臺灣新竹地方法院民事判決 108年度重訴字第5號原 告 新竹市第一村第七區公寓大廈管理委員會法定代理人 楊春霖訴訟代理人 葉建廷律師複代理 人 王平成律師被 告 胡貴鈞即胡九蟬訴訟代理人 路春鴻律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國109年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將其設置、擺放於新竹市○○段○○○○○○○○號土地，如新竹市地政事務所複丈日期民國一○八年三月二十五日土地複丈成果圖即附圖所示A部分、面積二百四十七平方公尺、B部分，面積四百三十八平方公尺（即露台）、C部分，面積一百四十五平方公尺、D部分，面積九十七平方公尺、E部分，面積四十四平方公尺土地內之新竹市第一村第七區公寓大廈共用空間上，各如附表一編號2、3、5至9之地上物、植栽（位於上開A部分內）、編號11至13、15之地上物、植栽（位於上開B部分內）、編號16之地上物（位於上開C部分內）、編號17之地上物（位於上開C部分之旁）、編號18至19之地上物（位於上開D部分內）、編號20之地上物（位於上開E部分內），暨附圖所示斜線區塊之可移動式盆栽（位於上開A、B、C、D、E部分內）予以拆除、騰空遷出，並將上開附圖所示A、B、C、D、E之共用部分返還予新竹市第一村第七區公寓大廈之全體區分所有權人。
二、被告應給付原告新臺幣壹拾參萬壹仟參佰捌拾伍元及自民國一○八年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一○七年十一月二十九日起至拆除、遷出第一項所示之地上物、植栽，並返還第一項所示之共用部分予新竹市第一村第七區公寓大廈之全體區分所有權人之日止，按月給付原告新臺幣捌仟柒佰伍拾玖元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
五、本判決第一項於原告以新臺幣伍佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
六、本判決第二項於原告以新臺幣壹拾萬為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；而前開情形於有訴訟代理人時不適用，但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第173條、第175 條第1項、第176條分別定有明文。查原告之法定代理人原為黃佳淇，嗣於訴訟程序進行中變更為楊春霖，此有原告提出之新竹市北區區公所108年6月24日北經字第1080008334號同意備查函在卷可稽（見本院卷第324頁），並經原告新的法定代理人楊春霖具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第320頁至第321頁），於法核無不合，亦應准許。
二、次按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。通常當事人是否適格固以其是否係訴訟標的之主體為斷，惟雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦得為適格之當事人，且在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺。本件原告係坐落新竹市○○段○○○○○○○○號土地上之新竹市第一村第七區公寓大廈（下稱系爭社區）之管理委員會，其以被告無權占有系爭社區之共用部分為由，起訴主張被告應拆除、遷出所占用之共用部分內之地上物、植栽，並返還共用部分暨返還相當於租金之不當得利，原告雖非本件訴訟標的法律關係之主體，惟依該社區規約第4條前段、第22條第2款、第28條第1項第3款分別規定：「共用部分之修繕、管理、維護，由管理委員會為之。…」、「管理委員會之職務二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。」、「區分所有權人或住戶違反公寓大廈管理條例第9條第2項之規定，對共用部分之使用未依設置目的及通常使用方法為之者，應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害，並得請求損害賠償。」（見本院卷一第28、33、36頁），以及公寓大廈管理條例（下稱大廈條例）第10條第2項前段規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。」，可認原告就系爭社區之共用部分有管理權，則其本於該管理共有部分所生之私法上爭議，無論為保管、使用或收益，均有訴訟實施權，是原告就本件訴訟之提起，應屬適格之當事人，先予敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1項第2款、第3款及第256條分別定有明文。查原告起訴時原聲明：
「一、被告應將如起訴狀附圖1所示之A部分、B部分、C部分，以及二樓露台部分之新竹市第一村第七區公寓大廈共用空間回復原狀後，返還予新竹市第一村第七區公寓大廈全體區分所有權人。二、被告應給付新竹市第一村第七區公寓大廈全體區分所有權人新臺幣（下同）709,500元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自民國107年11月21日起至被告將前項聲明所示之A部分、B部分、C部分，以及二樓露台部分回復原狀並返還予新竹市第一村第七區公寓大廈全體區分所有權人之日止，按月給付新竹市第一村第七區公寓大廈全體區分所有權人47,300元。
