臺灣新竹地方法院民事簡易判決 109年度竹勞簡字第1號原 告 陳智卿訴訟代理人 余柏鋒被 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 黃調貴訴訟代理人 張正億上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國109年7月28日辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間僱傭關係存在。
被告應自民國一０八年十二月十三日起至原告復職之前一日止，按月給付原告新臺幣叁仟玖佰元，及自各期應給付之日翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣壹萬元，及自民國一０九年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項所命給付於各期給付期日屆至部分及第三項均得假執行；但被告就第二項各期給付期日屆至部分如各以新臺幣壹仟叁佰元為原告預供擔保、就第三項如以新臺幣叁仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。查原告主張兩造間之僱傭契約法律關係存在，然為被告所否認，是兩造間僱傭契約法律關係是否存在，於兩造間即有爭執而不明確，則原告主觀上自認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，致其在私法上之地位受有不安狀態之危險，而此種不安狀態乃能以確認判決將之除去，故原告訴請確認兩造間之僱傭契約法律關係存在，即有受確認判決之法律上利益，自應予准許，合先敘明。
二、第按，按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時第2項聲明係：被告應自108年12月13日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣（下同）3,900元，及自該應給付次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣變更聲明為：被告應自108年12月13日起至原告復職之前一日止，按月給付原告3,900元，及自該應給付次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（參109年6月23日言詞辯論筆錄）。核屬單純減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告於民國93年11月22日起任職被告，並與被告簽訂系爭業務員契約書及系爭業務員承攬契約書，擔任人壽保險之業務人員，負責承攬業務及依被告指示從事例行性之行政工作，每月領取固定薪資3,700元（後調整為3,900元），並視每月招攬業務成果依被告規定領取金額不定之承攬報酬獎金。詎被告竟以原告對於所擔任之工作不能勝任為由，而依勞動基準法第11條第5款主張於108年12月13日終止勞動契約，在早會公開場所毫無預警及溝通之下僅以一紙無公司正式公文用印且無公司方代理人簽名之預告終止勞動契約通知書，要求原告立即簽名，原告以全身顫抖眾目睽睽下拒絕造成極其難堪職場霸凌身心極度煎熬。然原告任職期間長達15年以上皆配合被告要求完成工作，並無不能勝任工作之情形。縱認原告確有不能勝任工作之情事，依「解僱最後手段性原則」，解僱應為雇主終極、無法迴避、不得已的最後手段，若仍有其他方式可協助員工改善其工作狀況即不得以解僱的方式處理，被告未善盡輔導之責，是以被告終止系爭勞動契約並無理由，原告仍願依約提供勞務及承攬，遂於108年12月11日寄發存證信函表示回復原職之意思，並於同年月26日新竹市政府勞資爭議調解時請求回復僱傭關係，均未獲被告同意，足認原告於被告違法終止勞動契約後，仍持續被要求提供勞務且欲提供勞務，惟被告拒絕受領而為受領遲延，原告自得請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告給付每月薪資3,900元。又依系爭承攬契約第3條書約定：「乙方完成第1條承攬工作者，甲方應依其所定報酬之相關規定，給付承攬報酬予乙方…」，因兩造同時簽立系爭業務員契約書及系爭承攬契約書，已如前述，故兩造兼具勞動契約及承攬契約之法律關係，被告自應依給付原告承攬報酬、續期獎金、年終分紅獎金、滿15年資深員工獎金。
