臺灣新竹地方法院民事判決 108年度重訴字第207號原 告即反訴被告 姚誌能訴訟代理人 李美惠律師被 告即反訴原告 姚志騰訴訟代理人 龍其祥律師上列當事人間請求返還代墊款等事件，本院於民國109年7月20日辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴原告之訴駁回。
四、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，，民事訴訟法第255條第1項第3款及第256條定有明文。經查，原告起訴時原聲明為：「一、被告應給付原告新臺幣(下同 )7,475,485元，及自附表一所示支付日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告應給付原告222,418元，及自民國108年4月3日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、確認原告對新竹市○○街○○號房屋( 全部面積8平方公尺，下稱系爭大成街房屋)有事實上處分權。四、訴訟費用由被告負擔。五、原告願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣原告於本院109年7月1 日以書狀更正上開聲明第一項之請求金額為7,994,717 元，另更正第三項聲明房屋面積為23.5平方公尺(見本院卷第277 頁)，核屬擴張應受判決事項之聲明及更正事實上之陳述者，揆諸前揭說明，應予准許。
貳、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言( 最高法院52年台上字第1240 號判例意旨參照)。本件原告主張對於系爭大成街房屋有事實上處分權存在，既為被告所否認，則原告就系爭大成街是否有事實上處分權之存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告提起本件訴訟，程序上即有確認利益存在，併此敘明。
叁、復按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於
原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之」，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係(最高法院98年度台抗字第1005 號裁定意旨參照 )。經查，原告依無因管理、不當得利、繼承及連帶債務之法律關係，請求被告返還原告墊付之匯豐銀行貸款 (下稱系爭銀行貸款)7,994,717元、地價稅及房屋稅款222,41
8 元，另請求確認原告對於系爭大成街房屋有事實上處分權。被告即反訴原告於言詞辯論終結前提起反訴，主張兩造母親所遺新竹市○○街○○○○號房屋(下稱系爭文昌街房屋)，現為兩造所共有，惟反訴被告逾越其應有部分比例而使用該房屋，顯屬無權占有，依民法第767條及第179條規定，請求反訴被告遷讓返還系爭文昌街房屋，並給付相當於租金之不當得利。經核本、反訴均屬同種訴訟程序，且反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法均相牽連，參酌前揭說明，反訴原告提起本件反訴，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
(一)關於訴之聲明第一項部分：
１、原告為被告之弟。被告原名姚誌益，於81、82年間為取得自耕農身分，由訴外人張田中先生收養為養子，改姓為張誌益，後改名為張志騰，於107年間經本院106年度司養聲字第106 號裁定終止與張田中間之收養關係後，回復本姓為姚。
２、90年8 月間兩造母親林溫過世，其法定繼承人為父親姚文昌、原告、姚玉琴及姚秀鳳共同簽署遺產分割協議書，約定系爭文昌街房屋及坐落之新竹市○○段○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之所有權全部，由原告及姚秀鳳各取得持分2分之1。被告當時雖不能辦繼承登記，上開繼承人仍借原告二姐姚秀鳳名義分給被告取得前開房地之2分之1。待前開房地所有權於90年10月11日以分割繼承登記給原告及訴外人姚秀鳳各2分之1，姚秀鳳於90年11月15日以買賣移轉將其持分登記給被告。