三、願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷一第7-8頁），嗣因本院會同兩造當事人及新竹市地政事務所人員，到場針對原告所主張被告無權占用系爭社區之共用部分予以履勘測量，並囑託新竹市地政事務所繪製複丈日期為108年3月25日之複丈成果圖即附圖，並原告數次變更其聲明後，最後於108年6月12日以民事聲請變更訴之聲明（三）狀，變更前開訴之聲明為：「一、被告應將其設置於如附圖所示A部分、B部分、C部分、D部分及E部分之新竹市第一村第七區公寓大廈共用空間上之如附表一所示之地上物予以拆除騰空後，將上開共用空間返還予新竹市第一村第七區公寓大廈全體區分所有權人。二、被告應給付原告1,252,590元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自107年11月29日起至被告按前項聲明回復原狀，並返還共用空間予新竹市第一村第七區公寓大廈全體區分所有權人之日止，按月給付原告83,506元。三、願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷一第296頁至第297頁、第314頁）」。核原告所為，除變更後訴之聲明第二項，係屬請求之基礎事實同一，且擴張原訴之聲明外，其餘部分屬非變更訴訟標的之補充及更正事實上之陳述，揆諸前揭規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告為新竹市第一村第七區公寓大廈管理委員會，被告於106年8月29日，因購買而登記取得位於原告社區內，坐落新竹市○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼為新竹市○○路○段○○○號○○號之專有建物（為新竹市○○段○○○○○號，下稱系爭建物），同段6301建號應有部分及系爭土地應有部分所有權，為系爭社區之區分所有權人，惟被告竟無視原告之住戶規約（下稱系爭規約）第3條第2項之規定，於未取得區分所有權人會議決議之下，逕自占用屬系爭社區之共用部分，即位於系爭建物本體外緣至鐵欄杆間，如附圖所示A、C、D、E部分，及位於系爭建物上方、如附圖所示B之露台（以上下稱系爭共用部分），並於其內擅自設置、種植如附表一所示之地上物及植栽（其中附表一編號1-10地上物、植栽位於附圖所示A之共用部分內，編號11-15地上物位於附圖所示B之共用部分內，編號16-17地上物位於附圖所示C之共用部分內，編號18-19地上物位於附圖所示D之共用部分內，編號20地上物位於附圖所示E之共用部分內，斜線區塊之可移動式盆栽，分別位於附圖所示A、B、C、D、E之共用部分內）。因就系爭共用部分，社區全體住戶與被告或被告之前手間，並無任何分管契約或默示分管存在，絕無約定供被告前手或被告所專用，此從系爭社區之區分所有權人會議紀錄或系爭規約，均無任何約定該等共用部分供被告或被告前手專用之記載，反而系爭規約第3條第2項中，已載明法定空地及頂樓平台、露台等，屬共用部分，應供全體住戶共同使用等情即明，且原告亦未授權被告得由其獨立、專有占用該等共用部分，是被告未經系爭社區區分所有權人會議決議及違反系爭規約等之規定，自行占用系爭共用部分，自屬無權占用。至原告住戶先前雖就在系爭建物經營之幼稚園，使用上開A、C、D、E之共用部分未加反對，係因系爭建物之登記用途為供幼稚園使用，且該幼稚園之服務對象為系爭社區之兒童，故原告及全體區分所有權人（區分所有權人下簡稱住戶）基於該認識，乃未對幼稚園之使用加以反對，此僅為單純之沈默，並非表示就系爭共用部分，有默示約定專供系爭建物之所有權人使用，更何況被告為一己之私而占用該共用部分，與上開情形已大相逕庭，更無分管之約定供被告專用可言。因被告無權占用系爭共用部分，並在其上設置、種植有如附表一所示之地上物或植栽，已嚴重影響系爭社區住戶之權益，原告基於管委會之職責，本於擔當系爭社區其他住戶之實體法上訴訟實施權之資格，依民法第767條第1項前段、中段及第821條物上請求權之規定，訴請被告就系爭共用部分上之地上物及植栽，予以拆除、騰空後，將該等共用部分返還予全體區分所有權人。
㈡、又被告無權占用系爭共用部分，致原告受有無法使用收益之損害，被告則獲得相當於租金之利益，原告自得依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。因被告無權占用系爭共用部分之面積，依附圖所示共計971平方公尺，原告按系爭土地106年度申報地價每平方公尺10,320元，依年息10％計算，被告每月受相當於租金之不當得利為83,506元（即10320元×971平方公尺×10%÷12），原告爰一併依不當得利之法律關係，訴請被告給付原告自106年8月29日起至107年11月28日止共15個月之不當得利1,252,590元（即83,506元×15個月）及其法定遲延利息，暨自107年11月29日起至被告將占用之系爭共用部分回復原狀並返還予系爭社區全體住戶之日止，按月給付原告83,506元。且被告既係無權占用系爭共用部分，核與系爭社區之住戶，一般之共同使用共用部分，所需分擔、繳納之管理費已有不同，亦非屬使用約定專用部分之情形，是被告自無依管理費或系爭規約第6條第1項所定之使用費，以計算其不當得利金額之餘地。本件原告爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條之物上請求權及不當得利之法律關係為請求，並聲明：如前述程序事項最後變更後之聲明所示。
二、被告則以：
㈠、系爭建物所在之系爭社區建物，係國防部於93、94年間所興建，當時國防部係規劃將系爭建物作為幼稚園使用，且規劃該幼稚園之使用範圍，亦包括從系爭鐵欄杆至系爭建物間，即系爭建物附連圍繞、如附圖所示ACDE之系爭共用部分，而原告前手林鴻輝於95、96年間，向國防部標購取得系爭建物時，國防部所點交其系爭建物之使用範圍，即包括上開共用部分在內，且該建物在經營幼稚園使用之期間，其使用範圍確亦包括系爭共用部分，可見於國防部銷售包括系爭建物予系爭社區住戶時，即將上開之共用部分，約定由系爭建物之所有權人所分管使用而由其專用，此從該附圖所示ACDE之共用部分，均須經由系爭建物方能進入，且先前多年來，未曾見有任何社區住戶，對被告前手之專用該部分加以反對之情，亦可佐證，另自系爭建物之竣工圖，亦可看出如附圖所示
