臺灣新竹地方法院民事判決109年度簡上字第100號上 訴 人即附帶上訴被上訴人 鍾亮明訴訟代理人 李文傑律師
李家豪律師被上訴人即附帶上訴上訴人 鍾本明訴訟代理人 路春鴻律師複 代 理人 陳慶禎律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於民國109年7月16日本院竹東簡易庭108年度竹東簡字第143號第一審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，本院於民國111年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔。附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
原判決主文第一項更正為「被告應將坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○○地號土地如附圖甲案所示位置A面積一三五平方公尺土地，自新竹縣○○鄉○○○段○○○○○地號土地分割，並將所有權移轉登記予原告。」
事實及理由
壹、程序事項
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之。本件被上訴人鍾本明於言詞辯論終結前，就原審判決上訴人鍾亮明勝訴部分提起附帶上訴（簡上卷第55頁），合於上開規定，應予准許。
二、再按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意，民事訴訟法第459條第1項定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人鍾亮明於民國110年9月23日具狀撤回上訴，被上訴人即附帶上訴人鍾本明不同意（簡上卷第331、339頁），故不生上訴撤回效力，附此敘明（為避免兩造稱謂混淆，以下逕稱姓名鍾亮明、鍾本明）。
貳、實體事項
一、鍾亮明起訴及上訴主張：
㈠、新竹縣○○鄉○○○段00地號土地於106年9月8日因另案判決分割出同段34-17、34-18、34-19地號土地，而分割後同段34地號土地再於108年3月20日分割出34-20地號土地（34-20地號下稱系爭土地），34地號土地為山坡地保育區之農牧用地，34-20地號土地則更正編定為山坡地保育區之丙種建築用地，均為兩造祖先遺產之一部分。早於71年3月21日，在兩造父親鍾振塘在場主持下，由長房鍾亮明、次房鍾本明、三房鍾銘明、四房鍾光明、五房鍾謙明以抽籤方式鬮分父親財產，並由訴外人即大姐夫鄧阿清代筆，撰寫鬮分契約書（下稱系爭鬮分書，附件一），載明鬮分結果，長房鍾亮明分得「座落竹北鄉華興街127-2號房屋一棟」、次房鍾本明分得「座落水頭山圳坵（包含山圳坵在內）以上及田尾所有之柑園及空地」、三房鍾銘明分得「座落大彎坵（包含大彎坵在內）以下，直到現住家屋前之所有柑園菜園等，及現住家屋右邊5間」、四房鍾光明分得「座落龍潭房屋一棟」、五房鍾謙明分得「所有山上之柑園樹林等，另房屋左邊算起連正廳在內共8間」。上開鬮分契約書一式五份，每房各執一份。
㈡、71年3月21日抽籤之後，鍾亮明原本分得竹北鄉華興街房地，但父親希望有能力耕作之長房能住在芎林鄉祖厝三合院，長房、三房、五房遂在抽籤後之22日或23日就鬮分結果互為交換，在父親鍾振塘在場主持下，長房鬮分所得全部換給三房、三房鬮分所得全部換給五房、五房鬮分所得全部換給長房，仍由大姐夫鄧阿清代筆，撰寫祖產分配異動書為憑（下稱系爭異動書，附件一）。