３、原告與訴外人姚秀鳳共有繼承系爭文昌街房屋所有權時，林溫遺有新竹第一信用合作社(下稱新竹一信)之貸款計17,302,258元，由繼承人共同繼承債務。考量利率因素，乃於90年12月20日由原告當借款人，被告當連帶保證人向匯豐銀行貸款1,735 萬元，由匯豐銀行將貸款全額代為清償新竹一信營業部的遺產債務，實際向匯豐銀行新竹分行的借款金額為1,700 萬元。因當時原告之父姚文昌健在，兩造與姚文昌共同居住生活，經營亞洲隱形眼鏡行，兩造均在家裡幫忙，從未支領薪水，故匯豐銀行上開貸款係以全家收入去償還。惟被告於94 年3月間被告與父親姚文昌爭吵離家，迄106 年底為辦理終止收養關係，才與姚文昌聯絡，迄107年8月間姚文昌生病，被告偶爾返家探視父親，是被告於94年3月至107年11月21日姚文昌病故期間，從未負擔父親之扶養責任與房貸2分之1之義務。姚文昌往生後，被告不願償還原告代墊之款項，只向原告討論共有之系爭文昌街房屋及土地如何處理，原告不得不起訴主張權利。爰依民法546條第1項、第179條、第176條第1項、第1153條第1項、第2項繼承債務之連帶責任、第281條第1 項、第2項規定，請求被告返還原告代墊自94年3月25日起迄109年6 月24日止之貸款金額7,994,717元及利息。
(二)關於訴之聲明第二項部分：因被告於94 年3月間擅自離家，原告代為繳納被告所有系爭文昌街房屋及土地持分2分之1、新竹市○○段○○○○○○○○○○號、苗栗縣○○鎮○○段○○○○段00000000000000地號土地所有權全部之地價稅、房屋稅共計222,418 元，原告自得依民法546 條第1項、第179條、第176條第1項、第2項之規定請求被告返還上開稅額及利息。
(三)關於訴之聲明第三項部分：坐落新竹市○○段○○段○○○○○○○ ○號土地上，面積23.5平方公尺之系爭大成街未辦理保存登記房屋，係兩造母親林溫所起造。林溫過世後，該房屋租金由原告父親姚文昌收取以支應生活開銷，繼承人等從未過問。嗣107 年11月21日姚文昌辭世，原告整理姚文昌遺物時，發現上開遺產分割協議書，始知系爭大成街房屋之所有權經林溫之繼承人協議由原告單獨取得。詎被告在辦理林溫遺產登記時，不知以何方式將大成街之房屋稅籍登記改成納稅義務人為被告，父親往生後，逕自前往收取租金，侵害原告權益，因而提起本件確認之訴，請求確認原告對於大成街之房屋有事實上處分權。
(四)為此聲明：
１、被告應給付原告7,994,717 元，及自附表一所示支付日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、被告應給付原告222,418元，及自108年4月3日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、確認原告對新竹市○○街○○ 號房屋(全部面積23.5平方公尺)有事實上處分權。
４、訴訟費用由被告負擔。
５、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告係遵照先父姚文昌之意思，名義上為張田中之養子，目的是要被告取得自耕農身分，俾姚文昌能購買農地，故被告只是在戶籍上登記為張田中養子，但從未與張田中共同生活，始終均與本生父母姚文昌、林溫生活。因姚文昌與林溫夫妻於系爭文昌街房屋經營亞洲隱形眼鏡行，被告為家中長子，自國中起即開始照顧眼鏡行生意，復因姚文昌對外積欠巨額債務，被告國中畢業取得眼鏡驗光師證照後，即選擇就讀新竹高工夜間部，俾能照顧亞洲隱形眼鏡行的生意。
(二)90年8 月林溫過世，姚文昌遂將林溫遺產中之文昌街房地及亞洲隱形眼鏡行經營權，由兩造共同繼承，另系爭大成街房屋擬由被告單獨繼承。因被告當時名義上還是張田中的養子，對林溫並無繼承權，故就文昌街房地部分，先以分割繼承方式登記由原告及姚秀鳳各繼承2分之1，再由姚秀鳳以買賣為原因將其應有部分2分之1移轉登記予被告。
至於大成街房屋部分，則由原告辦理繼承登記後，再以買賣為原因移轉登記予被告，此參文昌街房地於90年10月11日辦理繼承登記，10月15日即以買賣為原因移轉給被告僅相隔三日，其中還有二天是例假日甚明。而大成街房屋因未辦理保存登記，更在90 年10月3日即簽定買賣契約書，顯見上開不動產之繼承及移轉是同時間接續辦理，且由原告繳納房屋稅達18年，原告竟推稱不知被告如何取得該房屋，顯係臨訟杜撰，不值一駁。