A、C、D、E部分，均為系爭建物之使用範圍，且非以需作為幼兒園使用為前提。嗣被告於106年8月29日，向前手林鴻輝購買而登記取得系爭建物等及其基地之所有權，於點交建物時，林鴻輝之代理人即證人張慧中，亦將上開之共用部分點交予被告使用，被告購買、取得系爭建物後，即沿用前手使用範圍而使用該A、C、D、E部分，並未變更或增加使用範圍，僅就幼稚園原約定分管使用之範圍加以修整，保留幼稚園設置之花台、桌椅，並進行綠化，用以美化社區整體觀感，並未逾越原約定分管之使用範圍及方式，自非無權占用該等共用部分。
㈡、就如附圖所示B部分之露台即系爭建物之屋頂，被告取得系爭建物後，因前手閒置多時，造成露台即屋頂防水功能喪失殆盡，嚴重漏水，經被告向原告當時主委張新龍反映，惟原告礙於經費，遲未修繕，幾經協商，原告乃與被告達成維護修繕費用由被告代為墊付，被告則可在系爭露台放置水塔並植栽美化之共識，被告於是花費近百萬鉅資修繕露台滲漏水，並擺置植栽綠美化社區，且設置鐵梯，以備日後維修上下使用，更未排除其他區分所有權人使用，可見被告係經原告之授權而使用系爭露台，並非無權占用。況若非被告因修繕屋頂而架設鐵樓梯，平日根本不會有其他任何住戶進入該露台，因該露台與系爭社區2樓以上之住戶建物間，並無任何相連之通道可供出入，而一般社區之建物露台固屬共用部分，但系爭露台乃較為特殊，此因系爭建物類似一透天屋，其屋頂即是系爭露台，且就原始之設計即竣工時之使用狀況，該露台只有一個獨立之出入口即露台之天井，並需由系爭建物內進出，故乃係一封閉型之結構，顯示其他共有人無法使用系爭露台，是系爭露台在系爭社區建物興建時之規劃，應係約定供系爭建物所專用，然被告事實上亦未將該露台獨占使用，是原告稱被告無權占用附圖B所示之系爭露台云云，應非事實。
㈢、況縱認被告為無權占用系爭共用部分，其占用之範圍亦非如附圖A、B、C、D、E所示之971平方公尺，此因如附圖所示C區域，屬社區之開放空間，被告並無獨占致住戶不可使用，且鐵欄杆係興建建物時國防部所設，非被告所設置，封閉狀態非被告所造成，而附圖編號1、4、10之水泥造景亦非被告所設置，是被告占用之範圍，不應以鐵欄杆圍繞之區域計算，而僅應以附圖所示之編號2、3、5至9、11、12、14、15、18至20及2格停車位，暨斜線區域可移動式盆栽之範圍為準，其餘仍屬開放空間，被告並未獨占使用，且如將附圖所示B之露台區域（即從該露台上之四週外圍鐵欄杆往內之區域）等之面積均算入，無異連同露台下方之被告所有系爭建物，被告亦屬無權占用，此顯不合理。又計算被告之不當得利，不應依系爭土地之申報地價年息計算，而應依系爭規約第6條之約定，按住戶使用公共空間所應繳納之管理費或使用費計算，始為公允，且就附圖所示B之露台部分，因其他住戶均無法使用，被告縱使因占用而受利益，亦屬甚微，故原告本件主張之不當得利數額顯然過高等語，資為抗辯。並聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、坐落系爭土地上，包含系爭建物等之系爭社區建物，均係由國防部擔任起造人，於93年間興建完成，使用執照字號為（094）府工使字第00131號。嗣國防部軍備局工程營產中心以95年10月4日旭連字第0950010657號函，委託財政部國有財產署中區分署標售系爭社區內之部分建物及其基地，國有財產署中區分署於95年12月12日，公告辦理95年度第3批國防部委託標售國軍老舊眷村改建國有不動產，系爭專有建物及共用部分建物暨其基地，列屬第16標號，於95年12日27日標脫，由被告前手林鴻輝得標，其後林鴻輝委託訴外人即證人張慧中於96年9月15日，與國防部軍備局委託之點交單位空軍第二戰術戰鬥機聯隊完成點交，此已據本院向新竹市政府調得上開使用執照案件全卷卷宗查明無訛，並有系爭建物及土地之登記謄本、國有財產署中區分署新竹辦事處108年9月19日台財產中新二字第10807050320號函、國防部政治作戰局108年9月24日國政眷服字第1080008772號函、國防部空軍司令部108年10月3日國空政眷字第1080002108號函及所附之點交紀錄影本二份在卷可稽（見本院卷一第85頁至第89頁、第380頁至第401頁、第418頁至第423頁）。
㈡、被告於106年8月29日以買賣為原因，向訴外人林鴻輝購買並登記取得系爭專有建物、共用部分建物及其基地之所有權，雙方所簽訂之不動產買賣契約書所附之買賣特別約定事項第4點，載稱：賣方就本建物房屋外至鐵欄杆間之空地使用權無條件讓與買方無誤，並有被告及出賣人代理人即證人張慧中之簽名，此有不動產買賣契約書節本、系爭建物買賣特別約定事項影本附卷可憑（見本院卷一第370頁至第372頁）。
㈢、如附圖所示A、C、D、E之區域，原屬系爭社區之共用部分，而附圖所示B之區域，係屬系爭社區建物之露台，亦為被告所專有系爭建物之屋頂平台，原為共用部分（此亦可參被告自承該露台非專有而係共用部分等情，見卷一第250頁）；而在系爭共用部分內，目前已設置有如附表一所示之地上物及植栽，其中附表一編號1-10地上物、植栽係位於附圖所示A之共用部分內，編號11-15地上物、植栽位於附圖所示B之共用部分內，編號16地上物位於附圖所示C之共用部分內，編號17之地上物位於附圖所示C共用部分之旁（該地上物亦位在共用部分內），另編號18-19地上物位於附圖所示D之共用部分內，編號20地上物位於附圖所示E之共用部分內，斜線區塊之可移動式盆栽，則分別位於附圖所示A、B、C、D、E之共用部分內，而系爭共用部分及附表一所示之地上物、植栽，其位置及面積，亦如附圖所示等節，已據本院會同兩造於108年3月25日前往現場履勘明確，並製有勘驗筆錄、現場照片及附圖可佐（見本院卷一第171-20 3頁、第252-254頁）。
㈣、目前位於系爭建物外圍之鐵欄杆，乃係國防部於興建包括系爭建物之系爭社區建物時，所予以興建，於國防部興建系爭社區建物時，即將系爭建物規劃作為社區幼稚園使用，此有本院向新竹市政府所調得上開使用執照卷宗內之建物完工照片、起造人名冊、建造執照影本、「七區一層平面圖」竣工圖等資料可參（見該使用執照卷宗第15、95-96頁）；另系爭建物於98年間經營幼稚園使用時，其中在如附圖所示A區域內，設置有遊樂設施，於如附圖所示C域，係作為幼稚園進出大門及停車空間，另於如附圖所示之A、D、E區域，係以鐵欄杆，將系爭建物及該幼稚園，與外面作區隔，此有被告提出之被證1之98年9月間系爭建物當時作幼稚園使用之GOOGLE現場照片可憑（見本院卷一第95-101頁）。
