臺灣新竹地方法院民事判決109年度簡上字第58號上 訴 人 鍾國華訴訟代理人 劉世興律師
曹智涵律師武傑凱律師被上訴人 蕭玉美
參 加 人 劉美瑞共 同訴訟代理人 張玉琳律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國109年3月13日本院竹北簡易庭107年度竹北簡字第211號第一審簡易判決提起上訴，本院於110年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張，除與原判決記載相同予以引用之外，另補稱：
（一）坐落新竹縣○○鄉○○段0000地號（以下同段名均省略，逕稱地號）土地雖與上訴人所有1799-1地號土地毗鄰，然1799地號土地北方有對外聯絡道路，可經由新竹縣湖口鄉德興路378巷通行至縣道000號之德興路，非與公路無適宜之聯絡，且該土地北方有1802-1地號土地之溝渠，其管線非以通過上訴人土地為必要，揆諸臺灣高等法院臺中分院100年度上字第294號判決、臺灣高等法院89年度上字第1187號判決意旨，自無民法第787條第1項前段、第789條第1項前段所定通行權及民法第786條管線安設權之適用，原審判決以被上訴人於上開土地上有袋地通行權、管線安設權為由，認上訴人不得為所有物返還及不當得利之主張，自有違誤。
（二）又上訴人原即於1799-1地號土地西側即1798-7地號土地有為種植，並計畫與1799-1地號土地合併使用以擴大種植面積，係因土地受被上訴人非法占有始難以執行，原判決亦認上訴人於系爭土地擴大種植面積有其利益，亦非以損害被上訴人為主要目的，縱被上訴人確因上訴人就系爭土地所有權之行使受有損害，亦無民法第148條之適用。原審判決先認上訴人於1799-1地號土地擴大種植亦有利益，復認上訴人權利行使有權利濫用之情事而為法所不許，除判決理由顯有矛盾外，更與民法第148條規定意旨不符。
（三）原審判決雖認1799地號土地與德興路378巷相鄰，而德興路378巷可自德興路通至1800或1801地號土地，然另以上訴人於其所有1796、1797及1798地號土地為刨除路面等利用為阻礙德興路378巷連接德興路路口之行為，而德興路378巷經履勘認定為死巷等為由，認定被上訴人轉讓予參加人所有之1799地號土地非通行上訴人土地無法連通公路，與公路無適宜聯絡而屬袋地。惟1799地號土地上之房屋用電位置原即臨德興路378巷該側，而得經德興路378巷通行至德興路，且上訴人於1796、1797及1798地號土地上為利用後，被上訴人亦不否認其貨車於108年10月13日下午有通行德興路378巷至德興路之事實，是1799地號土地實非與公路無適宜之聯絡，德興路378巷通行至德興路亦無任何不得通行之阻礙，且於訴訟期間，德興路378巷已經開通除得行經至德興路外，尚得通行至德興路440巷，原審108年10月5日勘驗筆錄雖有德興路378巷為死巷之記載，然既有照片得確認1799地號土地得藉德興路378巷通行至公路，自不應單以勘驗筆錄之記載為認定，故1799地號土地非與公路無適宜之聯絡，原審以上訴人有於1796、1797及1798地號土地利用及德興路378巷為死巷為由，認地號1799土地為袋地，自有違誤。
（四）民法第789條所定袋地通行權應擇損害最少之處所及方法為之，且通行範圍以使袋地得為「通常使用」為已足，依過往實務案例，寬度三公尺之路面已足使一般人車通行為通常使用。原審判決於認定1799地號土地係屬袋地後，以1799-1地號係分割自地號1799地號土地，而1799地號土地分割後對外無適宜之聯絡並分別讓與為由，認1799地號土地及1799-1地號土地所有權人於土地分割後可就通行問題預先安排，而謂被上訴人及參加人應僅得通行1799-1地號土地，通行範圍部分則以上訴人僅提供如原審判決附圖一A1、A2、A3部分通行不切實際，難謂為通常之使用為由，准許被上訴人及參加人就1799-1地號土地全部為通行。