(三)至原告指稱94年間被告因姚文昌爭吵離家，106 年間為辦理終止收養關係才與姚文昌聯繫云云，然被告所以離開亞洲隱形眼鏡行自行創業，肇因於姚文昌友人合資在亞洲隱形眼鏡行經營公益彩券，因生意不佳擬結束營業，後來由被告出資60萬元接手經營，詎姚文昌因彩券生意漸有起色，竟就彩券經營權與被告爭執，被告不願因此影響父子親情，乃結束彩券業務並暫時將亞洲隱形眼鏡行交給原告經營，自行籌資在新竹市○○路開設配得美眼鏡行，而姚文昌屢屢委託被告代其處理不動產事宜，許多民刑事官司也都是被告陪同姚文昌出庭，常到被告住處用餐，並無原告所稱與姚文昌十幾年斷絕聯繫情事。
(四)原告主張文昌街房地貸款是以其為借款人，向匯豐商業銀行貸款，請求被告返還代墊款云云，惟查，原告為匯豐銀行借款的主債務人，被告只是連帶保證人，原告就上開借款本應負終局清償責任。況且，在被告還未離家自行開業前，匯豐銀行貸款是由被告在清償，同理被告亦得向原告請求返還91年12月至94 年3月25日之「代墊款」。原告另主張代墊原告之房屋稅、地價稅乙節，因被告於94 年3月將亞洲隱形眼鏡行經營權讓與原告，原告使用之文昌街房屋店面坐落新竹市商業區，連同騎樓出租每月租金在9 萬元以上。此外，被告所有之大成街67號房屋由原告出租予他人，每月租金28,000元均由原告親自向承租人收取，則被告出租他人不動產所收取之租金，係屬非給付型之不當得利類型，被告得依不當得利之法律關係請求返還，並為抵銷之抗辯。
(五)又原告指稱107 年整理姚文昌遺物時，始知依照林溫遺產分割協議書所載，大成街房屋是分割給原告云云。惟上開「分割協議書」為繼承人間之「協議」，則原告身為林溫之繼承人，豈可能不知有此協議？又林溫之遺產非依法定應繼分分割，檢附遺產分割協議書只是繼承登記之必備資料，因當時被告名義上是張田中養子，不能將大成街房屋直接登記給被告，故以遺產協議分割方式先登記給原告，而後再變更為被告名下，該繼承及變更登記是同時辦理，原告推稱不知，洵屬無稽之詞。
(六)為此答辯聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、本件不爭執事項：
(一)原告是被告之弟弟，被告原名姚誌益，於85 年3月25日被訴外人張田中收養為養子，改姓為張誌益，嗣改名為張志騰，惟被告實際上仍與原告、本生父母同住在系爭文昌街房屋，嗣被告於107年1月19日先與養母終止收養關係，又因養父張田中已過世，乃於107年3月12日經本院106 年度司養聲字第106 號案件裁定許可終止被告與張田中間之收養關係。
(二)兩造父母親在系爭文昌街房屋1 樓開設亞洲隱形眼鏡行營生。
(三)兩造母親林溫於90年8月5日死亡，過世時之法定繼承人為兩造父親姚文昌、原告、姚玉琴及姚秀鳳等四人，曾在90年9月20 日遺產分割協議書上蓋上印鑑章，其中有關系爭文昌街房屋及坐落新竹市○○段○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之所有權全部，由原告及訴外人姚秀鳳各取得持分2分之1，前開房地所有權於90年10月11日以分割繼承為登記原因登記給原告及訴外人姚秀鳳各2分之1後，姚秀鳳於90年11月15 日以買賣為登記原因(原因發生日期：90年10月15 日)移轉登記給被告（原告主張不知有訂立遺產分割協議書）。
(四)系爭文昌街房地於原告及姚秀鳳繼承時，兩造母親留下新竹一信營業部之貸款，後於90年12月20日由原告當借款人，被告當連帶保證人向匯豐銀行貸款1,735 萬元，由匯豐銀行將貸款全額代為清償新竹一信營業部的債務，實際向匯豐銀行新竹分行的借款金額為1,700萬元。
(五)兩造母親另有遺留系爭大成街未辦保存登記房屋，於90年
9 月20日遺產分割協議書上記載由原告一人單獨取得，後原告於90年10月4日將該屋稅籍移轉登記予被告所有(原告主張並不知有辦理此稅籍移轉登記手續 )，實該屋由兩造父親姚文昌出租他人，被告並未收取租金，兩造父親過世後，則由被告收取租金。
(六)被告於94年3 月間搬離系爭文昌街房地，遷入新竹市○○路○○號房地居住，並在該處開設「配得美眼鏡」。