四、兩造間爭執事項及本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、被告占用系爭共用部分（即如附圖所示A、B、C、D、E部分），是否為有權占用？被告之前手與被告，是否與其他區分所有權人間，就系爭共用部分，有分管約定由系爭建物所有權人專用之情形？原告是否有授權同意被告使用上開附圖B露台之情事？原告訴請被告拆除、遷出附表一所示之地上物及植栽，並將系爭共用部分（空間）返還予系爭社區全體住戶，有無理由？㈡、原告得否向被告請求給付相當於租金之不當得利？原告得請求之數額為多少？爰予以論述如下。
㈠、被告占用系爭共用部分（即如附圖所示A、B、C、D、E部分），是否為有權占用？被告之前手與被告，是否與其他區分所有權人間，就系爭共用部分，有分管約定由系爭建物所有權人專用之情形？原告是否有授權同意被告使用上開附圖B露台之情事？原告訴請被告拆除、遷出附表一所示之地上物及植栽，並將系爭共用部分（空間）返還予系爭社區全體住戶，有無理由？
１、按「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。」、「按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」，固有最高法院96年度台上字第2025號、98年度台上字第1087號判意旨可資參照。惟按本社區法定空地、地下室設施、活動中心…頂樓平台、露台及其他為共用之設施均屬共用部分，應供全體住戶共同使用，非經區分所有權人會議之決議或納入規約，不得為約定專用部分。共用部分及約定專用部分之管理辦法，由本社區管委會訂定之。系爭規約第3條第2項已有約定。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文亦有規定。本件附圖所示ACDE位置之土地，係屬系爭社區之法定空地，B係屬系爭建物之露台（頂樓平台），原均屬系爭社區之共用部分，為兩造不爭執，惟被告主張上開共用部分於其前手買受系爭建物時，已經與其他社區住戶約定分管，並供被告前手所專用，被告得繼受該分管專用之效力，且就附圖所示B之露台，被告亦係經原告之同意而使用等節，惟為原告所否認，而經查，因系爭規約並未記載系爭共用部分，已約定供系爭建物該戶所專用，被告亦未舉證有任何區分所有權人會議，有上開約定專用之決議，則被告主張其前手與社區住戶間有約定歸其前手專用乙事，即應就系爭社區所有建物之起造人或原始最開始之出賣人（分配者）即國防部（按系爭社區部分之住戶，係因眷村改建而獲國防部分配取得社區內之建物），於起造後出售、分配全部建物時，已透過與各建物之買方或受分配者，約定系爭共用部分分歸系爭建物所使用，媒介而達成由系爭建物專用該共用部分之分管合意事實，負舉證責任。
２、被告主要固以當時系爭社區建物之起造人國防部，於興建系爭建物作為社區幼稚園時，已規劃將系爭建物附連圍繞、位於系爭鐵欄杆範圍內，如附圖所示ADE，及位於附圖C之系爭共用部分，作為幼稚園之戶外遊樂設施區及幼稚園進出暨停車空間使用，其後於系爭建物作為社區幼稚園時，即為上開之使用，並未有其他住戶表示反對，或要求使用該等共用部分，且該等共用部分須經由系爭建物始能出入，其他住戶不能隨意進出及使用，並舉證人即擔任系爭社區多屆管理委員會主任委員之張新龍，及先前受被告前手林鴻輝所委託，與國防部進行系爭建物點交事宜之張慧中之證述，以為其主張之依據。惟查：
⑴、於國防部興建系爭社區建物時，已將系爭建物規劃作為系爭
社區之「社區幼稚園」使用，於系爭社區建物之建造執照，其起造人名冊上，記載系爭建物使用用途為幼稚園，於興建時並已將系爭建物外圍之空地即如附圖所示ADE之位置，留設為「戶外遊戲場」，並在上開ADE區域之外緣，設置鐵欄杆，將上開ADE區域與外面予以阻隔，致上開區域與系爭建物連成一片，無法直接從外面進入該ADE區域乙節，固有本院向新竹市政府所調得系爭社區全部建物（包含系爭建物）之使用執照卷宗內，所附之建築執照、起造人名冊、「七區一層平面圖」之竣工圖等卷宗資料可憑，並有原告提出之附圖1-1之上開「七區一層平面圖」之竣工圖影本在卷可佐（見本院卷一第227-1頁），另系爭建物之登記謄本，登記其主要用途為幼稚園，亦有系爭建物之登記謄本影本在卷可參（見本院卷一第23頁）；而於被告前手林鴻輝向國防部買受取得系爭建物等不動產，並供經營系爭社區之幼稚園時，其中在如附圖所示A區域內，確已設置有一些遊樂設施，於如附圖所示C域，係作為幼稚園進出大門及停車空間等情，亦有被告提出被證1之98年9月間系爭建物當時作幼稚園使用之GOOG LE現場照片在可憑（見本院卷一第95-99頁），上情固堪信為真實。惟查，一般於社區之共用部分，常有設置兒童遊樂區之情形，本件因起造社區建物時，即已將系爭建物，規劃作為社區兒童就讀之社區幼稚園使用，是通常本有於其建物外留設戶外遊戲場、設置遊樂設施供幼稚園兒童使用之必要，而因位於系爭建物外圍之上開ADE之法定空地，乃屬系爭社區之共用部分，就其之使用方式，依上開所述，一般本可作為社區之兒童遊戲場，設置遊樂設施供系爭社區兒童之使用，是以起造人即國防部，將上開ADE之法定空地即社區之共用部分，留設供作在系爭建物所經營之社區幼稚園之「戶外遊戲場」，衡之常情，即與前述一般社區常有在共用部分，設置兒童遊戲區，以共同使用該共用部分之情形相仿；且當初系爭社區建物之起造人，為確保社區兒童在該「戶外遊戲場」使用遊樂設施時之安全，為區隔內外，乃在其外圍設置前述之鐵欄杆，衡情亦屬通常之作法，參以系爭建物既專供作為社區幼稚園使用，雖系爭建物係屬專有建物，但以其係定位供社區幼稚園之使用而言，則系爭建物在使用上，某程度已具有供社區住戶所共用之意味。是以起造人即出賣人國防部，於出賣或分配系爭社區建物時，就上開ACDE之法定空地部分，雖係提供作為系爭建物所屬幼稚園之遊戲區及停車空間等之使用，惟是否即可認定，其當時已有代為媒介成立分管契約，並將該等共用部分，約定供系爭建物所有權人所專用，並全然排除其他住戶之使用，即有疑義。又系爭共用部分作為社區幼稚園之遊戲區等之使用，依上開所述，既已符合其作為共用部分一般共同使用之方式，則社區其他住戶在此認知下，未加以反對或要求另行使用該部分，難謂有何不合，然不得憑此即推認社區其他住戶，均已默示同意系爭共用部分專供系爭建物所使用，並達成分管之協議。
