臺灣新竹地方法院民事判決109年度簡上字第135號上 訴 人 徐昌智即附帶上訴
被上訴人即反訴原告
賴雪梅徐昌美徐昌仁徐渼嬌上開五人共 同訴訟代理人 陳詩文律師
林羿樺律師劉宜昇律師被上訴人即附帶上訴人即反訴被告
邱碧珠邱暄惠兼上列二人共 同訴訟代理人 邱俐襄上開三人共 同訴訟代理人 吳世敏律師
苗繼業律師附帶上訴被上訴人 陳昌炳
陳昌鏡陳福隆兼上列二人共 同訴訟代理人 陳福灯附帶上訴被上訴人 吳梵妃訴訟代理人 蔡麗雲附帶上訴被上訴人 江呂菊蘭訴訟代理人 江錦根上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國109年8月28日本院新竹簡易庭109年度竹簡字第120號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於民國111年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決均廢棄。
確認附帶上訴人戊○○、丁○○、丙○○共有新竹市○○段000○000○000○000地號土地就附圖二所示附帶被上訴人甲○○○所有新竹市○○段00000地號土地a部分（面積7.77平方公尺）；附帶被上訴人子○○、癸○○、丑○○、寅○○共有同地段673地號土地b部分（面積76.57平方公尺）；同地段594地號土地c部分（面積79.23平方公尺）、f部分（面積60.04平方公尺）；附帶被上訴人子○○、癸○○、丑○○、寅○○、乙○○共有同地段593地號土地d部分（面積39.31平方公尺）、e部分（面積88.19平方公尺）；同地段371地號土地g部分（面積104.42平方公尺）有通行權存在，附帶被上訴人甲○○○、子○○、癸○○、丑○○、寅○○、乙○○六人應容忍附帶上訴人戊○○、丁○○、丙○○於上開通行範圍内之土地埋設自來水及電力管線，並不得設置地上物或為任何妨害附帶上訴人戊○○、丁○○、丙○○通行之行為。
附帶上訴人戊○○、丁○○、丙○○對附帶上訴被上訴人辛○○、卯○○、庚○○、己○○、壬○○之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審（含上訴及附帶上訴）訴訟費用由附帶上訴人戊○○、丁○○、丙○○負擔。
反訴原告辛○○、卯○○、庚○○、己○○、壬○○之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告辛○○、卯○○、庚○○、己○○、壬○○負擔。
事實及理由
壹、本訴程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。被上訴人即附帶上訴人主張其對附帶上訴被上訴人等所有、共有土地有袋地通行權存在，為附帶上訴被上訴人所否認，則被上訴人即附帶上訴人就該等土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，使被上訴人即附帶上訴人受到無法通行鄰地之危險，而此不明確之狀態得以本件確認判決加以除去，是被上訴人即附帶上訴人提起本件確認通行權存在之訴部分，即有確認利益存在。
二、按被上訴人於言詞辯論終結前得為附帶上訴；但經第三審法院發回或發交後，不得為之；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460 條第1 項、第2 項定有明文。此項規定於簡易案件上訴時，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用之。
本件上訴人上訴後，被上訴人即附帶上訴人於民國110 年2月22日具狀向本院提起附帶上訴（見本院109年度簡上字第135號卷【以下簡稱本院卷】㈠第163至165頁），揆諸上開規定，核無不合，應予准許，合先敘明。
三、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447 條定有明文，依同法第436 條之1 第3 項於簡易程序之上訴程序準用之。查本件上訴人於本院第二審時補充抗辯稱：系爭土地與同段612-1、673、593、594、371地號等數宗土地曾同屬訴外人吳進福所有，被上訴人為吳進福之後手，應準用或類推適用民法第789條規定，僅得通行同為吳進福後手之同段612-1、673、593、594、371地號土地等語（見本院卷㈠第65頁），上訴人於第一審程序中雖未曾提出此攻擊或防禦方法，然查上訴人於本院提出系爭土地登記謄本資料（本院卷㈠第129至135頁），並聲請函查相關土地登記謄本資料（本院卷㈡第14至15頁），已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第6款之規定（本院卷㈠第121至127頁），應准其提出，併予敘明。