(七)原告繳付被告名下所有文昌街房屋及土地持分2分之1，新竹市○○段○○○號及同段252-1號、苗○○○鎮○○段港子墘小段49-1地號、49-3地號及54地號之土地於94 年至107年間之稅金共計222,418元。
(八)原告繳付系爭文昌街房地貸款自94年3月25 日起迄108年6月26日止之金額14,950,370元。
(九)兩造父親姚文昌於107年11月21日辭世。
(十)系爭文昌街房屋1樓為「亞洲眼鏡」店面，2樓為客廳、餐廳、廚房，3樓為兩造父親使用，4樓被告使用，5 樓原告使用，6樓為神明廳。
四、本件爭點：
(一)原告依據民法第546條第1項、第179條不當得利、第176條第1項、第2項、第1153條第1項、第2項繼承債務之連帶責任、民法第281條第1項、第2 項規定，請求被告應按應繼分之比例負擔系爭繼承債務之2分之1 金額7,994,717元，有無理由？
(二)原告依據民法546條第1項、第179條、第176條第1項、第2項之規定請求被告返還其代繳之地價稅及房屋稅稅金共計222,418元有無理由？
(三)原告對系爭大成街房屋有無事實上處分權存在？
五、本院之判斷：
(一)關於原告請求被告返還代墊系爭銀行貸款7,994,717 元、地價稅及房屋稅稅金222,418元部分：
１、原告主張兩造之母林溫去世後，遺有新竹第一信用合作社(下稱新竹一信)之貸款計新臺幣(下同)17,302,258元，嗣於90年12月20日由原告當借款人，被告當連帶保證人向匯豐銀行貸款1,735 萬元，清償林溫於新竹一信之遺產債務，實際借款金額為1700萬元；另被告名下所有文昌街房屋及土地持分2分之1，新竹市○○段○○○號及同段252-1號、苗○○○鎮○○段港子墘小段49-1地號、49-3地號及54地號之土地於94年至107年間之地價稅及房屋屋稅金共計222,418元，均由原告繳付等情，業據其提出消費性房屋抵押借款暨擔保透支約定書、銀行對帳單、新竹市稅務局及苗栗縣稅務局地價稅課稅土地清單及土地使用補償金收據等件為憑，且為被告所不否認，則原告上開主張，堪予採信。
２、又原告主張上開銀行貸款及稅款自被告於94年3 月離家至今均由原告繳納，被告應返還原告代墊之銀行貸款、地價稅及房屋稅乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴兩造之母林溫於90年8 月5 日死亡後，其法定繼承人即兩
造父親姚文昌、原告、姚玉琴及姚秀鳳等4 人，曾在90年9月20 日遺產分割協議書上蓋上印鑑章。依據該協議書記載，系爭文昌街房地之所有權全部，由原告及訴外人姚秀鳳各取得持分2分之1；系爭大成街未辦保存登記房屋由原告一人單獨取得；林溫所遺銀行存款、投資及亞洲隱形眼鏡行之資產淨值83,524元部分，全數由原告一人單獨取得。嗣系爭文昌街房地所有權於90年10月11日以分割繼承為登記原因登記給原告及訴外人姚秀鳳各2分之1後，姚秀鳳於90年11月15日以買賣為登記原因移轉登記給被告，另系爭大成街房屋經原告於90年10月4 日將該屋稅籍移轉登記予被告所有等情，亦為兩造所不爭執。
⑵次查，證人即兩造胞姐姚玉琴於本院109年3月26日言詞辯
論期日到庭證稱：「(法官問：有無從事過配鏡的業務？)答：有。我從小就在店裡(即亞洲隱形眼鏡行)幫忙，我專科畢業後到園區工作三年，每天下班也還是到店裡幫忙。我離開電子公司後就全職在店裡工作，那個時候我有去中山醫學院上驗光師的課程。( 法官問：姚文昌年輕時的工作為何？ )答：我父親是做老闆的工作，煤炭經銷、日本料理，眼鏡店是我父親獨資由我母親經營。」、「( 法官問：《提示本院卷第46頁》你母親過世之後在遺產分割協議書上你有蓋章，當時你有分到母親的遺產嗎？ )答：沒有，父親協議我跟妹妹放棄。( 法官問：遺產分割協議書上為何會是由原告及姚秀鳳取得系爭文昌街房地產權各 2分之1？)答：被告當時姓張，無法直接辦理繼承房地。」、「(法官問：你是否知道大成街的房租是由誰收的？)答：我不知道。( 法官問：你父親有無告訴你大成街是由他收來作為生活的費用？ )答：是我小弟(即原告，下同)去收交給父親，我們所有騎樓的租金也都是收回給父親統一支付家用。」、「( 法官問：你母親過世時有銀行、郵局、信用合作社存款，是由誰繼承取得？ )答：實際上是父親，但是因為父親當時怕被國稅局追稅，所以用小弟的名義開立帳戶給我父親用，印鑑和存摺都是我父親在保管。(法官問：是否知道文昌街15-1 號有向匯豐銀行辦理貸款的事情？ )答：我知道有欠銀行錢，至於是哪一家銀行我不清楚。( 法官問：你是否知道在你父親在世時，匯豐銀行的貸款是由誰出錢繳付的？ )答：他們兩個人在家時就是用亞洲隱形眼鏡行的營收去付款。後來我大弟( 即被告，下同 )在外面開配得美眼鏡行之後，匯豐銀行的貸款就是我小弟出錢繳的。( 法官問：你小弟出錢繳貸款的金錢來源為何？)答：亞洲眼鏡的營收。(法官問：亞洲眼鏡的營收在你父親在世時，是否是你父親在掌管，因為你說騎樓租金都收回由你父親支配使用？ )答：是，由他支配掌管。」、「( 法官問：你父親及你小弟有無請被告負擔銀行貸款？ )答：被告當初是撕破臉離開家，離家後也沒跟家裡聯絡。」、「( 原告訴訟代理人李美惠律師問：你以前在亞洲隱形眼鏡行工作時有沒有領過薪水？ )答：沒有。因為我們家等於是共同共有，印鑑是到我結婚時我才收回來。」、「( 被告訴訟代理人龍其祥律師問：你母親的遺產是誰決定怎麼分配的？ )答：父親。遺產雖然是母親的名字，但是是父親獨資購買的。」等語(詳本院卷第172、174、175、176、178、179頁)，互核與卷附訴外人即兩造委任辦理遺產繼承登記事宜之地政士廖燕卿製作之接案及辦理情形報告表記載：兩造曾於90年9月6日聯絡廖燕卿討論如何繼承林溫之遺產一事，最終結論為兩造之姐姚玉琴、姚秀鳳不繼承林溫之財產，惟不辦理拋棄繼承而採遺產分割之方式，然考量兩造父親姚文昌有債務問題，可能改由其中一位姐姐與原告共同繼承後，再由姐弟辦理過戶於被告等情(見本院卷第225至226頁)若合符節，堪予採信，可知姚文昌雖未繼承登記取得林溫所遺財產之所有權，然關於林溫之遺產包括系爭文昌街房地、大成街房屋之產權、租金收入及亞洲隱形眼鏡行之營業收入，暨應支付之房地貸款、眼鏡行貨款、房地稅款及家庭生活費用等，實際上均由姚文昌統籌支應，是以，自林溫去世後至被告94年3 月離家前，兩造與姚文昌係同財共居，兩造同意按姚文昌之安排將亞洲隱形眼鏡行之營收、系爭文昌街房地及大成街房屋之租金收入支付系爭銀行貸款、相關稅賦及其他家用，而自被告於94年3 月離家後，原告亦同意以上開方式支付前揭銀行貸款及稅款，復為被告默示承認以上開財產收益方式繳付貸款及稅款等債務長達10餘年，難認系爭銀行貸款係由原告一人獨力負擔，並有為被告墊付地價稅及房屋稅情事。
⑶再者，原告為被告繳付系爭銀行貸款每月還款金額約4 萬
元右，有匯豐貸款交易歷史明細及銀行對帳單在卷可參，另依原告所提其代墊房屋稅及地價稅明細表所載( 見竹司調卷第23頁 )，前揭新竹市○○街房地、大成街房屋、光復段土地及苗栗縣○○鎮○○段港子墘小段土地等不動產之地價稅及房屋稅每年合計約3 萬元，據此計算每月須繳納上開貸款及稅款金額約42,500元。另參之姚文昌生前出租系爭大成街房屋，每月可收取租金28,000元，有房屋租賃契約書附卷可參( 見本院108年竹司調字第212號卷，下稱竹司調卷第169頁)，而系爭文昌街房屋1 樓之騎樓有出租他人擺攤販賣商品之用，為原告所不否認，參酌該處騎樓面積17.02 平方公尺，位於新竹市○○路與文昌街口，鄰近新竹火車站，附近1樓面積20坪之店面每月租金約9萬元等情，亦有建物登記謄本、照片及網頁資料附卷可稽 (見竹司調卷第175至177頁本院卷第202至203頁 )，至亞洲隱形眼鏡行每月營業額及淨利為何，經本院再三詢問原告，原告對此均未說明，衡情堪認以系爭文昌街、大成街房屋每月之租金收入，加計亞洲隱形眼鏡行之營收，足以支應系爭銀行貸款及上開房屋稅及地價稅之稅金，自難認原告有以其個人財產清償上開貸款及稅金之情。佐以自被告94年3月間離家另行開設配得美眼鏡行後，至姚文昌107年11月21日去世前，原告與姚文昌從未要求被告負擔系爭貸款及稅金乙情，益證原告亦認被告並無給付系爭銀行貸款及稅款之義務。是原告主張其為被告墊付系爭銀行貸款及稅金云云，洵不足採。