（二）對被告答辯所為之陳述：㈠被告辯稱原告未達所定最低考核標準云云，惟原告於受雇
期間正常出勤，並努力招攬業績，於被告惡意片面解僱前業績已有達到考核晉升標準。況且被告考核標準一再變更，按照特定主管喜好因人而異，欠缺公平性及一致性。又否認被告有輔導原告之事實，實際上被告主管是用極盡羞辱原告、排擠原告之方式於早會中眾人面前以大聲喝斥原告姓名要求出去約談，且其所提出之證據均係被告單方事後製作而成，並無原告參與。
㈡系爭勞動契約係被告所制定之定型化契約條款，原告相對
於被告而言，不論是經濟上、資源上、資訊獲取上皆處於劣勢地位，原告無磋商變更系爭勞動契約之可能，是確有被告預定之該契約條款，為原告所不及知或無磋商變更之餘地的情形。且兩造間僅於被告要求至公司早會打卡之這段時間具有從屬性，至原告業績招攬部分所簽訂為承攬契約，不具從屬性，故被告於勞動契約關係中不得以招攬保險業績標準對原告進行監督、管理、考核、懲處、資遣。被告若主張將業績要求放入系爭勞動契約，基於高風險亦應有高報酬之合理對價關係，被告亦應給付原告至少高於最低工資之底薪，而非僅給付3,700元顯不相當之底薪。
又系爭承攬契約書第1條約定「乙方承攬工作之範圍:一、招攬保險商品，即促成要保人與甲方關於保險契約之訂定。二、第一次保險費之代收。三、就其所促成保險契約所應提供之各項服務。」對照系爭業務員契約書第2條（按應係第1條）之約定「乙方受僱於方擔任業務員，為甲方從事左列相關工作，並接受甲方之指揮與管理：…二、續期保費之收取。三、相關保全、理賠服務工作。四、其他甲方交付之工作」，可見在系爭勞動契約中原告所負之義務乃已成立保險之「後續相關服務之行政事務」，而非「招攬保險促成要保人訂定保險契約之業務」，原告於勞動契約中所獲取之微薄薪資（每月3,700元)乃從事「續期保費之收取，保全、理賠等售後服務及其他行性質之例行工作」之報酬，原告依約完成上開工作，並無違反契約義務之情形，被告竟以與「勞動契約權利義務」完全無關之「招攬保險商品業務績效」列為終止「勞動契約」之事由，顯然加重原告於勞動契約中本不應負擔之責任，且對原告有重大不利益（即招攬保險商品業務績效未達要求可終止勞動契約），對原告顯失公平，依民法第247條之1第2款、第4款規定，應屬無效。
㈢系爭承攬契約書第5條之約定，承攬契約終止後，原告所
得領取之報酬即不予給付，對原告亦顯失公平，因原告並非自動離職，乃是被迫終止。又被告所稱區域制支給暨管理辦法均由被告單方隨意修改給付內容及給付時間，調整對其有利內容，而請領時間限制既未明訂於該辦法，亦未公告於被告之員工金控網站讓勞工得以知悉，原告在職期間已符合請領條件，但被告故意於請領時間前夕惡意違法解雇原告，致原告無法請領各項獎金。
（三）綜上所陳，爰依兩造間勞動契約、承攬契約之法律關係，，請求確認兩造間僱傭關係存在，被告給付每月薪資3,900元、年終分紅獎金、資深員工獎勵、續期佣金及承攬報酬10,000元，並聲明：㈠確認原告與被告之僱傭關係存在。㈡被告應自108年12月13日起至原告復職之前一日止，按月給付原告3,900元，及自該應給付次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告應給付原告10,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告自93年11月22日起任職被告擔任保險業務員，107年11月1日升任業務主任，惟於108年1月24日因考核未通過，改任行銷主任乙職。