四、附帶上訴被上訴人乙○○、甲○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第463條，再準用同法第385條第1項前段之規定，准予一造辯論而為判決。
貳、本訴實體部分：
一、被上訴人即附帶上訴人戊○○、丁○○、丙○○（下稱附帶上訴人）方面：
㈠附帶上訴人於原審主張：
⒈附帶上訴人為新竹市○○段000○000 ○000 ○000 地號土地（
下稱系爭4 筆土地）共有人，系爭4 筆土地為袋地，與對外通路均無適當之連結，又遭鄰人阻擋通過，致無法為通常之使用。
⒉先位聲明：
如附圖二編號a-g所示通行方案，係通過附帶上訴被上訴人子○○、癸○○、丑○○、寅○○、乙○○、甲○○○（以下簡稱附帶被上訴人）所有新竹市○○段00000○000 ○000○000○000地號土地連結元培街，此通行方案本屬附帶被上訴人癸○○平時進出其果園、竹林之路徑，雖有高低差，惟可透過填土解決坡度問題；此外，部分土地所有權人如附帶被上訴人甲○○○表示同意附帶上訴人通行，屬對鄰人造成損害最小之方案。聲明：⑴確認附帶上訴人就附帶被上訴人等所有土地如附圖二編號a-g部分有通行權存在。⑵其等應容忍附帶上訴人於上開通行範圍內之土地鋪設道路通行，及設置自來水及電力管線，並不得設置地上物或為任何妨害附帶上訴人通行之行為。
⒊備位聲明：
倘認上開通行方案非屬妥適，則附帶上訴人擬向國有財產署申請在水圳（新竹市○○段000 地號）上搭建3公尺寬之便橋通行水利地，銜接對岸上訴人辛○○、卯○○、壬○○、庚○○、己○○所有之716-5 、753-1地號土地，經由新竹市○○街000 巷道路○○○○○○○○○○○○○號a-b所示）。此通行方案屬於直線距離最短，使用他人土地面積最少之方案，然因涉及在該地興建陸橋以通行水圳等水利地，除設置需費過鉅外，另可能影響附近水土保持工程，故以前揭附圖二所示通行方案為先位聲明，附圖一所示方案為備位聲明。聲明：⑴確認附帶上訴人就上訴人辛○○、卯○○、壬○○、庚○○、己○○等所有土地如附圖一編號a-b部分有通行權存在。⑵其等應容忍附帶上訴人於上開通行範圍內設置自來水及電力管線，並不得設置地上物或為任何妨害附帶上訴人通行之行為。
㈡附帶上訴人於本院補充：
⒈本件系爭土地確屬袋地，上訴人所指通道，通行寬度有部分僅約50公分，根本無法為一般適當之通行。
⒉附帶上訴人於原審程序中，就欲通行鄰地之方式提出附圖
二（先位聲明）與附圖一（備位聲明）兩個方案，並排列優先審理順序，主張附圖一之方案固然屬於直線距離最短，為使用他人土地面積最少之方案，然因涉及在該地興建陸橋以通行水圳等水利地，除設置需費過鉅外，另可能影響附近水土保持工程。至於附圖二之方案通行的部分均屬於平地，雖有高低差，惟可透過填土解決坡度問題，且屬於該等土地地主平時進出其果園、竹林之路徑，附圖二a部分土地所有權人甲○○○之代理人已於勘驗日（109年5月11日)在場表示同意通行，經多次協商後，附圖二b至g土地共有人子○○、丑○○、寅○○、乙○○同意附帶上訴人無償通行上開土地，為降低因通行對鄰人造成之損害，以附圖二之方案為優先審酌之通行方案，請求擇一為有利於附帶上訴人之判決。因原審判決通行附圖一之方案，經上訴人不服提起上訴。為慮及如該上訴成立將導致附帶上訴人依然處於無路通行之窘境，爰依法提起本件附帶上訴。
二、上訴人即附帶上訴被上訴人辛○○、卯○○、庚○○、己○○、壬○○（以下簡稱上訴人）於原審及本院之答辯：
㈠上訴人於原審答辯：
⒈系爭4筆土地為山坡地保育區，僅可作一般農牧使用，該地
透過⑴原審108年12月10日民事答辯狀附圖1所示通路（見本院109年度竹簡字第120號卷【以下簡稱原審卷】第75頁紅色線）、⑵高壓鐵塔旁之同段第675-2地號、第674地號、第675地號、第676地號土地【即三姓溪旁之堤防】、⑶原審108年12月10日民事答辯狀附圖2所示土地【由三姓溪旁之堤防及泥土路組成】（見原審卷第77頁紅色線），即可通行至附近公路即元培街，是系爭土地與公路間尚有適宜之通路可資通行，即無袋地通行權之適用。
⒉附帶上訴人於上訴人所有之土地通行及設置管線，顯非損