⑵、又經本院依被告之聲請，向國防部軍備局工程營產中心（下
稱國防部軍備局）及其委託辦理系爭社區建物對外標售事宜之財政部國有財產署中區分署（下稱中區分署），函查並調取系爭建物等及其基地，於標售後點交予買受人時，是否有將系爭共用部分點交予買受人所專用，及標售之買賣契約書、投標公告等所有相關資料，依中區分署新竹辦事處於108年9月19日函送之標售公告、投標須知影本資料，就系爭建物所屬第16標之標售公告內容，均未提及系爭共用之法定空地歸系爭建物所有權人所分管專用，反而於標售公告附表之附註第3點，載稱：共用部分之使用，請得標人自行依據公寓大廈管理條例相關規定協調辦理之情（見本院卷一第380-400頁），而當時受國防部軍備局委託辦理系爭建物點交事宜之國防部空軍司令部，於108年10月3日函覆本院之函文，亦未記載任何有關系爭共用部分於點交時，已交付予系爭建物當時買受人林鴻輝使用之內容，此有該函文及所附資料在卷可參（見本院卷一第418-423頁）。而被告亦未提出任一住戶與國防部簽訂之買賣契約書或分配不動產之書面等文件，其內有寫明系爭共用部分專供系爭建物所有權人使用之內容，自與住戶間透過出賣人等即國防部，為分管並約定專用之情有別。
⑶、又證人張慧中於證述時，初始亦證稱：：「（問：你於96年
間有受林鴻輝的委託，去跟國防部的單位，就系爭房屋，進行點交嗎？當時點交的範圍為何，你了解嗎？）有一位國防部的先生年輕人，拿了一串鑰匙過來，在門口交給我，當時有進去屋子裡面繞了一圈，他告訴我就是這樣。」、「（問：你應該知道系爭房屋外圍有欄杆圍著，在房屋跟欄杆之間有空地，當時點交時，有針對該等空地做點交嗎？還是並沒有提到那個部分？）點交的人並沒有提到那個部分，但是房子本身有大門，他就開門讓我進去，進去屋內繞一圈，後來走到房子的左前側，剛好那邊有小門，開了小門出去，就是欄杆內的空地，他也帶我在欄杆內的空地有稍微走過繞一圈，在這過程中，他就把鑰匙交給我，後來就結束了。」等情（見本院卷一第437頁），並未提到當時代理出賣人辦理點交之人員，有提到系爭空地之共用部分，並將之點交予買方使用。雖證人張慧中嗣後證稱：「（問：提示照片，你剛剛講當時房子的大門及房子左前側的小門，是否大門的位置，是在卷第99頁車子前面有玻璃的地方？另外所謂房子左前的側門，是否在卷一第117頁上方、第121頁上方照片所示，是在照片的那個地方？）我印象中的大門是在卷第220頁（按實應係200頁）上面那張照片左側車輛所停右邊的位置。左前側的小門好像在117頁所看到的比較大隻，約略在中間的藍色木馬旁邊的門。」、「（被告訴代問：請求提示卷一第372頁被證五，上面的名字是否你簽的？第四點賣方就本建物房屋外緣至鐵欄杆間之空地使用權，無條件讓與買方無誤，房屋外緣至鐵欄杆間之空地是否就是你所講的欄杆內的空地？）簽名是我簽的沒錯。我現在想起來，當時國防部的人帶我內外繞一圈時，他有說這就是你們使用的範圍，他有說類似這樣的話。」、「（被告訴代問：房子點交之後，有關出租給幼稚園的事情，你有參與？）有，都是我在處理的。」、「（被告訴代問：當時幼稚園使用的範圍，有包括國防部的人帶你去繞一圈的範圍，你就交給幼稚園使用嗎？）是。」、「（原告訴代問：當初你在被證五第四點提到有將欄杆內的空地使用權無條件讓與被告即買方，你是根據什麼認為你們有空地的使用權？（提示被證五）當初我們去國有財產署標系爭房屋時，我們有去現場勘查，當時有開放現場讓我們看，有讓我們知道這個範圍內，都是你們一樓幼稚園使用，但是點交的那天，軍方的那位先生沒有特別提，他就帶我繞所有的範圍，所以我認為我們有空地使用權。」、「（原告訴代問：你有看到投標的公告？當天在現場國有財產署開放讓你們過去看，國有財產署當時有任何資料提示給你們說空地的使用權歸這一戶？）忘記了，縱使有相關的文件，可能也都不在了，只是有印象在投標前，開放空地讓我們看的時候，有人跟我們講這個空地就是你們幼稚園使用的範圍，有人這個人是否是國有財產署的人，我不清楚，是帶看的人。」、「（原告訴代問：投標前，你到現場看時，有人口頭跟你表示，欄杆內的空地是幼稚園使用的範圍嗎？）有。」等語（見本院卷一第437頁至第441頁），而變更證述為投標前，帶看系爭建物之人員，及點交時國防部之點交人員，有向其表示系爭共用部分歸系爭建物所使用等情。然查，證人張慧中前後之證述已有不同，且其所稱投標前帶看人員是否為國有財產署之人員，其亦表示不清楚。是依證人張慧中之證述，已無從明確證明被告前手買受系爭建物時，已受出賣人國防部點交其系爭共用部分，供其該戶所使用，遑論有約定專用之情形。
⑷、至證人張新龍固到庭證稱表示：「（問：社區內原來有一家
幼稚園，是何時開設在那邊？這個社區何時開始成立管委會？）96或97年成立管委會。該幼稚園在我們交屋及搬進來就存在了。」、「（問：幼稚園是誰設立的？）國防部設立的，但國防部沒有把幼稚園交付給我們社區，他自己對外招標的，幼稚園約經營二年，後來因為經營不善，後來就沒有再做了。」、「因為被告搬進來時，來拜訪我，我很明確跟他講欄杆以內都屬於他私人的範圍，由他自己負責，讓他自己去美化。」、「（問：你說被告搬進來，你很明確跟他講，欄杆以內是屬於他可以使用私有的，你的依據是什麼？這個有經過住戶的同意或開會決議過嗎？）欄杆以內當初就是屬於國防部所規劃屬於該戶的權利範圍，所以我們根本不需要開什麼會來決議。」、「（問：你怎麼知道那是屬於國防部規劃屬於該戶的範圍？）我是第一屆的主委，我有看竣工圖，而且欄杆四周都是封閉的，所以我認為欄杆以內是17號的使用範圍，所以我認為是不用再召開住戶大會，所以我是根據上開情況，跟被告講上開的內容。」、「（被告訴代問：你剛剛說17號的鐵欄杆範圍內，在你主委任內，有無任何住戶要求使用17號鐵欄杆以內的空間？）沒有。但是我記得有一屆別人當主委時，主委提到裡面幼稚園所留下的大象溜滑梯，看住戶有誰要，可以把他移走，是在開住戶大會時，當時的主委提的，但不是提案，我知道的就是這樣。」等語（見本院卷一第281頁至第284頁）。惟依證人張新龍上開所述，其主要係以前述之竣工圖，記載系爭法定空地為幼稚園之戶外遊戲場，其外圍並以欄杆圍住為封閉狀態，及無其他住戶要求使用該法定空地等情，而認為系爭共用部分屬系爭建物所專用。惟查，依本院前開之認定，上開情形之存在，尚與住戶間已達成系爭共用部分，供系爭建物所有權人專用之分管約定有別，是證人張新龍之證述，難作為有利被告主張之認定。
