臺灣新竹地方法院民事判決 108年度重訴字第33號原 告 徐錦光訴訟代理人 洪大明律師
江慧敏律師複 代 理人 鄭玉金律師被 告 丁 桃訴訟代理人 林唐緯律師上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國108 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落門牌號碼新竹市○○路○○○巷○○○號「懷恩生命紀念館」建物內之靈骨塔位六十位給付予原告，及給付原告新臺幣壹佰貳拾萬元。
原告其餘先位之訴及備位之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣捌拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰肆拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠緣兩造於民國92年12月5 日簽訂約定書，約定「甲方（指原
告）並代表甲方親屬及新竹市○○路○○○巷○○○號之現住人全體，（以下同稱甲方）出面簽約及承諾，甲方願搬離新竹市○○路○○○巷○○○號之房屋（含附屬之全部地上物）及戶籍遷出（以下稱完全遷出）並同意由乙方拆除或為任何處分。乙方則基於甲方之誠意，願以新臺幣（下同）四百萬元及懷恩堂靈骨塔位六十位補償甲方。」有約定書一份可佐（本院卷第5-6 頁）。
㈡原告已依約將172 號房屋交由被告僱人全部拆除，並已搬遷
完畢，惟被告僅給付400 萬元，對於塔位60位則拒不交付，經於107 年11月8 日以新竹武昌街郵局1084號存證信函催告，被告仍置之不理，依約定書第4 條罰責約定，被告除應給付塔位60位外，並應給付約定金額1 倍即400 萬元作為罰款，倘被告無法交付塔位，以該塔位每位行情約7 萬5,000 元計算，60位即為450 萬元，加計上開違約罰款400 萬元，合計為850 萬元，爰依兩造間約定書提起本件訴訟。並先位聲明：⒈被告應給付原告懷恩堂股份有限公司靈骨塔位60位及
400 萬元；⒉願供擔保，請准宣告假執行；⒊訴訟費用由被告負擔。備位聲明：⒈被告應給付原告850 萬元；⒉願供擔保，請准宣告假執行；⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠被告及訴外人懷恩堂公司前於92年5 、6 月間，訴請原告拆
除其無權占用坐落新竹市○○段○○○ ○號土地上之172 號房屋及地上物並返還土地，經本院以92年度訴字第353 號、92年度竹簡字第656 號判決原告及懷恩堂公司勝訴確定。被告取得法院勝訴判決，本不須給付原告任何補償即得執行拆屋還地，惟因見證人何志昌里長等人居中協商，乃同意給付原告400 萬元及每位價值2 萬元之塔位60位，並與原告簽訂約定書。
㈡依約定書第1 條，原告應搬離172 號房屋、將戶籍遷出，並
同意任由被告拆除或處分172 號房屋及附屬地上物。詎原告未經被告同意，自行將172 號房屋「門牌」拆走使用，並挖取土地上樟樹、臺灣欒樹數棵，已屬違約，經被告請求返還上開門牌、樹木未果，始在給付400 萬元後，拒絕再行給付塔位60位，原告當時亦因此不再向被告主張。詎原告違約在先，竟於10餘年後訴請被告給付塔位60位，有違誠信原則，應認原告主張為無理由等語置辯。並聲明：⒈原告先位之訴及備位之訴均駁回；⒉訴訟費用由原告負擔；⒊如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於92年12月5 日簽訂之約定書真正（本院卷第5-6 頁）。
㈡172 號房屋已全部拆除，原告並已搬遷完畢；被告已於92年
12月8 日、93年3 月10日，分別給付原告100 萬元、300 萬元，共計400 萬元（本院卷第5 、7 、13、47-48 頁）。
㈢被告現持有懷恩堂公司靈骨塔位逾60位（本院卷第48-49 、69頁）。
四、本件爭點：原告請求被告給付懷恩堂公司靈骨塔位60位（或其換算價額
450 萬元）及違約金400 萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠兩造簽訂之約定書第1 條及第2 條第1 項第1 、2 款確實記