害最小之方法與處所：附帶上訴人欲通行原判決附圖一所示之道路及於該處設置管線，須先經過高低落差極大且為國有財產署管理之水利地三姓溪，如須架橋通行，亦須經濟部水利署核准，不僅耗費甚鉅，更有汛期水位暴漲溢越橋面、樑面結構遭洪水衝擊、橋墩束縮阻塞漂流物等安全因素，而附圖一編號a、b部分，使上訴人所有相鄰之716-5及753-1地號土地遭分割出編號a-1、b-1畸零地（面積分別為0.77、2.27平方公尺）無法完整利用，且該方案須通行同段753地號土地旁之封閉型社區，因該區居民眾多，勢必破壞社區居住之完整及出入安全性。反之，附帶上訴人係以原審判決附圖二所示方案為先位聲明，該方案通行範圍a、b部分為坡度不到30度，高低落差約1.5公尺之天然泥土道路，c-g部分則為癸○○之庭院及既成之水泥柏油道路，且612-1地號土地所有人甲○○○業表示同意讓被上訴人通行之意，不致於過度影響上開土地所有權人之利益、居住及土地使用之完整性，附圖一方案顯非損害最小之通行處所及方法。
㈡上訴人於本院補充：
本件應有適用或類推適用民法笫789條第1項規定之必要：附帶上訴人所有之系爭土地與673、593、594、371、612-1號土地，曾同屬吳宗和、吳棋楠所有，後手所有人即吳進福、陳德淡等人，亦分別為子○○、癸○○、丑○○、寅○○、乙○○之祖先，系爭土地成為袋地之原因，在於吳宗和、吳棋楠、陳德淡等人任意將土地之一部讓與數人而造成，系爭土地僅得通行673、593、594、371、612-1地號土地，而不得通行上訴人所有之土地。
三、附帶上訴被上訴人(下稱附帶被上訴人)子○○、癸○○、丑○○、寅○○、乙○○、甲○○○部分：
㈠附帶被上訴人甲○○○於原審稱：我的土地在原審判決附圖二編號a 部分那裡，有路大家都可以走（見原審卷第318頁）。
㈡附帶被上訴人子○○、丑○○、寅○○、乙○○於本院準備程序中稱：同意附帶上訴人無償通行原審判決附圖二編號b-g土地。
（見本院卷㈢第12頁）。
㈢附帶被上訴人癸○○答辯稱：我不同意附帶上訴人通行原審判
決附圖二b-g土地，馬路如果開到我的停車場、院子，我家小孩會在廣場上玩，會有危險。
四、原審判決確認附帶上訴人就原判決附圖一編號a、b有通行權，上訴人應容許附帶上訴人通行，不得設置障礙物或其他妨害附帶上訴人通行之行為，且應容許附帶上訴人在上開土地位置設置自來水及電力管線；而駁回附帶上訴人其餘之訴。上訴人、附帶上訴人分別聲明不服提起上訴及附帶上訴，上訴人聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人戊○○、丁○○、丙○○在第一審之訴駁回。附帶上訴人聲明：（一）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，確認附帶上訴人共有新竹市○○段000○000○000○000地號土地就原審判決附圖二所示附帶被上訴人甲○○○所有新竹市○○段00000地號土地a部分（面積7.77平方公尺）；附帶被上訴人子○○、癸○○、丑○○、寅○○共有同地段673地號土地b部分（面積76.57平方公尺）；同地段594地號土地c部分（面積79.23平方公尺）、f部分（面積60.04平方公尺）；附帶被上訴人子○○、癸○○、丑○○、寅○○、乙○○共有同地段593地號土地d部分（面積39.31平方公尺）、e部分（面積88.19平方公尺）；同地段371地號土地g部分（面積104.42平方公尺）有通行權存在，子○○等人應容忍附帶上訴人於上開通行範圍内之土地埋設自來水及電力管線，並不得設置地上物或為任何妨害附帶上訴人通行之行為。對於對造之上訴及附帶上訴，兩造均聲明：應予駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠附帶上訴人為新竹市○○段000○000 ○000 ○000 地號土地（下稱系爭4 筆土地）共有人。
㈡新竹市○○段00000號土地為上訴人辛○○所有、同段716-5號土地為上訴人辛○○、卯○○、庚○○、己○○、壬○○共有。
㈢新竹市○○段00000地號土地為附帶被上訴人甲○○○所有，同段6
73、594地號土地為附帶被上訴人子○○、癸○○、丑○○、寅○○共有，同段593、371地號土地為附帶被上訴人子○○、癸○○、丑○○、寅○○、乙○○共有。
㈣系爭四筆土地及同段612-1號、673、594、593、371土地曾同
為吳璋及其繼承人吳宗和、吳棋楠所有，因讓與、分割而由分別由前述㈠、㈢所示之人取得所有權。
