臺灣新竹地方法院民事判決 108年度重訴字第208號原 告即反訴被告 鄭淞彬訴訟代理人 謝明訓律師被 告 林銤卿（即鄭萬車之繼承人）
鄭山龍（即鄭萬車之繼承人）鄭貴明（即鄭萬車之繼承人）鄭金城（即鄭萬車之繼承人）鄭松根（即鄭萬車之繼承人）鄭曾阿治（即鄭江梅之繼承人）鄭淑芬（即鄭江梅之繼承人）鄭淑燕（即鄭江梅之繼承人）鄭坤村（即鄭江梅之繼承人）鄭佳綾（即鄭江梅之繼承人）蔡玉惠（即鄭江梅之繼承人、鄭智源承受訴訟人）鄭坤曜鄭東榮李鄭銀鄭金發鄭金樹鄭滿鄭滿霞鄭鉑薰（原姓名鄭幼順、鄭順峯）鄭葵莉鄭振發鄭淑華鄭王彩連鄭志育鄭志隆被 告即反訴原告 鄭志富訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師複 代理人 余嘉勳律師
許育齊律師被 告 鄭志興
鄭上興鄭顒昇鄭國揚上列當事人間請求確認地上權存在事件，本院於民國109年9月23日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將坐落新竹市○○段○○○○○號土地上如附圖即土地複丈成果圖所示編號A部分（面積40平方公尺）之建物、編號B部分（面積1平方公尺）之雨遮拆除，並將上開土地返還予反訴原告及全體共有人。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此為民事訴訟法第247條第1項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。又土地占有人是否以行使地上權之意思而佔用，得請求登記為地上權人，取得地上權，屬私法之爭執，應由法院審判；當事人以時效取得地上權有爭執時，縱未經地政機關之調處，亦難謂其無即受確認判決之法律上利益。本件原告主張對於被告等人共有坐落新竹市○○段0000地號土地（下稱系爭土地）有地上權存在，惟經被告否認，則原告就系爭土地是否有地上權之存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告提起本件訴訟，即有確認利益存在，合先敘明。
貳、次按，當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查系爭土地之共有人鄭江梅之繼承人鄭智源於訴訟繫屬後之民國（下同） 108年11月11日死亡，其應有部分由蔡玉惠繼承，有土地登記謄本、戶籍謄本及繼承系統表附卷可稽（見卷第59、73、139-153頁），原告於109年3月3日具狀聲明承受訴訟（見卷第 201頁），於法尚無不合，應予准許。
參、又被告林銤卿、鄭山龍、鄭貴明、鄭金城、鄭松根、鄭曾阿治、鄭淑芬、鄭淑燕、鄭坤村、鄭佳綾、鄭坤曜、鄭東榮、李鄭銀、鄭金發、鄭金樹、鄭滿、鄭滿霞、鄭鉑薰、鄭葵莉、鄭振發、鄭淑華、鄭王彩連、鄭志育、鄭志隆、鄭志興、鄭上興、鄭顒昇、蔡玉惠經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
肆、原告主張：原告之祖父鄭安於23年（即昭和 9年）1月1日與訴外人鄭和、鄭草永、鄭來好及鄭萬車等4人簽立契約，約定鄭和等4人欲將各自名下坐落新竹市南門外一五七番地（即系爭土地）持分百分之五無償移轉予鄭安。嗣於79年間，原告與系爭土地當時所有權人鄭春福、鄭秋貴、鄭清祥、鄭萬車、鄭慶壽、鄭金隆、鄭坤曜、鄭灶、鄭生元、鄭江梅等10人簽訂土地使用權同意書，渠等同意原告使用系爭土地，伊並於82年間以原始起造人名義在其上興建門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號之未辦保存登記建物，故原告以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有被告所有之系爭土地超過20年，依民法第772條準用第769條、第770條之規定，已具備時效取得地上權之要件，爰提起本件訴訟。並聲明：（一）確認原告就被告所有系爭土地內如附圖即土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分40平方公尺、編號B部分面積 1平方公尺部分，均有地上權登記請求權存在；（二）被告並應容忍原告辦理地上權登記；（三）訴訟費用由被告負擔。
伍、被告則以：
一、被告鄭顒昇、鄭貴明部分：
（一）兩造均係堂兄弟姊妹關係，被告等繼承長輩遺留之系爭土地，其上門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號至13號（原新竹市○○路○○巷○號）房屋，係簡單式早期土角4吋磚造三合院，由第二代之祖父輩分配共同居住，原告之祖父亦獲分配。嗣因屋齡老舊，破損不適居住，70年代後多戶紛遷出，目前僅餘 4戶（含原告）居住該地，惟每年地價稅均由各所有權人依稅單繳納之，未向原告索要，亦未要求遷移，是其法律地位並無不安之狀態。
（二）為尊敬長輩勞苦建造所遺留之房地，咸認不得巧立名目設定地上權。原告提出之契約及同意書，已逾時效，且因時間久遠而難認定，應不能作為地上權設定之證據。
（三）原告所稱之建物為二層鐵皮屋，面積約10坪，約係在94年以後所建，非但未申請建築執照，使用執照亦未經全體土地所有權人同意，應屬違建，故原告之建物在其占用之系爭土地上並無簽訂物權契約，復未支付租金，故無設定地上權之權利。