㈢、祖厝三合院自左邊算起連正廳在內8間房間（下稱左邊8間房間），長期由長房鍾亮明居住使用迄今，左邊8間房間所坐落系爭土地面積135平方公尺及前方晒穀場土地面積95平方公尺（共230平方公尺）應劃歸鍾亮明所有。父親鍾振塘之所以於72年7月14日將分割前34地號土地（鍾振塘權利範圍36分之24）移轉登記在鍾本明名下，係囿於當時農業發展條例關於耕地不得分割之規定，故將屬於鍾亮明所有部分借名登記在依系爭鬮分書分得34地號土地較多面積之鍾本明名下，並交代俟將來能分割時，鍾本明應將鍾亮明分得之土地歸還鍾亮明，故鍾亮明就系爭土地分得之「左邊8間房間所坐落土地及前方晒穀場土地」與鍾本明成立借名登記契約。至於鍾謙明因交換後取得鍾銘明鬮分所得之「座落大彎坵（包含大彎坵在內）以下，直到現住家屋前之所有柑園菜園等，及現住家屋右邊5間」，鍾謙明後來賣給鍾本明。
㈣、系爭土地於108年3月20日更正編定為山坡地保育區之丙種建築用地後，鍾亮明屢次請求鍾本明將系爭土地應劃歸鍾亮明之位置分割移轉登記，在證人謝金清協調下，鍾本明原本答應登記，有錄音譯文可稽（原審卷第33頁），未料之後反悔藉故推遲，鍾亮明不得已提起本件訴訟。經原審囑託新竹縣竹東地政事務所測量結果，左邊8間房間所坐落系爭土地位置A面積135平方公尺、晒穀場所坐落系爭土地位置B面積95平方公尺（共230平方公尺），故鍾本明應將系爭土地其中位置A及位置B自系爭土地分割及移轉登記予鍾亮明。
㈤、原審判決僅判命鍾本明應移轉登記權利範圍358分之135予鍾亮明，而駁回晒穀場權利範圍358分之95。然依祖厝三合院照片所示（原審卷第175-177頁），左邊8間房間（黃色箭頭以右）的範圍包括正廳及正廳前方晒穀場，若無晒穀場則無法出入，父親鍾振塘分家時當無欲使鍾亮明分得土地形成袋地之可能。況鍾本明於分家後自行另設大門出入（原審卷第313頁藍色鐵捲門），可見晒穀場確屬鍾亮明分得部分。退步言之，證人鄧阿清於原審已證述：農家人晒穀場都是公用的等語，故至少應按照家屋土地面積比例計算鍾亮明應得之晒穀場面積36平方公尺，即權利範圍358分之36（計算式：95平方公尺×135/358＝36平方公尺，小數點以下四捨五入）。
㈥、爰依系爭鬮分書、系爭異動書、借名登記契約終止後之請求返還所有權、請求返還不當得利等之法律關係，提起本件訴訟。聲明：
⒈於原審聲明：鍾本明應將系爭土地面積230 平方公尺（即權
利範圍358分之230）移轉登記予鍾亮明。經原審判決：鍾本明應將系爭土地面積135平方公尺（即權利範圍358分之135）移轉登記予鍾亮明；鍾亮明其餘之訴駁回。
⒉上訴聲明：⑴原判決關於駁回鍾亮明後開之訴部分廢棄；⑵鍾
本明應將系爭土地分割出如原審判決附圖甲案位置B面積95平方公尺，並將位置B土地所有權移轉登記予鍾亮明（簡上卷第390、418-419頁）。
⒊對於鍾本明之附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回（簡上卷第393頁）。
⒋另於上訴審更正其原審聲明為：鍾本明應將系爭土地分割出
如原審判決附圖甲案位置A面積135平方公尺、位置B面積95平方公尺，並將位置A、B土地所有權移轉登記予原告（簡上卷第418頁，鍾本明對於鍾亮明所為上開更正聲明未異議）。
二、鍾本明則抗辯及附帶上訴主張：
㈠、不爭執系爭鬮分書、系爭異動書真正。然系爭鬮分書、系爭異動書均未標示地號，若觀察各房實際使用狀況及另案分割共有物事件（本院105年度訴字第78號）就分割前34地號土地履勘現況及34地號土地謄本所示，34地號土地為山坡地，呈南北向長條型，地勢北高南低，應可推知系爭鬮分書所指「水頭山圳坵（含山圳坵在內）以上」、「田尾所有之柑園及空地」、「大彎坵（包含大彎坵在內）以下，直到現住家屋前之所有柑園菜園等」、「所有山上之柑園、樹林等」之各自位置應如【附件二】紅線圈、紅字所示。