六、本院之判斷：附帶上訴人戊○○等3人主張其所有之系爭4筆土地為袋地，與附近之道路無適當之聯絡，致無法為通常使用，請求確認就上訴人或附帶被上訴人所有之土地具通行權及設置水力、電力管線權存在，而上訴人辛○○等5人及附帶被上訴人甲○○○等6人則以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠系爭4筆土地是否為袋地？㈡附帶上訴人請求確認就他人土地有通行權及設置管線權，有無理由？㈠系爭4筆土地為袋地⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即不限於土地四周皆不通公路（袋地），或雖有他道可通公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形，如費用過鉅，具有危險或非常不便（準袋地）者亦包括在內（最高法院84年度台上字第1479號判決意旨參照）。
又所謂不能為通常使用，並不以該需通行之土地上有房屋或有人居住為必要，而係以土地使用現況為判斷標準。土地現狀是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。且其現有之聯絡是否為已足，應依現在使用土地之方法為判斷，並不以從來之使用方法為準。
⒉經查，附帶上訴人主張其所有之系爭4筆土地為袋地之事實，
業據其提出地籍圖謄本、土地登記謄本、現場照片等件為證（見原審卷第15至32頁、第45至49頁，本院卷二第13頁），又附帶上訴人所有系爭4 筆土地北、東側臨醫專段612-1 地號土地種植雜木、果樹，西側為醫專段690 地號土地供農用種植蔬菜、南側臨醫專段689地號土地為水利地為三姓溪，該溝渠北岸高度約為2至2.5公尺，南岸高度約為3至4米，與公路即元培街未相通而為袋地之事實，業經原審法官會同兩造訴訟代理人、新竹市地政事務所測量人員履勘現場屬實，並製有勘驗測量筆錄（見原審卷第119至121 頁）在卷可按。附帶上訴人主張其所有系爭4筆土地四周均遭阻隔以致無法對外聯通，應屬袋地，有通行他人土地以連接外面公路之必要等語，即非無據，應堪採信。
⒊上訴人於固爭執系爭土地由⑴原審108年12月10日民事答辯狀
附圖1所示通路（見原審卷第75頁紅色線）⑵高壓鐵塔旁之同段第675-2地號、第674地號、第675地號、第676地號土地【即三姓溪旁之堤防】、⑶原審108年12月10日民事答辯狀附圖所示土地【由三姓溪旁之堤防及泥土路組成】（見原審卷第77頁紅色線）通路，即可通行至附近公路即元培街，是系爭土地與公路間尚有適宜之通路可資通行，無袋地通行權之適用云云，然而：前揭⑵、⑶確屬無法通行之通路，業據上訴人訴訟代理人於本院準備程序陳述明確（見本院卷㈠ 第174至175頁），而⑴部分，為門牌號碼新竹市○○街000號建物前方瀝青路面，路面可接往南側元培街，路面左彎為前開建物之水泥空地，空地兩旁目前種植雜木，現況看不出有經常通行之路面等情，有前述勘驗測量筆錄及照片在卷（見原審卷第120頁、第79至103頁），上訴人辯稱系爭4筆土地非屬袋地云云，不足採憑，附此敘明。
㈡附帶上訴人請求確認就附帶被上訴人甲○○○、子○○、癸○○、丑
○○、寅○○、乙○○所有、共有土地如附圖二編號a-g所示範圍有通行權，其等應容忍附帶上訴人於通行權範圍內設置水力及電力管線，並不得在前開土地上設置地上物或為任何妨害其通行之行為部分，屬有理由⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文；民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756號判決意旨參照）；又自通行權制度性質言之，該制度係以相鄰關係之必要通行權理論構成，於滿足法律所定要件時，即已發生，就通行權者之土地言，為所有權內容之擴張，就通行地所有權言則係所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部，不因所有權主體之變異而受影響(並參：謝在全，民法物權論〈上〉，99年9月修訂5版，第302頁)。
⒉經查，系爭4筆土地（即重測前新竹市○○○段000000○000○0000
