀等情（見本院卷第190-219 頁），是除原告父母所述外，尚無充足證據可認定陳詩莉、陳諭燕確曾經原告父母要求於原告進食時需特別提供剪碎食物供其食用。復查，證人即原告先前就讀「安地卡幼兒園」時之主護教師劉思辰於偵查中亦證稱：我曾照顧劉○○，當時她是3歲小班，她來念半年就轉去建功國小，她的吞嚥及咀嚼能力沒有明顯異常，評估報告也沒有提及此問題，她爸媽也沒有特別說，只有說她表達及理解能力有問題，有發展遲緩狀況，我也沒有印象她父母有特別要求將食材必須再裁剪，且在飲食方面，沒有發生劉○○吃東西梗塞之情形，她都是自己吃東西，不用提醒等語（見本院卷第235-236 頁）。另依卷附新竹馬偕醫院兒童發展聯合評估中心106 年11月27日評估綜合報告書所示，該報告書僅認為原告有認知發展遲緩、語言發展遲緩及精細動作發展遲緩等情，而其口腔動作、吞嚥反射、吞嚥功能等均無異常，飲食生活功能亦無異常，不需要訓練（見本院卷第168-189 頁）。堪認原告於飲食照護上並無應特別避免何項食品，或需食用剪碎食物之特殊需求，是陳詩莉、陳諭燕於照顧原告用餐時，提供未經剪碎之水晶餃供原告食用，尚難認有何違反注意義務之情。況依卷附建功國小附設幼兒園105 學年度10月、3 月、6 月及106 學年度10月、12月之餐點表所示，均曾將「水晶餃」湯列為幼兒食用之餐點（見本院卷第237-241 頁），足見系爭事故發生前，原告確曾數次食用水晶餃而未曾發生異狀。綜上所述，原告既係可自行進食、無需於每次進食時對於食材特別進行裁剪之幼兒，被告陳詩莉、陳諭燕依先前照護其進食之經驗，對於原告食用其曾食用數次之水晶餃時，發生本件意外，客觀上應無充分預見、避免及防範之可能，要難就此危害發生之結果歸責於其等2 人。此外，陳詩莉、陳諭燕於案發後之處置措施並無延誤，難認其等有何違反注意義務之情，此亦有臺灣新竹地方檢察署108 年度調偵字第64號不起訴處分書、臺灣高等檢察署109 年度上聲議字第2028號處分書在卷可參（見本院卷第48-57 、159-163 頁）。
(四)原告雖主張被告學校校長及班導師等人未盡幼兒教育及照顧法第12條第1 項第2 款「提供健康飲食、衛生保健安全之相關服務及教育」義務及未盡避免危險發生之注意義務，致其於食用水晶餃時吞嚥不慎而噎住呼吸道致腦部缺氧，受有異物吸入窒息、異物吸入性肺炎、消化道出血及疑缺氧性腦病變等傷害。惟按「法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償」（司法院大法官會議釋字第
469 號解釋理由書參照）。準此，公務員違反為了公共利益、一般國民福祉而設之規定，人民非當然可逕以公務員怠於執行職務請求國家賠償，尚應根據上開解釋理由書所揭櫫之裁量收縮理論所示：「危險發生之迫切性」、「公務員對於損害發生之預見可能性」、「人民自行迴避損害結果之可能性」及「職務義務規範之明確性」等基準判斷。查幼兒教育及照顧法第12條第1 項第2 款規定：「教保服務內容如下：
一、提供生理、心理及社會需求滿足之相關服務。二、提供健康飲食、衛生保健安全之相關服務及教育。…」，依其文義可知，此等規定係賦予主管機關推行教保福利事務之權限並規定其範圍，縱認兼有保護人民生命、身體及財產等利益，惟其規範內容並未具體明確要求幼兒園教師必須提供剪碎後之食物始能交由幼兒食用，審酌本件原告前已在被告幼兒園食用數次水晶餃，均無發生異狀，新竹馬偕醫院兒童發展聯合評估中心前揭評估綜合報告書記載原告口腔動作、吞嚥反射、吞嚥功能等均無異常，基此判斷，原告食用水晶餃因吞嚥不慎噎住呼吸道之危險並不具急迫性，被告班導師對此實難加以預見，參以被告班導師於發現原告吞嚥水晶餃噎住後，立即採取哈姆立克法急救，並抱起原告衝往健康中心由護士吳欣怡協助施行CPR ，同時撥打119 且強迫給氧，用手摳出水晶餃等一連串急救措施，此經檢察官詢明被告班導師，並調取監視器影像翻拍畫面予以核實，雖原告仍因系爭事故受有前揭傷害之憾事，惟尚難認被告班導師有何故意過失而應負職務上之侵權行為。
(五)原告另主張：依臺灣高等法院99年度重上國字第13號民事判決意旨，學校與教師對於學生身體、生命安全，負有避免發生侵害行為之安全注意義務，此種義務存在於校內一切教育活動，若疏於注意而致發生事故，使學生受有損害，應依國家賠償法第2 條第2 項後段規定負賠償責任等情。惟查，上開判決事實所指乃具有內在危險性類如培訓游泳校隊之教育活動，與本件係為日常生活之用餐情形，尚屬有間，難以比附援引。綜上，本件既無特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，即無由要求國家負間接責任給予賠償。從而，原告依國家賠償法第2條第2 項之規定，請求被告應給付17,725,067元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
民事第一庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書 記 官 鄧雪怡