㈡、父親鍾振塘將其名下土地區分為三部分，依系爭鬮分書所示即❶「水頭山圳坵（含山圳坵在內）以上，及田尾所有之柑園及空地」；❷「大彎坵（包含大彎坵在內）以下，直到現住家屋前之所有柑園菜園等」；❸「所有山上之柑園、樹林等」。至於祖厝三合院，系爭鬮分書只提及三合院13間房間（左邊8間、右邊5間）之分配，並未論及基地及晒穀場之分配，緣以祖厝三合院基地及晒穀場所在位置，本來就是包括在❷土地範圍之內。
㈢、依系爭鬮分書，長房鍾亮明分得華興街房地、二房鍾本明分得❶土地、三房鍾銘明分得❷土地及右邊5間房間、四房鍾光明分得龍潭房地、五房鍾謙明分得❸土地及左邊8間房間。經過系爭異動書交換後，五房鍾謙明換得❷土地及右邊5間房間，既然祖厝三合院基地及晒穀場均在❷土地範圍內，自歸鍾謙明取得祖厝三合院基地及晒穀場土地。
㈣、鍾本明依系爭鬮分書第二點約定「另外公賬拿出20萬元予次房建屋之用」而獲得分配20萬元現金後，即於72年4月間購買新竹縣○○市○○○段000地號、900-1地號2筆土地，原擬購地自建二棟透天厝，惟父親向鍾本明詢問可否將上述豆子埔段土地其中1筆及透天厝其中1棟，與五房鍾謙明互為交換？鍾本明遂遵循父親所囑，父親亦因此於72年7月14日將其對於34地號土地之權利範圍全部過戶予鍾本明一人。鍾本明即將所購得之900 地號土地及77年間所興建完成之門牌號碼竹北市○○路000號房屋，登記為五房鍾謙明所有。從而，❶土地及❷土地及右邊5間房間及晒穀場，均歸鍾本明所有。
㈤、否認與鍾亮明間成立借名登記契約。兩造所得房產，或為父親鍾振塘所直接分配，或為交換所得，鍾亮明從來沒有取得34地號土地，不可能與鍾本明成立借名登記契約。原審不察，竟認兩造間有借名登記契約，而為鍾本明不利判決，於法不合，應予廢棄，且鍾亮明於原審之訴應全部駁回。
㈥、聲明：⒈於原審答辯聲明：鍾亮明之訴駁回。經原審判決：鍾本明應
將系爭土地面積135平方公尺（即權利範圍358分之135）移轉登記予鍾亮明；鍾亮明其餘之訴駁回。
⒉附帶上訴聲明（簡上卷第375頁）：
⑴原判決第一項廢棄。⑵上開廢棄部分，鍾亮明於第一審之訴駁回。⒊對於鍾亮明上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、兩造不爭執系爭鬮分書及系爭異動書真正，故依鬮分及交換結果，於71年3月22日或23日之際，鍾亮明分得「所有山上之柑園樹林等，另房屋左邊算起連正廳在內共8間」，鍾謙明分得「座落大彎坵（包含大彎坵在內）以下，直到現住家屋前之所有柑園菜園等，及現住家屋右邊5間」之事實，應堪先予認定。所謂左邊8間房間、右邊5間房間之「左」「右」之區分方式，前經證人鄧阿清於原審證稱：因為當時父子商量，是坐在正廳往外看，坐在正廳面對著晒穀場來分左右等語（原審卷第282、286頁），可見左邊8間房間（含正廳）係原審判決附圖甲案位置A建物無誤，並非附圖乙案之位置C建物（原審卷第261頁），而鍾本明於第二審程序中亦不再主張乙案（簡上卷第85-86頁），先予敘明。
㈡、鍾亮明主張左邊8間房間及晒穀場所坐落之土地即附圖甲案所示位置A及位置B（合計230平方公尺）應分歸其所有，則為鍾本明所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：⒈系爭鬮分書鬮分標的是否包括土地？⒉鍾振塘分配祖厝三合院之房間時，其本意是否包括房間所坐落之土地？⒊鍾振塘有無將晒穀場土地分配給祖厝三合院分得之人單獨所有或共同所有之意思？⒋兩造間就系爭土地其中位置A及位置B有無借名登記契約存在？