0○000號土地）及同段612-1地號土地（即重測前新竹市○○○段000000號土地）於36年10月間，原為吳璋所有，此後於47年11月14日，由吳璋之繼承人吳進福、吳棋楠、吳宗和、吳宗民以繼承為登記原因，各取得上開土地權利範圍各四分之一，再由吳進福以共有物分割為登記原因，取得系爭4筆土地權利範圍全部之土地；而同段673、593、594、371號土地（即重測前新竹市香山坑段213-78、213-32、213-89、213-52）於36年10月間，原為吳璋之繼承人吳宗和所有，此後於38年3月1日，由吳進壽、吳棋楠以買賣為登記原因，各取得上開土地權利範圍各8分之1土地，嗣再分別輾轉以買賣、贈與、分割繼承為原因，移轉登記予附帶上訴人及附帶被上訴人所有，此有上開土地公務用登記謄本、異動索引及重測前人工登記謄本在卷（見本院卷㈠第181至347頁，本院卷㈡第19至262頁），堪信屬實。依前所述，系爭4筆土地及附帶被上訴人所有之同段612-1、673、593、594、371等地號土地權利範圍全部或一部，均曾為吳棋楠所有，因其讓與或分割土地權利之一部或全部，使系爭4筆土地成為袋地，依前述法律規定之立法意旨，應類推適用民法第789條第1項規定，即系爭4筆土地所有人即附帶上訴人，僅得經由前開附帶被上訴人所有之同段612-1、673、593、594、371等地號土地對外通行；且縱該等土地之權利主體有所變異，亦不影響已因合於上揭法律要件規定而形成的通行權相鄰關係。再者，附圖二所示之編號e-g部分的土地上，現況已有部分鋪有柏油或水泥，可通往元培街，此有現場照片在卷（見本院卷㈠ 第143頁），就人、車之往來通行功能上，確有適足的條件。
況且，附帶被上訴人甲○○○、子○○、丑○○、寅○○、乙○○等人於原審言詞辯論程序及本院準備程序中，均曾表示同意附帶上訴人通行附圖二所示土地之意（詳如前述頁數），應認對渠等權利損害非屬甚鉅，依前所述，附帶上訴人主張就附圖二所示附帶被上訴人所有之同段612-1、673、593、594、371等地號土地編號a-g部分之土地有通行權，附帶被上訴人應容忍其通行，不得設置且應除去該範圍之障礙物，自屬有據。⒊再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786 條第1 項定有明文。附帶上訴人所有系爭4 筆土地為袋地，已如前述，顯非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。本院既認附帶上訴人對於如附圖二所示編號a 至g部分土地有通行權存在，則附帶上訴人請求在前開土地設置自來水及電力管線行為既無須另外通過其他鄰地而增加周圍地之損害，又可進一步提升附帶上訴人土地之使用效益，實屬適當，自應併予准許。
⒋原審判決固認附帶上訴人所有系爭4筆土地，以通行附圖一所
示上訴人所有新竹市○○段00000○00000地號土地編號a、b部分位置屬損害最少之處所及方法，判決確認附帶上訴人就上訴人就原判決附圖一編號a、b有通行權及設置自來水及電力管線權，並為准許及免為假執行之宣告。然而，此通行方案與民法第789條第1項規定立法意旨有違，業如前述，再者，上開通行方案需自系爭4筆土地搭建橋樑跨越三姓溪後，始得連結上訴人所有前述土地，而附帶上訴人固曾向財政部國有財產署中區分署新竹辦事處申請通行醫專段689地號土地（即三姓溪水利地）面積約74平方公尺，已經該署核准在案，有該署109年2月4日台產中一字第10916002010號函及函附之切結書、附圖可按（見原審卷第41至43頁），然而，該署於切結書中亦載明：「在有其他通路下，願主動配合國有財產署收回土地」等語，自不得單以該函文認定附圖一為本案最適通行方案，而三姓溪屬新竹市轄管公告之區域排水（出海口至台一線三姓橋），為避免阻礙排水、破壞堤防、影響疏浚，保障市民安全，新竹市政府原則上亦不建議施設跨越三姓溪之建造物等情，亦有新竹市政府110年1月18日府工水字第1100019126號函在卷可憑（見本院卷㈠第119頁）。綜合前述情形，應認原審判決認定尚有未恰。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第一至三項所示。
參、反訴程序部分：按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：①於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。②就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。③就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。民事訴訟法第446條第2項、第436條之1第3項定有明文。查被上訴人提起本件訴訟，備位聲明請求確認被上訴人對上訴人所有土地如附圖一所示編號a、b部分有通行權存在等，經原審判決被上訴人勝訴後，上訴人不服，提起上訴。