載「…乙方則基於甲方之誠意，願以四百萬元及懷恩堂靈骨塔位六十位補償甲方。」「付款方式：１、甲方拆除法院囑託新竹市地政事務所測出複丈成果圖所示面積地上物時，兌現一百萬支票款。２、甲方最慢於九十三年三月十日前搬離上開房地時兌現三百萬支票款及同時交付六十位塔位憑證於甲方。」是原告（甲方）如拆除並搬離172 號房屋，被告（乙方）即有交付400 萬元及塔位60位予原告之義務。172 號房屋既已依約全部拆除，原告並已搬遷完畢，則原告已履行約定書義務無訛，被告自亦應依約定書履行400 萬元及塔位60位之給付義務。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條本文定有明文。被告固辯稱原告未經其同意，自行將172 號房屋門牌拆走使用，並挖取土地上樟樹、臺灣欒樹數棵，已屬違約等語，惟為原告所否認，依上開規定，自應由被告就原告有違約情事負舉證責任。經查：
⒈證人巫倉琳具結證稱：山上到處都有樟樹，但根本沒有欒樹
等語（本院卷第73頁），則被告辯稱原告違約挖取欒樹，已非無疑。證人何智昌亦具結證述：我沒有看到原告或原告之子徐孟斌有請誰去挖現場的樟樹、欒樹。172 號房屋是被告叫人拆的，我去協調那天，有看到怪手在那邊，被告是事後才告訴我樟樹、欒樹被原告取走，但因為現場很多樹，我沒有辦法確認被告所稱遭挖取之樹木是否還在，也無法證明樹木為原告取走等語（本院卷第51、54-55 頁），依證人巫倉琳、何智昌上開證述，172 號房屋乃被告僱人駕駛怪手拆除，無法證明是原告挖取172 號房屋坐落土地之樟樹、欒樹。
復酌以證人何智昌證稱：當地是保護區，除了2 、3 戶古老的房屋之外，都是樹木等語（本院卷第52頁），可知該處樹木眾多，無法特定。準此，被告所辯樟樹、欒樹遭原告挖取乙節是否屬實？又縱有樹木確遭人挖取，如何證明係原告所為？是否可能為被告僱工拆除172 號房屋所致？被告對上開重要事項俱未能舉證以實其說。尤甚者，約定書根本無一字一語提及門牌及樹木，被告所辯要難採信。
⒉原告自承撿起門牌欲作紀念，後來被告來要，原告要給，被
告又不要，故將門牌丟掉等語（本院卷第56頁），本院審酌房屋門牌價值甚低，原告應無非保留不可之理，是原告此部分所述，應堪信實，況縱認原告將門牌取走而未交付被告屬實，然該門牌不是房屋或附屬地上物，自非兩造約定書約定應交由被告處分之物，基上，原告未有違約情事甚明。
㈢原告得依約定書請求被告給付400 萬元及懷恩堂公司靈骨塔
位60位，且被告業已給付原告400 萬元，現持有懷恩堂公司靈骨塔位逾60位等情，已如上述，則原告訴請被告給付持有之懷恩堂公司靈骨塔位60位，為有理由，應予准許。至原告另主張被告應給付400 萬元違約罰款乙事，約定書第4 條固約定：「甲方違約不拆、不搬遷，乙方金額不兌現或雙方違背本約任何一條時均須賠償另一方本約約定金額一倍之罰責。」惟本院審酌被告違約未給付部分乃塔位60位，依合約書立約當時價值為每位2 萬元，有證人何智昌之證述及懷恩堂公司之回函可佐（本院卷第50、69頁），故「本約約定金額一倍之罰責」應按塔位價值計算方屬適當，故原告請求被告賠償120 萬元，為有理由，逾此金額則屬過高，為無理由。
六、綜上所述，原告依兩造簽訂之約定書，請求被告給付懷恩堂公司位於新竹市○○路○○○ 巷○○○ 號「懷恩生命紀念館」靈骨塔位60位及120 萬元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本院已依先位之訴判准部分請求、駁回其餘請求，則原告另主張倘被告無法交付塔位，以該塔位每位行情約7 萬5,000 元計算，60位即為450 萬元，加計上開違約罰款400 萬元，備位請求被告給付850 萬元，本院即毋庸別為論斷。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，且被告持有懷恩堂公司靈骨塔位每位為2 萬元，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。另原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
書記官 謝國聖