㈢、經查：⒈依系爭鬮分書所示，鍾振塘區別家產之方式，除空地外，一
律是以地上物作為辨識指標，即華興街房屋、龍潭房屋、山圳坵、柑園、大彎坵、菜園、樹林、家屋、正廳等，本件除鍾本明否認左邊8間房間應包含土地外，其餘四名兄弟暨其餘家產，俱無地上物與土地分離所有之情況，即華興街房屋包括華興街土地，龍潭房屋包括龍潭土地，山圳坵、柑園、大彎坵、菜園、樹林均包括地上作物及土地，惟獨鍾本明抗辯祖厝三合院房屋不包含土地。
⒉鍾本明所謂❷「大彎坵（包含大彎坵在內）以下，直到現住家
屋前之所有柑園菜園等」土地範圍包括祖厝三合院所坐落土地云云，與前揭文義不符。緣以家屋及晒穀場本身不可能是柑園、菜園，❷土地範圍已明示是到家屋前之柑園菜園為止，故不是柑園、菜園之家屋及晒穀場，自不在❷土地範圍內。
⒊依系爭鬮分書所示，長房、三房、四房、五房鬮分所得財產
均有房屋及土地，只有二房鬮分所得財產中沒有房屋，為此，鍾振塘更特意自公賬拿出20萬元予二房鍾本明建屋之用，此筆20萬元來源，是要求長房出15萬元、三房出1萬元、五房出4萬元，此據系爭鬮分書第二點、第六點記載甚明，是以，鍾振塘對於各房之居住需要皆一律注意。故而，鍾振塘自無可能故意讓居住在祖厝三合院之兒子只能使用房間空間而不能取用房間所坐落之基地。
⒋系爭鬮分書及系爭異動書之執筆人鄧阿清於原審具結證稱：
系爭鬮分書第五條提到五房所得「另房屋左邊算起，連正廳在內共八間」的計算方式，當時父子是在正廳商量，不是在晒穀場商量，是坐在正廳往外看，本來最先是只有七間，後來鍾亮明提出左邊沒有空地可以蓋，希望可以多蓋一間給他，當時岳父、岳母及其他四房均同意。系爭異動書第三條「原由鍾謙明所得之山上柑園與樹園等全部交給長房所得」當然包括上述的八間房間，否則柑園那麼大要住在哪裏。當時討論八間房間時，八間房間範圍不包含正廳前面的晒穀場，因為農家人是絕對不會分晒穀場的，晒穀場都是公用的，所以系爭鬮分書是不包含晒穀場的。分家時，竹北華興街房屋跟土地是登記在同一個人名下，龍潭的房屋跟土地也是登記在同一個人名下，三合院的房屋跟土地一定是連帶在一起的，怎麼可能有房屋而沒有土地等語（原審卷第282-284頁）。
⒌綜上，系爭鬮分書鬮分標的包括土地，鍾振塘分配左邊8間房
間予鍾亮明時，其本意當然包括左邊8間房間所坐落之土地。至於晒穀場，鍾振塘自始沒有將之分配予任何人之主觀意思，在鬮分時或交換時亦無客觀外顯行為，故在系爭鬮分書或系爭異動書自無任何分配晒穀場之記載。若自祖厝三合院之ㄇ字型構造以觀，不論分得右邊5間房間或左邊8間房間，固然皆須自中間晒穀場出入，然此充其量於必要時有通行權或使用權，難以逕自提昇為有所有權。
㈣、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。再按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，意即契約之成立不以明示為限，以默示合意亦無不可。鍾亮明主張其與鍾本明間就左邊8間房間所坐落土地成立借名登記契約（註：就晒穀場土地本院已審認不採，於茲不贅），則為鍾本明所否認，經查：
⒈鍾亮明對於系爭土地之權利，源自於父親鍾振塘之分配及贈
與，故經鬮分及交換後，鍾亮明對於左邊8間房間及其坐落之土地，至遲於71年3月22日或23日已取得事實上處分權，並持續占有使用迄今，堪認左邊8間房間所坐落土地為鍾亮明之財產，並非鍾本明之財產。
⒉鍾振塘固於72年7月14日以買賣為登記名義將當時34地號土地