依被告營業單位預告終止勞動契約作業辦法第2條第2項之規定:「…行銷主任有下列情形之一者，應予終止勞動契約:…二、行銷主任：㈠近半年或一年累計第13個月繼續率未達70%。㈡近三個工作月自招業績FYP平均未達2萬，且累積考績件數未達6件。」而原告3個工作月自招業績FYP分別為1,491、3,248、9,797，平均未達2萬，且累績考績件數為0，遠未達6件，顯無法達成上開辦法所訂最低考核標準，足證其客觀上已無法勝任工作。且針對原告於終止系爭勞動契約前已連續數月業績未達標準，被告前於108年9月26日、108年10月30日、108年11月8日多次派員輔導，惟原告皆以「低頭不語、划手機」、「未理睬，請他留下接受輔導，頭也不回便離開會議室」等行為回應，顯拒絕參與被告輔導以改善其工作情況，被告不得已，僅得依系爭勞動契約書第4條及勞動基準法第11條第5款之規定於108年12月13日起終止系爭勞動契約，足見被告終止系爭勞動契約已符合解僱最後手段性。
（二）兩造間同時訂立系爭勞動契約及承攬契約，二者均構成原告擔任被告公司保險業務員所必要之內容，且彼此有牽連結合、不可分離之關係，屬聯立契約，應同其命運，無從期待可能單獨履行另一契約。是以，系爭勞動契約既經被告於108年12月13日合法終止，系爭承攬契約亦應同時失其效力。又承攬報酬範圍涵蓋保費繼續繳納及提供客戶服務所可得佣金，惟因兩造間承攬契約法律關係已不存在，受領承攬報酬即無法律上原因。且被告對於承攬契約終止前應給付之報酬，業已如實給付，故原告向被告請求承攬報酬，自非有理由。
（三）被告業務人員之佣金結構，包含「工作獎金」、「續年度服務津貼」、「業績津貼」、「達成津貼」、「特定商品獎金」等。被告因所屬業務員所適用之制度不同，區分為「展業制」及「區域制」，而分別適用不同之佣金支給標準。原告為「展業制」業務員，原告縱於109年6月10日民事陳報狀附表所載之招攬期間完成招攬行為，惟於被告給付前承攬契約既經終止，依系爭承攬契約第5條約定：「本契約終止時，乙方依前述第三條約定所得領取之報酬即不予給付。」被告自無給付「工作獎金」、「達成津貼」、「特定商品獎金」及承攬報酬之義務，且該約定並未有免除或減輕被告責任，亦未有使原告拋棄權利而顯失公平等情狀。至於「續年度服務津貼」係業務員基於承攬契約於約定年度內提供保險契約相關服務之對價；「業績津貼」及「達成津貼」係為鼓勵業務員進行招攬，而於續年度服務津貼外，另以業績分計算之額外津貼，本質亦屬提供保險契約相關服務之對價。準此，原告任職期間，除依承攬契約定除招攬保險外，亦須就其所促成之保險契約提供各項保險服務等一定之工作。故若原告僅進行保險招攬，而後續無法提供相關保險服務者，被告自無給付報酬之義務。從而，承攬契約終止後，原告之承攬報酬請求權自應向後失效，是以「續年度服務津貼」、「業績津貼」、「達成津貼」被告亦無給付義務。
（四）被告並未積欠原告資深員工獎勵、年終獎金，且就未符合給付條件者，亦無給付義務。原告自93年11月23日任職伊始至108年12月13日止，被告前於104年3月18日給付服務滿10年之久任獎金。縱原告於108年11月22日任職滿15年，惟依國泰人壽保險公司資深員工獎勵辦法第2條、第3條及第5條規定，該筆獎金係以次一年度（即109年）第一季首月發放時仍在職者為限。實則被告於108年12月13日已終止系爭勞動契約及承攬契約，故原告已無受領該筆獎金之權利。又被告109年1月10日發放年終獎金時，原告於斯時既已非被告公司員工，且未符國泰人壽保險公司不在職人員年終獎金核發辦法第2條「不在職人員」之定義，自無受領年終獎金之權利。再者，被告於106至108年間之年終獎金皆已如實給付原告35,012元、8,586元及12,388元等語置辯，並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院判斷之理由：
（一）兩造間不爭執之事實：參照兩造之主張及抗辯，經本院整理可認下列應屬兩造間不爭執之事實。
㈠兩造於93年11月22日分別簽訂「業務員契約書」及「業
務員承攬契約書」，由原告自93年11月22日起任職於被告擔任人壽保險之業務人員，於被告新竹之營業單位工作，負責招攬業務及依被告指示從事例行性之行政工作。