⑸、參以證人即曾擔任原告社區102至103年間管理委員會主任委
員之姬曉彤，已到庭結證稱：「我從97年搬進系爭社區住到現在。」；「（問：你在擔任主委期間，幼稚園還有無經營？）沒有。」、「（問：就系爭房屋外面直到欄杆中間的範圍，及該房屋的露台即屋頂部分，你在擔任主委期間，你有進去過或找人進去過處理嗎？）我沒有進去過，因為沒有鑰匙，但是管委會有請我們的社區的清潔人員進去清潔割草。當時是我要求清潔人員進去的，因為我當時擔任主委，從張新龍擔任主委時就是這樣的要求，而且張新龍自己還曾在10
4、105年間在系爭範圍內的花台種過辣椒，其他一、二位住戶也差不多在那個時候曾經進去在花台內種過花。」、「（問：上開範圍在幼稚園沒有經營後，一直到被告106年購買該房屋之前，還有其他住戶進去使用嗎？）露台管理委員每年都會上去打掃清潔，另外那個範圍，因為之前有溜滑梯遊樂設施，有住戶帶小朋友進去玩，後來因為保全員沒辦法看到那邊，怕會有危險，所以在101、102間，我們就把遊樂設施等拆掉，只有溜滑梯沒有拆，拆掉之後，我們就放在旁邊，不要再讓小朋友去玩。」、「（被告訴訟代理人問：你在擔任主委期間，怎麼進到系爭的範圍內？）我因為沒有鑰匙，我沒有進去，至於清潔及警衛人員他們怎麼進去，我不知道。」等情（見本院卷一第316-319頁），其已證稱表示原告社區在上開幼稚園未經營之後，已有派人進入系爭共用部分包括附圖B露台等處，加以清潔、除草及打掃，進行相關管理維護之行為，以及原證13先前向鄭鴻輝承租系爭建物經營幼稚園之訴外人鄭靜安、陳立緯，曾於對本票裁定抗告時，於抗告意旨中表示：抗告人二人於96年10月15日起向第三人林鴻輝之代理人即張慧中，承租門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○號1樓（按即系爭建物）作為成立幼稚園使用…抗告人於遷入整修後才得知土地使用部分只是社區管理委員會之權利…等情（見本院卷一第468-469頁），依上開之事證，更難認有被告所稱之分管約定。此外被告未進一步提出證據，以證明就系爭附圖所示ACDE之共用部分，於被告前手與社區其他住戶間，已成立分管契約，並專供被告前手使用之事實存在，是被告所辯已乏依據。
３、再者，縱使寬認被告前手與其他住戶間，先前就系爭附圖ACDE之共用部分，有達成分管之協議，惟觀諸前述之竣工圖所載及系爭建物起造時係規劃作為社區幼稚園使用，乃係將上開共用部分，畫設作為幼稚園建物外圍所使用之遊戲區等，而於被告前手買受系爭建物後，初期亦係將系爭建物作為幼稚園使用，且上開共用部份並設置有遊樂設施等情，準此，堪認當時透由國防部在社區住戶間，就附圖ACDE共用部分所達成之分管協議，就該等共用部分之使用，係以專供系爭建物之該戶，於經營幼稚園時，作為兒童遊戲區及幼稚園車輛進出所使用為限，應堪以認定。惟被告於106年8月29日向其前手林鴻輝買受取得系爭建物等及其基地所有權後，被告係將系爭建物供作住家兼社區大學教室，並非作幼稚園使用，此有被告於本院履勘時之陳述，及當日之勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院卷一第177-203頁），則被告既未將上開共用部分，作為幼稚園所使用，已不符合原先約定專用所附之使用條件，即難認於兩造間，仍發生約定專用之效力。是原告主張被告買受系爭建物後，就附圖所示ACDE區域之共用部分，未經其他全體住戶之同意而加以使用，並排除社區其他住戶之使用，對原告構成無權占用乙節，即非無據。
４、又就附圖所示B即系爭露台部分，依前述系爭規約第3條第2項之規定（見本院卷一第27頁），因系爭露台係為系爭建物之屋頂，且系爭建物係與系爭社區A棟之地上13層、B棟之地上12層建物相連接，此有前述之使用執照卷宗內建物完工後之照片及相關竣工圖說資料可憑，可見於結構及外觀上，系爭露台即屬系爭社區建物中，屬一層高建物之頂樓平台、露台，依上開規約所定，係屬系爭社區之共用部分，而非專有之建物，此亦為兩造所不爭執，已如前述。被告雖辯稱：系爭建物之露台，即屬系爭建物之屋頂，其僅有一獨立出入口，即露台之天井，該天井需由系爭建物內進出，係一封閉型之結構，其他住戶無法使用該露台，可見規劃上該露台即係專供系爭建物所使用，應係約定予系爭建物所專用，且先前因露台漏水年久失修，經被告向原告反應要求修繕漏水，原告已由當時主委張新龍，代表原告同意被告在該露台上放置水塔並植栽美化而使用該露台，被告使用系爭露台非無權占用等節，然為原告所否認。經查，證人張新龍到庭證稱：「（問：被告房屋露台部分，他自己上去修，然後有搭樓梯，你知道嗎？情形如何？）知道。我認為那個不是公設，那是17號被告房屋的屋頂，他去修屋頂時，應該是沒有問我可不可以修，因為我已經跟他講的很明白，欄杆以內是他的，欄杆外是屬於管委會的，所以屋頂漏水是被告自己的事，我們管委會不負責。」等語（見本院卷第282頁），證人張新龍已否認有代表原告，向被告表示同意其修繕及使用系爭露台之事實，是被告所稱原告先前已授權並同意其得使用系爭露台及得擺放植栽云云，已難信實。至固然系爭社區二樓（含）以上之建物，均沒有門可進入該露台，此有本院履勘筆錄在卷可憑（見本院卷一第178頁），且依該建案之原先設計，必須經由系爭建物內之天井，始能上達系爭露台，此有上開之使用執照卷宗內資料可憑，此等之設計，縱非妥適，然亦與將系爭露台約定予系爭建物專用乙事有間，此外，被告復未提出其他事證，證明被告與系爭社區之住戶間，就系爭露台有約定由系爭建物所專用，或原告有授權並同意被告得專用系爭露台之事實，則原告主張被告未經其他住戶同意，自行在該露台上，設置、擺放如附表一編號11-13、15，及斜線區塊之可移動式盆栽之地上物、植栽，而加以占用系爭附圖B之露台，對原告構成無權占用乙節，亦非無據。
