臺灣新竹地方法院民事判決 108年度重訴更一字第1號原 告 李政憲訴訟代理人 王耀星律師被 告 李基益律師即吳勇清之遺產管理人上列當事人間請求拆屋還地事件，前經本院106 年度重訴字第31號判決，後為臺灣高等法院以106年度重上字第909號民事判決廢棄發回更為審理，本院於民國109年3月30日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項定有明文。第按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止(最高法院18年抗字第56號判例要旨參照)。查原告主張已依民法244條第1項、第4 項規定向本院提起另案撤銷贈與登記訴訟，請求：㈠被告吳勇清與訴外人吳宗諺即吳建忠就門牌號碼新竹市○○街○○號未辦保存登記不動產( 下稱：系爭房屋 )於民國101年10月9日所為之贈與協議及就該未辦保存登記不動產所為之贈與登記行為應予撤銷。㈡被告吳勇清與訴外人吳宗諺就系爭房屋於101年10月9日所為之贈與登記(變更稅籍登記)應予塗銷，並回復登記為吳勇清所有 (之稅籍 )，並經本院108年度竹簡字第135號案件判決原告敗訴後，經原告提起上訴，現由本院另案108 年度簡上字第95號案件審理中。然本件訴訟原告起訴時係主張系爭房屋為被告所有，爰依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭房屋拆除並返還系爭土地予原告及其餘共有人(詳本院106年度重訴字第31號案卷第45頁 )，是本院就本件訴訟，僅須就原告是否為系爭土地之所有權人，及被告有無系爭房屋之事實上處分權等要件進行判斷，即可究明原告之主張有無理由，而被告就系爭房屋移轉予訴外人吳宗諺即吳建忠是否有詐害原告債權之行為，並非本件訴訟必須判斷之要件，即原告對於被告有無債權存在，及被告有無詐害原告債權之行為，並非本件訴訟之先決問題。是以，原告請求在本院另案訴訟終結前，停止本件訴訟程序，核與民事訴訟法第182條第1項之要件，迥不相侔，原告上開請求，尚屬無據，難予准許，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
查原告起訴時原聲明：「被告應將坐落在新竹市○○段○○○○○號土地上如附圖所示C、D、E、F部分面積191 平方公尺之建物(即門牌號碼新竹市○○街○○號房屋及其附屬建物)拆除，將土地返還原告及其餘共有人。」，嗣因本院另案審理原告起訴請求被告之子吳宗諺拆除系爭房屋訴訟時，曾會同兩造當事人及新竹市地政事務所人員現場履勘測量，並囑託新竹市地政事務所繪製複丈成果圖後，原告於本院108年3月25日言詞辯論期日當庭更正訴之聲明為：「被告應將坐落在新竹市○○段○○○○○號土地上如本院107年度重訴字第16 號案件測量附圖所示C、F部分面積171 平方公尺之建物拆除，將土地返還原告及其餘共有人。」(詳本院108年度重訴更一字第1號案卷第44頁)，核原告所為，屬非變更訴訟標的之補充及更正事實上之陳述，揆諸前揭規定，自應予以准許，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告就系爭坐落新竹市○○段○○○○○號土地( 下稱：系爭土地 )，以繼承為原因，於100年1月18日登記為分別共有，原告為系爭土地共有人之一。而被告所有門牌號碼新竹市○○街○○號房屋及其附屬建物無權占用系爭土地如附圖所示C、F部分面積171 平方公尺，自40年間起，曾向系爭土地共有人繳付租金，惟未訂立書面契約，且未約定租賃期間，兩造間係成立不定期租賃關係，且被告亦自認其自88年起即未給付地租，其積欠租金已達十八年以上，嗣經原告多次以口頭催告被告繳納租金未果，且被告自90年 7月間起，轉租系爭土地予訴外人安慈安養院使用，違反土地法第103條第3、4 款之規定，原告自得以起訴狀繕本之送達，向被告終止租賃契約之意思表示，訴請被告拆除地上物，將土地返還予原告及其餘共有人等語。
(二)並聲明：
１、被告應將坐落在系爭土地上如附圖所示C、F 部分面積171平方公尺之建物拆除，將土地返還原告及其餘共有人。
２、原告願供擔保請准予宣告假執行。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：被告於101 年11月12日已將原告訴請拆除之坐落系爭土地上，門牌號碼新竹市○○街○○號房屋及其附屬建物，亦即原告起訴狀附圖所示C、F 部分面積171平方公尺之建物贈與其長子吳建忠，而由吳建忠一人取得，並管理使用( 吳建忠於102年4月24日改名為吳宗諺 )，被告自是之後，已對系爭房屋無管理支配之權利，故原告訴請被告拆除系爭房屋，於法不符等情，資為抗辯。
三、本院之判斷：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1 項、第821條分別定有明文。又未辦保存登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，性質上與實質所有權之讓與無殊。
(二)經查，被告辯稱其於101 年11月12日已將原告訴請拆除之坐落系爭土地上，系爭門牌號碼新竹市○○街○○號房屋及其附屬建物，亦即如附圖所示C、F部分面積171 平方公尺之建物贈與其長子吳建忠，而由吳建忠一人取得，並管理使用( 吳建忠於102年4月24日改名為吳宗諺 )乙節，業據提出財政部臺灣省北區國稅局贈與稅免稅證明書、新竹市稅務局總局101年契稅繳款書、新竹市稅務局105年房屋稅繳款書各一件附卷可佐(詳本院106年度重訴字第31號案卷第119頁至第121頁 )，復經本院依原告聲請向新竹市稅務局調閱新竹市○○街○○號房屋之稅籍證明書及契稅申報相關資料核閱無訛( 詳本院106年度重訴字第31號案卷第128頁至第133頁)，核與被告所辯情節相符，此參原告亦曾另向被告之子吳宗諺即吳建忠起訴請求拆除系爭房屋，將系爭土地返還予原告及全體共有人，經本院另案107 年度重訴字第16號案件判決駁回原告之訴後，經台灣高等法院107年度重上字第239號案件判決駁回原告上訴，嗣經最高法院以108年度台上字第240號案件駁回原告上訴確定在案 (詳本院卷第32頁至第41頁、第7頁至第15頁、第45頁至第47頁)，足見原告亦不否認被告將系爭房屋於101 年11月12日贈與其子吳宗諺後，已喪失對該屋及其附屬建物之事實上處分權，方會另行對被告之子吳宗諺提起上開拆屋還地訴訟，則原告現請求被告應將坐落在系爭土地上如附圖所示C、F部分面積171平方公尺之建物(即門牌號碼新竹市○○街○○號房屋及其附屬建物 )拆除，將土地返遷原告及其餘共有人，顯與被告已非系爭房屋之事實上處分權人，不具有拆除系爭房屋之權利等情有悖，要屬無據，難予准許，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及已經所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 4 月 10 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 10 日
書記官 黃伊婕