㈡原告每月領取薪資為3,900元，並視每月招攬業務成果依被告公司領取不定之承攬報酬。
㈢被告於108年12月13日以勞動基準法第11條第5款勞工對
於所擔任之工作確不能勝任之事由終止兩造間勞動契約。
（二）本院認兩造間主要之爭執要點厥為：㈠兩造間同時訂立之系爭勞動契約及承攬契約，是否為聯
立契約？系爭勞動契約若經被告於108年12月13日合法終止，系爭承攬契約是否同時失其效力？㈡被告以原告對於所擔任之工作確不能勝任之事由終止兩
造間勞動契約，是否有理由？
（三）得心證之理由：㈠兩造間同時訂立之系爭勞動契約及承攬契約，尚難認為係
聯立契約，系爭勞動契約縱經被告於108年12月13日合法終止，系爭承攬契約亦非同時失其效力：
⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號裁判意旨參照）。又按，關於保險業業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算報酬）以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（大法官釋字第740號解釋參照）。又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非法所不許，其性質為何（混合契約、契約之聯立或其他）？應綜合各項情形判斷之。（最高法院106年度台上字第301號判決要旨參照）。況按契約聯立，乃數個獨立契約之互相結合，則該數個契約之存續或終止，除契約當事人有特別約定外，原則上無須一致。（司法院院字第2290號解釋意旨可資參照）。是當事人間之僱傭契約、承攬契約縱屬契約聯立關係，然彼此間並無不可分割之關係，自非謂僱傭契約有效或無效存在，承攬契約亦同其有效或無效存在。
⑵原告主張兩造於93年11月22日分別簽訂「業務員契約書」
及「業務員承攬契約書」，而分別成立系爭勞動契約、承攬契約之事實，業據提出「業務員契約書」及「業務員承攬契約書」影本為證，復為被告所自認，自堪信為實在。而依兩造間訂立之「業務員契約書」，乃載明雙方係就僱用事宜為約定，並約定原告受雇於被告擔任業務員，從事依規定出勤、續期保費收取、相關保全、理賠服務工作、其他被告交付之工作，並接受被告之指揮與管理（第1條第1項）。雙方同意原告每週之工作時數定為6.5小時，以部分工時之方式適用之。原告若需加班，得經單位主管書面同意，否則不得計入加班工時（第2條）。受雇期間，被告得依職級調整及支給辦法，定期考核原告之工作執行績效及調整原告之職稱，若原告未達考核所訂最低標準時，原告同意被告得依勞動基準法第11條第5款之規定終止本契約（第4條）。原告之工作項目、工作地點，依雙方約定辦理..原告同意被告為前項調動時..並應遵守調動後之相關管理辦法，原告之工作時間、休息與休假、請假、獎勵、考績、解雇、離職、福利、教育訓練及其他有關事項，均依被告之「工作規則」及相關管理辦法之規定辦理（第5條）。原告有違反保險業務員管理規則，經處分停止招攬行為或撤銷其業務員登錄者、違反本契約、「工作規則」及被告公司規章之相關規定情節重大者、有挪用保費、侵占公款等之行為、職場中發生不正當男女關係之情事、其他重大損害被告利益之行為，被告得不經預告終止本契約（第8條）。另依兩造間訂立之「業務員承攬契約書」，則載明茲就原告為被告承攬保險契約事宜，雙方約定原告承攬之工作範圍（第1條），被告對原告所從事招攬之行為之間，並無指揮監督關係，只要原告所招攬之保險符合被告公司之規定，被告即依第3條之約定給付報酬（第2條），原告完成前條所承攬工作者，被告應依被告所定報酬之相關規定給付報酬予原告..原告明瞭依本合約所招攬之保險所得之佣金係屬承攬之報酬，並非薪資性質（第3條第1、3項），雙方同意若原告執行承攬工作之成效未達被告公司之最低標準時，被告得終止本契約（第4條），本契約終止時，原告依前述第3條約定所得領取之報酬即不予給付（第5條）。