嗣上訴人於本院言詞辯論終結前之109年12月31日具狀提起反訴，聲明請求：反訴被告（即被上訴人）應自本判決確定之日起至終止通行反訴原告（即上訴人）所有如原審判決附圖一所示道路之日止，按年給付反訴原告各依通行土地面積之各該年度申報地價總額百分之十計算之償金（本院卷㈠第60頁）。本件反訴聲明所主張之權利，與被上訴人即附帶上訴人於本訴主張者，皆係由兩造間土地通行法律關係而發生，上訴人就反訴聲明應有提起反訴之利益，且得行同種程序，為利紛爭一次解決，俾免於本件訴訟經判決確定後，兩造另生支付償金之爭訟，是認上訴人所提反訴，於法並無不合，應予准許。
肆、反訴實體部分：
（一）反訴原告辛○○、卯○○、己○○、庚○○、徐漾嬌（以下簡稱反訴原告）主張：反訴被告戊○○、丁○○、丙○○（以下簡稱反訴被告）若得依原審判決附圖一所示道路通行，會造成反訴原告該部分土地所有權行使受到限制而不能獨占利用，致其土地利用價值大幅減少，而衡其性質應屬該部分土地之使用收益權喪失，是反訴原告當受有相當於使用收益之租金損失。查系爭土地位於新竹市香山區，為一般農業區之農牧用地，並參酌當地鄰近多為私人之透天住宅，位處元培醫事科技大學之繁榮地帶，且反訴被告所有之系爭土地價值將大幅提高，自應按申報地價10%作為計算償金之基礎。是依民法第787條第1項、土地法第148條、第97條第1項、第110條等規定，請求反訴被告支付償金。並聲明：反訴被告應自本件判決確定之日起，至終止通行如原審判決附圖一所示道路之日止，按年給付反訴原告各依通行土地面積之各該年度申報地價總額百分之十計算之償金。
（二）反訴被告則以：查原審判決附圖一通行反訴原告之土地，均為農牧用地，作為反訴原告自家停車使用，並無其他商業活動。且反訴被告使用之目的僅在通行，並未因通行而享有特殊利益，反訴被告應支付使用土地通行之償金，應以上開土地申報地價百分之五計算為宜為辯。並聲明：駁回反訴，反訴費用由反訴原告負擔。
（三）按民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）；又依民法第787條第2項後段規定，有通行權者，對於通行地因此所受之損害，雖應支付償金，惟「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係（最高法院76年度台上字第2646號判決意旨參照）。查反訴被告就原審判決附圖二所示土地始有適法之袋地必要通行權存在乙節，已如前述，則反訴被告既無通行反訴原告所有土地之權利，反訴原告請求反訴被告支付「償金」，依上說明，自顯不足取。反訴原告依法並無請求反訴被告支付償金之權利。從而，反訴原告依民法第787 條規定，請求反訴被告自本件判決確定之日起，至終止通行如原審判決附圖一所示道路之日止，按年給付反訴原告各依通行土地面積之各該年度申報地價總額百分之十計算之償金等語，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第五項所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件就本訴部分，附帶上訴人欲通行上訴人或附帶被上訴人共有之土地，他造為防衛其財產權而不同意附帶上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，且於法院判決前，他造應供附帶上訴人通行之範圍位置尚不明確，亦難認其有不主動履行法定義務之情事，是若令提供土地讓附帶上訴人通行之附帶被上訴人，再行負擔全部訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，就本訴部分命附帶上訴人負擔本件第一審、第二審（含上訴及附帶上訴）訴訟費用。至於反訴部分，則依民事訴訟法第78條規定諭知由反訴原告負擔，併予敘明。
柒、據上論結，本件上訴、附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第3項、第463條、第450條、第78條、第81條第2款、第85條第1項本文規定，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
民事第一庭 審判長 法 官 林南薰
法 官 蔡欣怡
法 官 張詠晶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
書記官 陳佩瑩