（四）由於系爭土地僅 274平方公尺，惟共有人眾，無法分割供建築使用，既有建物亦有危險之虞，曾有不動產開發公司欲購買，然因巷道問題及原告有異議而未能完成交易；現全體被告同意出售系爭土地建物，並依原告提出之契約書所定比率分配價金，惟原告應先證明兩造之祖父輩為兄弟關係。
二、被告鄭松根、鄭國揚部分：原告非被告等人之宗親，原告祖先在日據時代因無處所居住，被告祖先應渠等要求才提供穀倉供住，又因穀倉會漏水，才讓渠等蓋矮房子，多年下來，卻演變成原告爭取權利，實非公平等語。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、被告林銤卿部分：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
四、被告鄭志富部分：
（一）原告既主張時效取得地上權，應先向地政機關申請地上權登記，如在公告期間有異議，應由行政機關先行進行調處，不服調處結果，於接到通知後15日內，再向司法機關訴請處理，如此方符最高法院80年第 2次民事庭會議決議所指「如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」要件。然原告向新竹市地政事務所申請地上權登記案件，業遭駁回，是原告援引上開決議提起本件訴訟，難認合法。
（二）否認原告係以行使地上權之意思占用系爭土地，是原告應就此負舉證責任。而原告提出之新竹市地政事務所函文，僅能證明其曾向該單位申請登記時效取得地上權，惟因逾期未補正而遭駁回。再原告提出之契約書屬私文書，被告否認其真正；縱使為真，至多亦僅能證明鄭和、鄭草永、鄭萬車、鄭來好等四人同意將當時編定為新竹市南門外一五七番地建物敷地之5%持分無償贈與鄭安而已，非但無法證明原告或其祖父係以行使地上權之意思而占用系爭土地外，反可證明鄭安當時係以其有權（共有權）使用之土地而占用系爭土地。另土地使用權同意書之地段地號、日期等均空白，亦無法作為證明。至原告在系爭土地上雖有違章建築，惟占有人在他人土地上有建築物之原因多端，非必皆以行使地上權之意思而占有，自不能僅此客觀事實即為有利原告之認定。
（三）綜上，原告未能舉證證明其係以行使地上權之意思占用系爭土地，顯與時效取得地上權之法定要件有欠缺，是其提起本訴，請求確認其對系爭土地有地上權登記請求權存在，為無理由，應予駁回。為此聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
五、被告鄭東榮部分：伊只有持分70餘坪，大家都有得住就好。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
六、被告鄭山龍、鄭金城、鄭曾阿治、鄭淑芬、鄭淑燕、鄭坤村、鄭佳綾、蔡玉惠、鄭坤曜、李鄭銀、鄭金發、鄭金樹、鄭滿、鄭滿霞、鄭鉑薰、鄭葵莉、鄭振發、鄭淑華、鄭王彩連、鄭志育、鄭志隆、鄭志興、鄭上興經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
陸、得心證之理由：
一、按「共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第 772條準用同法第769條及第770條取得時效之規定，請求登記為地上權人」，此據大法官會議釋字第 451號解釋在案。又因時效而地上權登記請求權者，在未依法登記為地上權人前，固不得據以對抗土地有人而認其非無權占有，惟占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，亦有最高法院80年度第 2次民事庭會議決議可資參照。而查，原告於提起本件確認之訴前，即以時效取得系爭土地上權為由，向該管地政機關為地上權登記之請求之事實，業據其提出新竹市地政事務所108年10月1日新地測字第1080007578號函為證（見卷第19頁），是依前開民事庭會議決議，本院即需就原告是否具備時效取得地上權之要件為實體之認定。
二、次按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」、「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」、「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同」，民法第 769、770、772條分別定有明文。另按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，又占有使用他人之土地，其原因不一，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年度台上字第930號、86年度台上字第619號判決意旨參照）。
三、經查，原告主張其係以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有被告所有之系爭土地乙節，固據其提出契約書、土地使用權同意書等件為證。惟查：