（鍾振塘之全部權利範圍為3分之2，另3分之1為其他宗親所有）登記為鍾本明一人所有，無非受限於當時農業發展條例第22條規定「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。」（意即為防止農地細分，禁止耕地以繼承以外原因移轉為共有），故鍾振塘在無法分割之情況下，始將34地號土地移轉登記在鍾本明一人名下，但並無將34地號土地全數贈與鍾本明一人之意，否則鍾振塘就不會將一整塊34地號土地區分為大彎坵、現住家屋、田尾等數小塊，且失去當初慎重鬮分析產之目的。準此，鍾亮明既於71年3月22日或23日已就左邊8間房間所坐落土地取得事實上處分權，則鍾振塘將34地號土地所有權移轉登記予鍾本明之際，父子3人已達成合意，已默示成立借名登記契約，改由鍾亮明將左邊8間房間所坐落土地借名登記在鍾本明名下，鍾亮明始能長期占有使用無礙。
⒊再對照鍾本明於108年2月28日與外甥謝金清、胞弟鍾光明之
對話錄音譯文內容（原審卷第33頁），鍾本明不否認其對鍾亮明負有分割、移轉登記義務，亦可徵兩造間確有默示借名登記契約存在：
鍾光明：那看再找測量員來，大哥的部分有多少，你的部
分有多少，大哥的部分割出來給他，有問題嗎?鍾本明：我看看。
鍾光明：這丙建做出來了，重新指界測量到底，你鍾本明的部分有多少，鍾亮明的部分有多少…。
鍾本明：我還沒割之前，還沒叫他來量。
謝金清：外公鍾振堂留下的土地，兒子、孫子、外孫全都還在啊。
鍾本明：我現在說了，一句我說話算話，割出去給阿亮，
這沒問題…。⒋而委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，則為
民法第549條第1項所明定。鍾亮明主張其曾多次口頭請求鍾本明將其應得部分予以分割、移轉登記，但為鍾本明藉故推遲，故再以原審起訴狀繕本之送達作為終止借名登記之意思表示（原審卷第12頁）。經查本件起訴狀繕本係於108年4月23日送達鍾本明，有送達證書可據（原審卷第59頁），故兩造間之借名登記契約業經鍾亮明合法終止。
㈤、綜上所述，鍾亮明依系爭鬮分書、系爭異動書、借名登記契約終止後之不當得利返還請求權，請求鍾本明將系爭土地如附圖甲案所示位置A面積135平方公尺土地，自系爭土地分割，並將所有權移轉登記予鍾亮明，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就鍾亮明上開應予准許及應予駁回部分，分別為其勝訴及敗訴判決，理由雖有不同，結論並無二致，應予維持。鍾亮明上訴及鍾本明附帶上訴意旨，分別指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄改判，均為無理由，應分別駁回其等之上訴與附帶上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。至於原判決主文第一項，因鍾亮明借名登記在鍾本明名下之土地，係特定在左邊8間房間所坐落土地，並非僅止於權利範圍，為特定給付物，爰更正如主文第三項所示，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
民事第二庭審判長法 官 鄭政宗
法 官 王佳惠
法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
書記官 曾煜智【附圖】新竹縣竹東地政事務所複丈日期108年11月27日土地複
丈成果圖甲案（即原審判決附圖甲案）【附件一】系爭鬮分書、系爭異動書（即原審卷第21-27頁）【附件二】鍾本明提出之土地概略位置圖（即簡上卷第381頁）