據此，觀諸兩造間「業務員契約」之約定，原告之工作時數固定為每週6.5小時，被告得對原告定期考核，並對原告有指揮與管理權，被告亦自認原告係依被告之指示從事例行性之行政工作，自足堪認兩造間訂立之「業務員契約」確係勞動契約；而觀諸兩造間之「業務員承攬契約」，則非但無約定原告之工作時數，且明白約定被告對原告無指揮監督關係，被告亦自認原告係依業務員承攬契約負責招攬保險業務，亦足堪認兩造間訂立之「業務員承攬契約」確係承攬契約；再觀諸兩造間雖同時訂立「業務員契約」及「業務員承攬契約」，然該「業務員契約」及「業務員承攬契約」係各別成立勞動契約及承攬契約，由該「業務員契約」及「業務員承攬契約」之外觀各別觀察，非但兩者間在形式上並無關聯性，就實質內容而言，亦均無約定該二契約彼此間具有依存結合之聯立關係，故兩造間應係同時各別存在勞動契約及承攬契約，而無契約聯立關係存在；況縱然兩造間訂立之勞動契約及承攬契約係屬契約聯立關係，然該勞動契約及承攬契約並無特別約定彼此間存續或終止之一致，縱然勞動契約業經終止，亦不得認為承攬契約亦經終止。是被告辯稱兩造間同時訂立之系爭勞動契約及承攬契約係屬聯立契約，被告終止兩造間系爭勞動契約之效力及系爭承攬契約云云，即尚非有據。據此，兩造間系爭勞動契約及承攬契約彼此間既係各別獨立存在，姑不論兩造間系爭勞動契約是否業經被告合法終止，然被告既未終止兩造間系爭承攬契約，自應認兩造間尚存在系爭承攬契約。從而，姑不論兩造間系爭承攬契約約定「本契約終止時，原告依前述第3條約定所得領取之報酬即不予給付」是否合法有效，然兩造間既尚存在系爭承攬契約，被告亦不否認原告依承攬契約完成之承攬保險應得而尚未給付之報酬確逾10,000元以上，則原告於此範圍內僅先請求被告給付其中應得之報酬10,000元，即非無據。
㈡被告以原告對於所擔任之工作確不能勝任之事由終止兩造間勞動契約，為無理由：
⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工
終止勞動契約。勞動基準法第11條第5款固定有明文。惟勞動基準法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。（最高法院86年度台上字第82號判決要旨參照）。⑵經查，被告確係於108年12月2日以預告終止勞動契約書告
知原告因工作績效未能符合職級調整及支給相關辦法所訂標準，不能勝任所擔任之工作，而依勞動基準法第11條第5款及第16條之規定，預告於108年12月13日起終止兩造間之勞動契約，而於108年12月13日依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，並發給離職證明書；嗣經原告申請勞資爭議調解，被告於新竹市政府勞資爭議調解時則陳稱係因原告近3個月工作績效考核未符標準而資遣原告，此有原告提出之預告終止勞動契約書、離職證明書、新竹市政府勞資爭議調解紀錄在卷可稽，復為被告所不爭執，應堪以認定。然觀諸兩造間系爭勞動契約即「業務員契約」之約定，被告固得依職級調整及支給辦法，定期考核原告之工作執行績效，若原告未達考核所訂最低標準時，原告同意被告得依勞動基準法第11條第5款之規定終止勞動契約。惟觀諸被告所訂之營業單位預告終止勞動契約作業辦法係規範外勤員工預告終止勞動契約之終止原因及預告期間等規定，其中並無關於「職級調整」或「支給辦法」之內容，顯然該營業單位預告終止勞動契約作業辦法並非兩造間系爭勞動契約即「業務員契約」約定所指得定期考核原告工作執行績效所依據之「職級調整及支給辦法」；況觀諸被告所訂立之營業單位預告終止勞動契約作業辦法係早在87年8月15日即已訂定，而兩造間系爭勞動契約即「業務員契約」則係93年11月22日始簽訂，然兩造間系爭勞動契約即業務員契約並無適用該營業單位預告終止勞動契約作業辦法之約定，更足以認定該營業單位預告終止勞動契約作業辦法確非兩造間系爭勞動契約即「業務員契約」約定之內容，被告自不得依該營業單位預告終止勞動契約作業辦法終止兩造間勞動契約；甚且，原告係受雇於被告從事依規定出勤、續期保費收