惟1799地號土地非與公路無適宜之聯絡而非屬袋地業如前述，縱認1799地號土地確屬袋地(假設語，上訴人仍予否認)，民法第789條第1項規定既係以避免土地所有人刻意分割或讓與土地後，再據以主張通行他人土地造成第三人損害為其規範目的，性質上應屬民法第787條袋地通行權之限制而非通行權人之權利，通行權人自不得據以為僅願通行分割土地之請求權基礎，倘土地分割讓與後，並無通行他人土地造成第三人損害之情事，基於目的解釋，亦無民法第789條規定之適用，而應依民法第787條第2項規定擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。本件1799地號土地周遭1798、1797、1796及1799-1地號土地均為上訴人所有，倘不通行1799-1地號土地，而經德興路378巷通行以至公路，縱將因此通行1798、1797及1796地號土地，亦無通行他人土地造成第三人損害之情事，被上訴人不得依民法第798條規定，為僅願通行1799-1地號土地之主張。且德興路378巷係現有巷道，本即規劃有道路通行至德興路及德興路440巷，無需另闢道路改變土地現況，上訴人對於179
8、1797及1796地號土地亦係規劃於通行而未加以利用，自屬對周圍地損害最少之處所及方法，且被上訴人亦明知通行德興路378巷為最為適宜之通行方案，並將1799地號土地上建物之用電位置設於該址後，設有出入口又封閉其門，執意通行1799-1地號土地，致使上訴人未能就1799-1地號土地為有效利用，又參酌鄰近土地所有權人於購置土地時均將通行地一併購買，僅被上訴人先不願購置通行地後，強使上訴人提供1799-1地號土地供被上訴人通行，自難謂無權利濫用之情事，與誠信原則自有違背，原審判決未審酌上情，僅以1799-1地號土地係自1799地號土地分割，即謂被上訴人及參加人僅得通行1799-1地號土地，自有違誤。再者，揆諸實務見解，寬度三公尺之路面既已足使一般人車通行，被上訴人自無通行1799-1地號土地全部之必要，且被上訴人與參加人之1799地號上建物出入口亦僅對1799-1地號土地一部，原審判決逕以上訴人僅提供如原審判決附圖一A1、A2、A3部分通行不切實際難謂為通常使用為由，逕准許被上訴人及參加人就1799-1地號土地全部為通行，亦有違誤。是倘鈞院確認被上訴人有通行1799-1地號土地之必要，應以面臨大門左側之必要範圍內為通行，以合於上訴人利用之規劃，俾利於土地效益之發揮。
（五）原審判決又以1799地號土地與臺灣桃園農田水利會光復圳7-2-0-015給排水路未相連接，非通過1799-1地號土地無法將水管連接水路，並以上訴人所有之1797地號土地上排水溝亦係經由1799-1地號土地及1799地號土地間溝渠排放，1799地號土地旁地勢顯以北側1802-1地號較高而1799-1地號較低為由，謂1799地號土地向1802-1地號排水需費過鉅，而農業用地上農舍、倉儲設備仍有需要設置電力、電信、自來水及瓦斯管線之必要，且被上訴人於1799-1地號有通行權，於上下一併架設管線較為便利，認被上訴人於1799-1地號土地上有管線安設權。惟查，1799地號土地面臨1799-1地號土地左側土地其上建物，亦係向1802-1地號排水，故應無1799-1地號土地地勢較1802-1地號土地為高，違反地勢排水需費過鉅之情事，且縱使1799-1地號土地地勢較1802-1地號土地為高，於現今科技下實務亦不乏將低地之水排至高地，此亦為98年1月23日民法第779條修正理由所明認，揆諸上開實務見解，被上訴人既得向1802-1地號土地溝渠排水，非必須通過上訴人之1799-1地號土地排放為必要，自與民法第786條第1項要件不符，原判決僅以上訴人亦係經由1799-1地號土地及1799地號土地間溝渠排放，與被上訴人於1799地號有通行權為由，逕認被上訴人於1799-1地號土地上有管線安設權，自有違誤。