５、又於附圖所示ACDE之共用部分內，目前已依序各設置、擺放有：附表一編號1-10之地上物或植栽（在附圖所示A內）、編號16之地上物（在附圖所示C內）、編號17之地上物（在附圖所示C之旁，亦位在共用部分內）、編號18至19之地上物（在附圖所示D內）、編號20之地上物（在附圖所示E內），暨附圖所示斜線區塊之可移動式盆栽（在附圖所示A、C、
D、E內），已如前述不爭執事項㈢所載，然其中編號1、4、10之水泥造景，係國防部先前於興建系爭社區建物時所興建，非被告或被告前手所設置，此經比對被告提出之系爭建物98年、104年間現場照片，履勘時之現場照片，以及本院調得之使用執照卷宗內，所附系爭社區建物完工時之「七區一層平面圖」、「七區庭園植栽配置圖」之竣工圖各一份可明（照片見本院卷一第95、97、105、117、119、179-182、203頁），其餘之地上物或植栽，始為被告所設置或擺設。
又因被告已就原先之前述鐵欄杆，另行設置進出開啟之門戶（見本院卷一第196、203頁），並由其一己保管該門扇鑰匙，並在附圖ADE等處已重新鋪設地板，在附圖C處設置停車進出升降控制設備即柵欄，並於其上寫上「外車勿入」之文字（見本院卷一第179-183、198-199頁、203頁、49、200-201頁照片），且復未將上開門扇鑰匙提供予社區其他住戶，是依上開共用部分目前之情況，應係在被告一家排他之占用中，其他住戶目前已無法自由加以使用，被告稱其占用範圍僅部分，非上開之附圖ACDE之全部範圍云云，尚不可取，原告主張被告無權占用附圖ACDE之全部範圍乙節，應堪信實。被告另主張：附圖B內如附表一編號13之屋頂遮雨棚有設置之必要，且其他未設置地上物之露台區域，被告並未占有使用，此部分均不應計入被告占用之範圍云云。惟查，位於系爭露台內之天井，其原始之設計及施作，乃係開窗式之天井，此已據被告自承在卷（見本院卷一第327頁），如此，以便可由系爭建物內部，經由上開開窗式天井通往系爭露台，而該部分既屬共用部分，則被告未經全體住戶同意，自行在該天井上設置附表一編號13之屋頂遮雨棚，造成上開天井封閉之結果，就此論之，已難謂全然有據。又被告在附圖所示D部分，設置附表一編號19之半移動式樓梯（見本院卷一第
194、197 -198頁照片、第254頁）之目的，應係在便於被告利用、管理系爭露台之全部區域，且被告復已在系爭露台之四週設置有鐵欄杆（見本院卷一第177頁之勘驗筆錄及第189-192頁之照片），自不應以被告在系爭露台部分區域，未設置地上物或植栽，即謂被告就該等部分未加以占用，是被告此部分之所辯，尚不足採。惟查，就被告在露台上放置附表一編號14之活動式水塔部分，本院認此部分係屬被告日常生活用水所必要，且將水塔放置於屋頂，亦屬通常必要之作法，是原告請求被告遷移上開之水塔，即無依據而不應准許。
６、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。本件被告既無權占用如附圖所示ABCDE、面積合計971平方公尺之系爭共用部分，並在其內及其旁，設置、種植如附表一（扣除編號1、4、10之水泥造景及14之水塔）所示之地上物及植栽，位置已如前述，是原告依上開規定，訴請被告將位於附圖所示ABCDE之系爭共用部分內，及位於附圖所示C旁，如附表一（扣除編號1、4、10之水泥造景及14之水塔）所示之地上物、植栽予以拆除騰空遷出後，將附圖所示ABCDE之系爭共用部分，返還予系爭社區全體住戶，即屬有據，應予准許。至原告請求被告拆除附表一編號1、4、10之水泥造景及遷移附表一編號14之水塔部分，因該等水泥造景非被告所興建，被告並無拆除之處分權，且被告將水塔放置於屋頂係屬生活所必要，亦無失當之處，則原告此部分之請求於法無據，不應准許。
㈡、原告得否向被告請求給付相當於租金之不當得利？原告得請求之數額為多少？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人之房地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明定。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
２、經查，本件被告無權占用系爭社區之法定空地，即如附圖所示ACDE、面積合計533平方公尺之系爭共用部分，及如附圖所示B、面積438平方公尺之露台共用部分，業經本院認定如前，是被告既因無權占用上開共用部分而受有利益，致原告受有無法使用上開共用部分相當於租金之損害，且依其性質屬不能返還，是原告依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之利益，自屬有據。且原告主張本件關於相當於租金利益之計算標準，應參酌土地法前開規定，尚屬可採。惟查，就被告占用附圖B露台部分，本院審酌被告在系爭露台所占用者為頂樓平台，並非可居住使用之房屋本體，且其僅在其上設置、擺放造景、石造桌椅及電子相關設備（即冷氣）等，所受之利益實屬甚微，且事實上於原始之規劃設計上，該露台須經由被告系爭建物內始能到達，雖屬共用部分，然社區住戶共同利用該露台之情形應屬不多，所受未能利用該露台之損害亦屬輕微。另就法定空地之附圖ACDE共用部分，被告亦僅係作為植栽、造景或停車使用，所受之利益亦屬偏低，是以如均逕以一般房屋租金作為計算依據，恐屬過高而不適切，對被告亦屬過苛而不可採。又系爭附圖B露台及附圖ACDE之共用部分，係坐落新竹市○○路○段及武陵路之間，離東大路二段直線距離約200公尺，附近皆為國防部一村國宅、均為住家等情，已經本院履勘現場屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽。又系爭土地107年度之公告地價為每平方公尺12900元，106年度者則較高（見本院卷一第161頁之公告地價查詢表），則原告主張以107年度系爭土地每平方公尺之公告地價八成之申報地價金額10320元，作為計算被告不當得利之基礎，尚無不合。本院斟酌系爭附圖B露台、系爭附圖ACDE法定空地之共用部分，其基地坐落之位置、被告占用上開法定空地及露台之用益情形實屬偏低，原告社區住戶對露台之利用已受限，及目前社會經濟狀況、系爭土地申報地價之數額等情狀，認原告請求以系爭土地申報總價額年息10％計算相當於租金之損害，實屬過高不合理，其中附圖B露台部分，應以系爭土地申報總價額年息0.5％計算，就附圖ACDE部分，應以系爭土地申報總價額年息1.5％計算，始為公允。