３、基上，原告既同意以系爭文昌街、大成街房屋之租金，及亞洲隱形眼鏡行之營業收入支付系爭銀行貸款、地價稅及房屋稅稅金，復未舉證證明有以個人財產繳納上開貸款及稅金之事實，此參原告於107 年度名下有臺灣銀行股份有限公司新竹分公司利息所得3,159元、6,025元、11,945元，華南商業銀行股份有限公司新竹分公司利息所得 1,478元、合作金庫商業銀行股份有限公司新竹分公司利息所得2,120元，及其他利息所得3萬元等情，業經本院依職權調閱原告名下財產所得資料核閱無訛( 詳本院卷第95頁至第97頁 )，從而，原告依據不當得利、無因管理、繼承及連帶債務之法律關係，請求被告返還墊付之貸款 7,994,717元及前揭不動產之地價稅、房屋稅款222,418 元，洵屬無據，應予駁回。
(二)關於原告對系爭大成街房屋有無事實上處分權存在部分：
１、原告主張依系爭遺產分割協議書記載，由其單獨繼承取得系爭大成街房屋之所有權，惟被告違反上開協議書之約定，擅自使用原告之印鑑章蓋於房屋買賣契約書上，而持該買賣契約書將大成街房屋稅籍之納稅義務人改為被告等語。然查：
⑴按印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無
權使用之人蓋用為變態，主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任，亦即契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任(最高法院74年台上字第2143號、88 年台上字第2087號判決意旨參照 )。原告主張其於不知情之情形下，遭被告擅自使用其印鑑章蓋於上開買賣所有權移轉契約書，將系爭大成街房屋之稅籍移轉登記至被告名下，參之上開說明，原告即應就印鑑章遭被告盜用乙節舉證以實其說。又原告自承於辦理林溫繼承事宜時，將印鑑章交付被告保管，則原告既已授權及同意被告使用其印章，則原告空以印章係由被告保管乙節，即反證印章遭到被告盜用等情，即非可採。
⑵再者，前揭遺產分割協議書經林溫之法定繼承人於90 年9
月20日訂立，經原告於90年10 月3日持向新竹市地政事務所辦理系爭文昌街房地之繼承登記，由原告與訴外人姚秀鳳繼承取得該處房地之所有權各2分之1。嗣姚秀鳳於90年10月15日將其應有部分出賣於被告，經被告於90年10月30日持向新竹市地政事務所辦理所有權移轉登記，業據本院向新竹市地政事務所調取上開登記案件卷宗附卷可稽( 見本院卷第23至47頁、第143至162頁 )，參以被告當時仍為訴外人張田中之養子，並非林溫之法定繼承人，而林溫之遺產繼承分配事宜均由姚文昌全權決定，已如前述，應認系爭遺產分割協議書協議分割林溫遺產取得之記載，係因被告非屬林溫遺產之法定繼承人所為之權宜措施。另參之兩造於90 年10月3日就系爭大成街房屋訂立買賣所有權移轉契約書，由原告將該屋之事實上處分權移轉予被告所有，並委由地政士廖燕卿於90年10月4 日向新竹市稅務局辦理契稅申報及房屋稅籍移轉登記事宜，亦有新竹市稅務局於109年3月5日以新市稅房字第1090003523 號函附上開申報資料在卷可查(見本院卷第133至139頁)，可見系爭大成街房屋之買賣所有權移轉稅籍登記事宜與系爭文昌街房地辦理繼承及所有權移轉登記之時間接近，益徵兩造父親姚文昌為確保被告之權益，先由原告繼承取得大成街房屋之事實上處分權後，再以買賣為原因將稅籍移轉登記予被告所有，堪予認定。
⑶另依承辦系爭大成街房屋稅籍移轉登記業務之地政士廖燕
卿所提接案及辦理情形報告表記載，廖燕卿於90年10月 4日辦理大成街房屋變更房屋納稅義務人變更及契稅申報事宜，互核與廖燕卿於90年11月16日向被告提出之請款明細表內容亦包含代墊大成街房屋之印花稅、契稅及該房屋申報契稅之代辦服務費等情相符(見本院卷第221至228頁)，且證人廖燕卿於本院109年4月30日言詞辯論期日亦到庭結證：「( 法官問：是否有承辦新竹市○○街○○○○號房屋繼承登記業務？)答：經過我調閱檔案資料，90年8月27日有承辦這個案子。(法官問：記得當初是誰跟你接洽？)答：
姚志騰，當初他應該叫做張誌益。( 法官問：是否認識姚文昌？)答：是姚志騰的父親，有見過面。(法官問：當初辦理房屋繼承登記的業務時，姚文昌有無出面共同接洽？