（一）觀之原告提出之其祖父即訴外人鄭安於昭和 9年間與訴外人鄭和、鄭草永、鄭來好及鄭萬車等4人簽立之契約書內文，記載：「…茲因鄭和、鄭草永、鄭來好、鄭安萬車所有新竹市新竹字南門外壹五七番建物敷地貳厘八毛參糸此筆之土地隨則鄭和外參人之名義實鄭安亦應當有五分之壹之共有權之事為因先年間土地調查之時鄭安之名義遺漏之事今因鄭和、鄭草永、鄭萬車、鄭來好、鄭安五人共同相議以此筆作為百分鄭和、鄭萬車、鄭草永、鄭來好各百分之貳拾五分之內各人抽出百分之五無償贈與交鄭安不得支取地價金之事但贈與時期係鄭安之都合上不論何時鄭安要求贈與人之時鄭和外參人應聽其便之事…。」、「再批明鄭萬車之家屋與鄭安之家屋比連後日倘有分割之時各照建物之堺所行立批再贈」等語（見卷第 21-23頁），可知該份契約係在說明鄭安對新竹市新竹字南門外壹五七番建物敷地具有共有權，惟因遺漏而未登載為共有人，故約定鄭和、鄭草永、鄭來好及鄭萬車等四人應將渠等名下之百分之五持分無償贈與鄭安，且應於日後分割時，按鄭安之房屋界址進行分割等意旨。是以，原告之祖父鄭安係基於所有之意思而占有系爭土地之事實，至為明確。
（二）再者，另細觀原告提出之土地使用權同意書（見卷第 25-27頁），其上關於土地標示、日期等欄位均空白未填寫，除無法看出土地所有權人係同意提供何筆土地供人建築使用外，更無法得知使用人主觀上究係以何項意思而占有土地，蓋亦有可能係基於所有、租賃或借貸之意思而占有，非必然即以行使地上權之意思而為之，尤其在原告知悉其祖父簽訂之上開契約書後，其是否仍係以行使地上權之意思而占有，更非無疑。綜上，原告持上開文件等主張其係以行使地上權之意思而占有系爭土地云云，即難認有據，不足採信。從而，原告聲請傳訊證人鄭坤曜即無必要。
四、從而，依據原告所提事證，並無法證明其係基於行使地上權之意思而占有被告所有之系爭土地，顯不具備時效取得地上權之要件，是原告依據依民法第 769條、第770條、第772條之規定提起本訴，請求確認原告就被告所有系爭土地內如附圖所示編號A、B部分，均有地上權登記請求權存在；被告並應容忍原告辦理地上權登記，即屬無理，不應准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
乙、反訴部分：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第 1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件反訴原告主張反訴被告無權占有其與他人共有之系爭土地，乃依據民事訴訟法規定提起反訴，請求反訴被告拆屋還地，則其反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，彼此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，自為法之所許，先予敘明。
貳、反訴原告主張：系爭土地係反訴原告與其他共有人所共有，反訴被告未經全體土地所有權人之同意，即擅自在系爭土地上如附圖所示編號A、B部分興建房屋使用，屬無權占有，爰依民法第767、821條之規定提起本件反訴，請求反訴被告拆屋還地。為此聲明：（一）反訴被告應將系爭土地內如附圖所示編號 A面積40平方公尺之建物、編號B面積1平方公尺之雨遮拆除，並應將上開土地返還予反訴原告及全體共有人；（二）反訴訴訟費用由反訴被告負擔；（三）請准供擔保宣告假執行。
參、反訴被告則以：反訴被告已時效取得地上權，並非無權占有。並求為駁回反訴原告之訴；訴訟費用由反訴原告負擔。
肆、得心證之理由：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段及中段、第 821條分別定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院 92年度台上字第312號判決意旨參照）。準此，反訴被告既不否認其有占用反訴原告共有系爭土地如附圖編號A、B部分之事實，僅辯稱其已時效取得地上權云云，揆諸前揭法條及判決意旨，自應由反訴被告就其上開所述之利己事實，負舉證說明之責。
二、然查，觀之反訴被告提出之新竹市地政事務所108年10月1日新地測字第1080007578號函（見卷第19頁），可知反訴被告雖曾於 108年9月3日向該所申請時效取得地上權，惟因逾期未依通知事項補正完全而遭駁回；且反訴被告對系爭土地共有人提起之確認地上權登記請求權存在之本訴，亦經本院審認反訴被告無法證明其係基於行使地上權之意思占有被告所有之系爭土地，因而駁回其請求，業如前述。是反訴被告以其已時效取得地上權為由，主張其非無權占用系爭土地，即非有據，難以採認。
三、綜上，反訴被告既未能舉證證明其占用系爭土地有何正當權源，則反訴原告主張反訴被告係無權占用系爭土地，而依民法第767條、第821條規定，請求反訴被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分（面積40平方公）之建物、編號B部分（面積 1平方公尺）之雨遮拆除，並將上開土地返還予反訴原告及全體共有人，於法即屬有理，應予准許。
四、反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
五、本件判決之基礎已臻明確，反訴兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
民事庭 法 官 張百見以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
書記官 李佩玲