３、是原告請求被告給付自其取得系爭建物所有權之日，即106年8月29日起至107年11月28日止，相當於租金之不當得利為131,385元（計算式，詳如附表二編號1），及自起訴狀繕本送達之翌日即108年1月12日（見本院卷一第143頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自107年11月29日起至被告將占用之如附圖所示ABCDE之系爭共用部分及附圖所示C之旁，如附表一（扣除編號1、4、10、14）之地上物、植栽予以拆除或遷出而回復原狀，並返還上開共用部分予新竹市第一村第七區公寓大廈全體區分所有權人之日止，按月給付相當於租金之不當得利8,759元（計算式，詳如附表二編號2），核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於所有物返還請求權，請求被告將位於附圖所示ABCDE系爭共用部分，及位於附圖所示C之旁，如附表一之地上物、植栽（扣除附表一編號編號1、4、10、14）拆除、遷出後，將附圖所示ABCDE之系爭共用部分返還予系爭社區全體住戶即區分所有權人，即屬有據，應予准許。另被告既無權占用原告所管領如附圖所示ABCDE之系爭共用部分，而受有不當得利，則原告請求被告給付返還其不當得利131,385元，及自108年1月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自107年11月29日起至被告將上開占用之系爭共用部分及附圖C旁之地上物或植栽拆除、遷出，予以回復原狀並返還予新竹市第一村第七區公寓大廈全體區分所有權人之日止，按月給付原告8,759元，核屬有據，應予准許，至原告其餘之請求，則無理由，應予以駁回。
六、原告及被告均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，爰併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
書記官 楊嘉惠附表一┌───┬──────────┐│編號 │ 地上物 │├───┼──────────┤│ 1 │水泥造景 │├───┼──────────┤│ 2 │木製桌 │├───┼──────────┤│ 3 │水池 │├───┼──────────┤│ 4 │水泥造景 │├───┼──────────┤│ 5 │石造桌椅 │├───┼──────────┤│ 6、 7│樹木造景 ││、8、9│ │├───┼──────────┤│ 10 │水泥造景 │├───┼──────────┤│ 11 │樹木造景 │├───┼──────────┤│ 12 │石造桌椅 │├───┼──────────┤│ 13 │屋頂遮雨棚 │├───┼──────────┤│ 14 │水塔 │├───┼──────────┤│ 15 │電子相關設備 │├───┼──────────┤│ 16 │停車進出升降控制設備│├───┼──────────┤│ 17 │石頭造景 │├───┼──────────┤│ 18 │遮雨棚 │├───┼──────────┤│ 19 │半移動式樓梯 │├───┼──────────┤│ 20 │遮雨棚 │├───┼──────────┤│斜線區│可移動式盆栽 ││塊 │ │└───┴──────────┘附表二┌───┬────────┬─────────────┬───────┐│編號 │期間 │計算式（新臺幣） │金額（新臺幣）││ │ │ │ │├───┼────────┼─────────────┼───────┤│ 1 │106年8月29日起至│⑴每月占用如附圖所示B區域 │131,385元 ││ │107年11月28日 │ 露台之不當得利為：申報地│ ││ │ │ 價10,320元438平方公尺 │ ││ │ │ 0.5％12＝1883元（元 │ ││ │ │ 以下四捨五入）。左開期間│ ││ │ │ 共15個月，總計28,245元（│ ││ │ │ 即1883元×15個月）。 │ ││ │ │⑵每月占用如附圖所示ACDE共│ ││ │ │ 用部分之不當得利為：申報│ ││ │ │ 地價10,320元533平方公 │ ││ │ │ 尺1.5％12＝6876元。 │ ││ │ │ 左開期間共15個月，總計 │ ││ │ │ 103,140元（即6876元×15 │ ││ │ │ 個月） │ ││ │ │⑴＋⑵之金額合計131,385元 │ │├───┼────────┼─────────────┼───────┤│ 2 │自107年11月29日 │⑴每月之占用如附圖所示B區 │8,759元 ││ │起，至被告將占用│ 域之不當得利為：申報地價│ ││ │之系爭如附圖所示│ 10, 320元438平方公尺│ ││ │ABCDE之共用部分 │ 0.5％12＝1,883元（元以│ ││ │內，及附圖所示C │ 下四捨五入）。 │ ││ │之旁，如附表一（│⑵每月占用如附圖所示ACDE共│ ││ │扣除附表一編號1 │ 用部分之不當得利為：申報│ ││ │、4、10、14）之 │ 地價10,320元533平方公 │ ││ │地上物、植栽拆除│ 尺1.5％12＝6876元。 │ ││ │、遷出，並返還上│⑴＋⑵之金額合計8,759元 │ ││ │開共用部分予新竹│ │ ││ │市第一村第七區公│ │ ││ │寓大廈全體區分所│ │ ││ │有權人之日止 │ │ │└───┴────────┴─────────────┴───────┘