)答：聯絡人是找姚志騰，助理並且有寫說有跟原告通過電話，我回想當時有到他們的眼鏡行談說要如何辦理繼承的事情，我印象中在場有3、4人，有姚文昌、女生、男生都有在場。( 法官問：印象中，文昌街的房子要如何辦理登記？ )答：根據我翻找的檔案紀錄，90年9月6日他們二個兄弟有打到我的行動電話來表示本來要辦理拋棄，後來又說不要拋棄，但因為姚文昌有債務，改由姐姐、弟弟繼承後，再過戶給被告。」、「( 法官問：是否知道當時就新竹市○○街○○號房屋有無討論如何辦理繼承的事？ )答：遺產分割協議書是寫給原告，在(90年 )10月4日就大成街67號有辦理房屋納稅人變更及契稅送稅捐處。」、「 (法官問：《提示本院卷二第46頁》遺產分割協議書的內容是否為你們事務所所繕打？ )答：應該是我們照當事人的意思，製作好之後拿給當事人自己去用印。」、「( 法官問：你當時有親自原告接洽過？ )答：從我們的紀錄中，原告應該是都知道。( 法官問：當時辦理繼承登記業務時，是否知道被告因為被第三人收養，沒辦法繼承生母的房地？ )答：知道。(法官問：他們討論結果為何？)答：所以在9月6日的紀錄上寫說，由一位姐姐與弟弟繼承之後，再過戶給被告。」等語(見本院卷第210至213頁)，可知原告曾與承辦之地政士廖燕卿聯絡討論關於林溫遺產繼承一事，並於系爭遺產分割協議書上用印，持向新竹市地政事務所辦理繼承登記，而廖燕卿亦曾向原告等人說明如何辦理繼承事宜，則其就林溫所遺系爭大成街房屋實際上要由被告取得一事，自難諉為不知。
⑷況查，系爭大成街房屋因占用新竹縣有新竹市○○段○○
段○○○○○○○ ○號土地，經新竹縣政府寄發繳款書至系爭文昌街房地之地址，請求被告繳納土地使用補償金，此有土地使用補償金收入繳款書在卷可稽(見竹司調卷第110頁 )，且為原告所不否認。是上開土地使用補償金收入繳款書上既已明載繳款人為被告，且送達地址為系爭文昌街房地址，該土地使用補償金亦由原告繳納，衡情應認原告對於被告取得系爭大成街房屋之事實上處分權一事有所知悉。原告主張不知系爭大成街房屋之所有權人已移轉變更為被告云云，尚難憑採。
３、據上，系爭大成街房屋之房屋稅籍既移轉登記予被告所有，原告復未能舉證證明被告未得其同意，擅用其印鑑章於房屋買賣所有權移轉契約書蓋章，並持以辦理契稅申報及房屋稅籍移轉登記，從而，原告請求確認對於系爭大成街房屋有事實上處分權存在，亦乏所據，應予駁回。
六、綜上所述，原告依據依據不當得利、無因管理、繼承及連帶債務之法律關係，請求被告返還系爭銀行貸款7,994,717 元、地價稅及房屋稅222,418 元，另請求確認對於系爭大成街房屋有事實上處分權存在，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一)關於反訴訴之聲明第一項遷讓房屋部分：系爭文昌街房地原為兩造被繼承人林溫所有，兩造係林溫之家屬並共同生活，各有特定使用之房間。俟林溫過世後，兩造各取得上開房地應有部分2分之1成為共有狀態，惟未訂立分管契約。反訴原告於94 年3月間遷出後即未再使用上開房地，又因兩造之父姚文昌過世前住在該處，故反訴原告不便出面主張權利。嗣姚文昌過世後，反訴原告遂與反訴被告協商文昌街房地事宜，詎反訴被告竟惡言相向，反訴原告基於維護自身權益，爰依民法767條第1項中段規定，請求反訴被告將系爭文昌街房地騰空遷出。
(二)關於反訴訴之聲明第二項返還不當得利部分：承前述，反訴被告雖為系爭文昌街房地之共有人之一，其應有部分僅2分之1，而其使用部分已逾越2分之1範圍，則反訴被告就該房屋超越其應有部分比例而使用收益所受之利益，即屬無法律上原因，反訴原告自得請求反訴被告返還該利益。又系爭文昌街房地坐落新竹市商○○○區○○○○○街、大同路交會處之角間店面，店面前之騎樓尚可另外出租收益，依被告經營亞洲隱形眼鏡行時之狀況，騎樓二攤位每月租金共27,000元，租公益彩券攤(設於店內)每月租金3萬元，而目前該處店面月租約9萬元。此外，反訴被告尚上開房地占用2到5樓部分，爰以10萬元計算反訴被告使用文昌街房地(含騎樓 )之收益，依民法第179條不當得利之規定，請求反訴被告自姚文昌過世之次月即 108年1 月起至騰空遷出系爭文昌街房地時止，按月給付反訴原告5萬元之不當利益。
(三)為此聲明：
１、反訴被告應自系爭文昌街房屋騰空遷出，將該建物返還反訴原告。
２、反訴被告應自108年1月起至遷出前項房屋時止，按月給付反訴原告5萬元。
３、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：