取、相關保全、理賠服務工作及其他被告交付之工作，縱被告訂有考核原告工作執行績效之「職級調整及支給辦法」，該職級調整及支給辦法所規範之勞動工作事項亦應以被告依規定出勤、續期保費收取、相關保全、理賠服務工作及其他被告交付之工作為限，而非以承攬契約性質之招攬保險業務績效作為兩造間系爭勞動契約即「業務員契約」約定之工作執行績效，而觀諸被告所訂之營業單位預告終止勞動契約作業辦法第2條第2項規定所指行銷主任近3個工作月自招業績FYP平均未達2萬，且累積考績件數未達6件，乃均屬招攬保險之業務績效，此亦為被告所自認（被告答辯㈠狀參照），自更不得以原告未達營業單位預告終止勞動契約作業辦法第2條第2項規定之招攬保險業務績效，而認原告有未達工作執行績效考核所訂最低標準之情事，得依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約。再者，被告雖另辯稱被告曾於108年9月26日、109年10月30日、109年11月8日派員輔導原告，惟原告皆以「低頭不語、划手機」、「未理睬，請他留下接受輔導，頭也不回便離開會議室」等行為回應，並提出營業單位業務員輔導暨面談紀錄表為證，惟原告已抗辯被告所提出之證據均係被告單方事後製作而成，顯已否認該營業單位業務員輔導暨面談紀錄表之真正，且縱該營業單位業務員輔導暨面談紀錄表為真正，然觀諸該紀錄表之內容，亦係依被告所訂之營業單位預告終止勞動契約作業辦法關於招攬保險業務績效之輔導，尚與兩造間系爭勞動契約即「業務員契約」約定之工作執行績效內容無涉，被告辯稱原告顯拒絕參與被告輔導以改善其工作情況，被告不得已，僅得依系爭勞動契約書第4條及勞動基準法第11條第5款之規定終止系爭勞動契約，已符合解僱最後手段性云云，自非可採。綜據上述，被告以原告未達營業單位預告終止勞動契約作業辦法第2條第2項規定之招攬保險業務績效，認原告未達兩造間系爭勞動契約即「業務員契約」第4條所定依職級調整及支給辦法定期考核之工作執行績效所訂最低標準，而主張原告不能勝任工作，依兩造間系爭勞動契約即「業務員契約」第4條及勞動基準法第11條第5款之規定終止兩造間系爭勞動契約，即非合法，自不生終止之效力。從而，原告主張被告終止兩造間系爭勞動契約並無理由，而訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告給付按月給付薪資3,900元，即屬有據。
㈢綜上，原告基於兩造間勞動契約、承攬契約之法律關係，
，請求確認兩造間僱傭關係存在；被告應自108年12月13日起至原告復職之前1日止，按月給付原告薪資3,900元，及自該應給付次日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應給付原告承攬報酬10,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年2月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為有理由，應均予准許。
四、假執行宣告：本件主文第2項判命給付部分，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，本院應依職權宣告假執行，並諭知被告得供相當擔保金額後免為假執行；又本件主文第3項判命給付部分，則係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，亦應由本院依職權宣告假執行，又被告陳明願供擔保聲請免為宣告假執行，經核亦尚無不合，爰併酌定相當擔保金額准許之。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核均與本判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
勞動法庭 法 官 汪銘欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 周育瑜