臺灣新竹地方法院民事判決109年度簡上字第42號上 訴 人 莊添寶訴訟代理人 黃燕光律師複代理人 朱錦河被上訴人 徐文燕上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國109年2月7日本院新竹簡易庭108年度竹北簡字第370號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行聲請均駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人受合法之通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
㈠、上訴人與被上訴人及訴外人李政宏於民國(下同)102年簽立合作經營合約書，要支付工程款等費用時，由三方協商，該筆款項由何人先行給付，交由被上訴人徐文燕給付予協力廠商。上訴人於104年2月16日與被上訴人在湖口鄉中正路二段235號統一便利商店，經李政宏居間協調，被上訴人只給付廠商工程款新台幣(下同)1,515,925元，故只同意抵銷借款150萬元及每月2%之利息。被上訴人欲將50萬元借據撕毀，上訴人制止，經協議後，雙方同意上訴人以被上訴人向上訴人借款150萬元，及日後上訴人必須分期繳納之利息，購買被上訴人之老人養護中心之持股，被上訴人退出老人養護中心之運作，其股份全數由上訴人取得。被上訴人向上訴人借得之150萬元，全數用於第一家園之建設，被上訴人已無多餘之金錢供其運用，故分二次向上訴人借得20萬元及30萬元，合計50萬元，上訴人有承認拿到50萬元。上訴人用50萬元作為私人購買新竹縣○○鄉○○路000號房屋。
㈡、上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人50萬元，及自108年6月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊第一及二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
⒋上訴人願提供擔保，請准宣告假執行
二、被上訴人經合法通知，未於上訴審準備、言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被上訴人於原審之主張、聲明、陳述茲予引用(詳原審判決)。
三、法院之判斷：
㈠、上訴人主張被上訴人於103年6月11日向上訴人借款50萬元，提出借據為證。經查，依被上訴人於104年3月23日就兩造間合夥投資養護中心相關事宜寄發予上訴人之存證信函記載：向台端周轉壹佰伍拾萬元，本人亦依約按月支付予玉山銀行至103年6月計壹拾伍萬餘元，經核算至104年2月止尚餘金額壹佰參拾陸萬元，台端提議本人在新設養護中心本人之投資額中先再扣除此尚餘金額壹佰參拾陸萬元轉與台端股份無誤，所以台端才會將此周轉借據正本歸還本人，所以本人已清償此金額無誤..。再提醒台端莊添寶先生另一張周轉金額新台幣伍拾萬元到期日是中華民國一○八年六月十一日，本人及李政宏先生都有拍照為證（臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第3720號偵查卷(下稱偵查卷)第43頁）。被上訴人於偵訊陳稱有向上訴人借款50萬元，（為何你明明拿到的是兩張借據，你只願意燒其中一張）因上訴人（即告訴人）不肯和解，說給被上訴人的150萬元借據是假的，（如果沒有和解，你總共欠告訴人多少錢）就50萬元而已，150萬元就拿去付養護中心的工程費用(偵查卷第56頁）。並有借據在卷可稽（本院卷第37頁、本院108年度司促字第5397號卷第11頁）。被上訴人於原審亦稱有拿到50萬元(本院卷第74頁)。被上訴人以578,000元標得新竹縣○○鄉○○路000號建物(權利範圍100000分之25000)，經本院依職權調閱本院103年度司執字第17153號強制行卷查明。上訴人則稱無證據可證明被上訴人標得前開房地之資金係向上訴人借得（本院卷第137頁）。證人李政宏於前開偵查案件偵訊中證稱：因為被上訴人（即被告）有欠上訴人錢，且他們要就新竹縣○○鄉○○路○段0
00 號的養老機構股權移轉進行協商，另外被上訴人也想要用他所持有的養老中心器具來抵債，因為上開養護中心的土地是我的，且我也是養護中心的股東之一，所以請我過去一同開會，於104年2月16日下午8點至10點半在新竹縣○○鄉○○路○段000號7-11便利商店，當時只有我們三個人在場，本來被上訴人、我及上訴人已經協調好一些細節內容，當天上訴人有準備協議書。被上訴人這時表示要看上訴人所持有的借據，要簽完協議書借據才會還給被告。上訴人有帶3張借據，上訴人將借據交給我，借據一瞬間就到被上訴人手中，被上訴人當場把借據撕掉並點燃燒毀，燒的是其中2張，我記得有一張150萬元的等語；復證稱：卷附金額166萬2,203元合約書我是當天在現場打的，金額是根據一個明細算出來的，就是兩造間之帳務明細，印象中有包括150萬、80萬及50萬元借款，所有債務都有算進去，我在印合約書前，有將金額跟他們確認，他們都覺得沒問題，我才會印出來，並且在上面簽名。被告說要看借據，我就從上訴人手上拿到一些借據，其中一張是150萬元的借款，後來被告就把借據抽走，撕毀、燒燬，我們本來是說那就還是簽完合約書就好，沒想到被上訴人就開始爭執166萬元這個金額，而且說不賣養護中心的設備，然後有在其一張合約上把金額改成136萬，後來就談不成了等語（偵查卷第31-32頁、55頁背面、第56頁背面）。又依偵查卷附之合約書記載被上訴人同意退出兩造合夥老人福利機構事業，其所有金額轉為由莊添寶股東權利以166萬2,203元由上訴人認購。其所有金額轉為由莊添寶全數認購(偵查卷第52頁）。前開事實業經本院調閱前開偵查卷查明。
㈡、按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。民法第689條定有明文。合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求(最高法院51年台上字第1452號民事判例意旨參照)。所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照本院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨）(最高法院98年度台上字第633號民事判決意旨參照)。
㈢、次查，就兩造及李政宏間合夥，關於被上訴人之退夥結算166萬2,203元，被上訴人將其改為合約書我是當天在現場打的，金額是僅136萬元，且不賣養護中心的設備。然上訴人又載走養護中心之設備（偵卷第68頁），且於原審陳稱：被上訴人已經退出位於新竹縣湖口鄉長嶺村老人福利機構股東，全數由上訴人認購（原審卷第85頁）。再者，被上訴人就其中借款150萬元曾為部分清償，加計養護中心設備，前開166萬2,203元股權轉讓金額自應係包含被上訴人先前向上訴人之全部借款金額計算得出。足認就偵查卷附之合約書（見偵查卷第52頁）記載被上訴人同意退出兩造合夥老人福利機構事業，其所有金額轉為由莊添寶股東權利以166萬2,203元由上訴人認購，兩造事後亦已有默示同意，被上訴人亦已履行退出養護中心合夥事業，上訴人已受領該給付。按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。民法第319條定有明文。是以上訴人對於被上訴人前開借款債權均已消滅。
㈣、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人50萬元，及自108年6月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，上訴人於上訴審補充為假執行聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，暨負擔訴訟費用之裁判，核於法均無不合，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列；上訴人聲請喚證人戴家寶等證據調查聲請，因本件判決基礎之事證已臻明確而無必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日
民事第二庭審判長法 官 林南薰
法 官 張詠晶法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日
書記官 郭春慧