(一)反訴被告與反訴原告分別共有系爭文昌街房地後，除1 樓目前是由反訴被告單獨使用外，2至6樓均是按協議分管契約使用，各層分管使用情形為：1 樓為「亞洲眼鏡」店面，2樓為客廳等公共空間，3 樓為兩造父親姚文昌使用，4樓反訴原告使用，5樓反訴被告使用，6樓為神明廳，是反訴被告沒有支付租金必要。而反訴原告自94年離家後，除反訴原告原使用之4 樓房間因其離家而持續閒置迄今，其餘樓層使用情形均照舊。106年10 月間，反訴被告取得反訴原告同意後，自費整修反訴原告閒置多年之4 樓房間後，才由反訴被告使用，以裝修費抵償使用房屋，是反訴被告並非無償使用該房間。
(二)反訴被告同意自108年1月起按月支付反訴原告系爭文昌街房屋1樓面積之2分之1租金，租金金額依土地法第97 條規定按反訴被告實際使用面積計算結果為27,542元，以此抵銷反訴原告應給付之上開代墊費用後，反訴被告並無支付義務。
(三)為此答辯聲明：
１、反訴原告之訴駁回。
２、訴訟費用由反訴原告負擔。
三、本院之判斷：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對於土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認土地所有權人之請求為有理由(最高法院72年度台上字第1552 號、85年度台上字第1120 號判決意旨參照)。又按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物；當事人依法律之規定終止契約者，其終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第470條、第263條準用第258條第1項定有明文。
(二)反訴原告主張系爭文昌街房屋為兩造共有，應有部分各為2分之1乙節，反訴被告目前占用該處房屋等情，有建物登記謄本附卷可稽，復為反訴被告所不否認，是反訴原告上開主張，堪予採信。
(三)反訴被告抗辯其係基於分管契約占有使用上開房屋，為反訴原告所否認，而反訴被告就此亦未提出相關事證證明，自難為對其有利之認定。惟查，兩造取得系爭文昌街房屋之所有權後，該屋之使用情形為：1 樓為亞洲隱形眼鏡行店面，2 樓為客廳、餐廳、廚房，3樓為兩造父親使用，4樓反訴原告使用，5樓反訴被告使用，6樓為神明廳，此為兩造所不爭執，而反訴原告於94年3 月前，係與反訴被告及姚文昌共同居住在該處並經營亞洲隱形眼鏡行，反訴原告於94年3 月離家開設配得美隱形眼鏡行後，反訴被告仍與姚文昌繼續同住該處，參以反訴原告與姚文昌為父子至親關係，反訴原告離家時，姚文昌已年近七十歲等情，則反訴原告當初亦有基於孝道，為免姚文昌年事漸高，卻無人照應，乃允諾提供其所有系爭文昌街房屋之部分予反訴被告及家人居住使用，俾以照顧姚文昌之生活起居，使姚文昌安養天年之意，且因兩造曾達成以眼鏡行營業收入攤還兩造應共同繳付系爭文昌街房地貸款之約定，反訴原告復於94年3 月間離家後另在外開設配得美眼鏡行，此有本院依職權調閱配得美眼鏡之商業登記基本資料可佐( 詳本院卷第17頁 )，應認反訴原告同意反訴被告在其離家後繼續使用系爭文昌街房屋1 樓店面經營亞洲眼鏡行，應有以亞洲眼鏡行營收攤還兩造應共同繳付系爭文昌街房地貸款之使用借貸目的存在，足見兩造間就系爭文昌街房屋應有使用借貸契約關係存在，且因系爭文昌街房地貸款目前尚積欠3,409,575元未償(詳本院卷第283頁)，應認反訴被告使用系爭文昌街房地之目的尚未完畢，則反訴被告顯非無權占有，自無遷讓返還系爭文昌街房屋之義務，洵堪認定。
四、綜上，反訴原告雖為系爭文昌街房屋之所有權人，惟反訴被告係基於與反訴原告間之使用借貸關係，占有使用系爭文昌街房屋，既為有權占有，是反訴原告主張依民法第767 條、第179 條規定，請求反訴被告自系爭文昌街房屋遷出並返還房屋，另請求自108年1月起至遷出系爭房屋時止，按月給付反訴原告5 萬元，為無理由，應予駁回。
叁、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
肆、據上論結，本訴原告之訴及反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
書 記 官 黃伊婕