而被上訴人空言指摘上訴人請求其僅於寬度三公尺等必要範圍為通行，及比照相鄰建物為相同方向排水為不切實際，卻又未就其所主張通行及排水方法之必要舉證以實其說，空以被上訴人個人主觀偏好恣意為上訴人土地之利用，從未考量上訴人土地所有權人之立場，洵無足取。況上訴人所有之1799地號土地，使用地類別係為農牧用地，此為被上訴人所不爭執，是系爭土地倘被上訴人用以為農作、養殖等目的使用，則被上訴人於系爭土地上應無另為設置管線之必要，以與系爭土地之使用地類別相符。更何況，系爭土地現狀上實為被上訴人之倉儲場所，使用上主要部分係為被上訴人存放堆置物品使用，益徵被上訴人就系爭土地之使用，應無安設管線而限制上訴人土地所有權能之需求。再者，系爭土地既係被上訴人用以為倉儲使用，僅於鄰德興路378巷處建有一小屋，並於該處設置用電及門牌位置，故被上訴人於鄰德興路378巷處安設管線方為損害最小之方案，被上訴人雖一再辯稱於該處排放並無足取云云，然實則地號1799土地鄰近房屋亦於鄰德興路378巷處設有管線以為排放，足證被上訴人辯稱僅得通過上訴人之1799-1地號土地排放廢水，並無足取。
（六）為此聲明：
１、本訴部分：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應將新竹縣○○鄉○○段000000地號
土地之水泥路面(面積68平方公尺)刨除，拆除該路面下之排水溝、排水孔與排水管，並將土地返還上訴人；並應給付上訴人6,347元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自107年2月1日起至返還上開土地日止，按月給付原告127元。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
２、反訴部分:㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
二、被上訴人答辯除引用與原判決記載相同者外，另補稱：
（一）本件被上訴人之1799地號土地與新竹縣湖口鄉德興路及德興路350巷皆未相鄰。該土地與德興路間，有1798、1797、1796地號土地；與德興路350巷間，則有1799-1地號土地，且該等土地皆為上訴人所有，此為兩造不爭，並經原審法院於107年10月5日至現場勘驗無訛。又1799-1地號土地中，雖如原判決附圖一所示之編號A4、B4、C4、D4、E4為柏油路面（即德興路350巷之部分路面）且上訴人亦自承屬於既成道路，惟該土地其餘之部分並非柏油路面且為上訴人所爭執，是1799地號土地雖與1799-1地號土地如原判決附圖一所示編號A1、B1、C1、D1、E1部分相連接，仍不能認其連通德興路350巷。至於上訴人雖主張1799地號土地北側可連通新竹縣湖口鄉德興路378巷，並自該巷道通往德興路云云。然1799地號土地北側與德興路亦未相鄰。該土地與德興路間尚有上訴人所有之1798、1797、1796地號土地，且上訴人於本案訴訟中將前方之地面刨除而使該路面存有14至20公分高低落差，並於378巷設置圍牆，及於德興路與378巷入口處放置桶狀障礙物，有現場照片存卷可佐。觀諸上開現場照片，1799地號若由378巷往德興路方向，需通過上訴人所有之1798、1797、1796地號土地，而上訴人於本案訴訟中與該等土地上設置圍牆，且將該等土地上建物前方之溝渠之區塊全部刨除而造成高低落差，又於該等土地與德興路交界處放置桶狀障礙物等行為，實已造成通行困難，屬阻礙通行之行為，縱1799地號土地北側與378巷相鄰，被上訴人由378巷通行至德興路之權益亦為上訴人所妨礙。且觀上訴人對此猶辯稱：伊為1798、1797、1796地號土地之所有權人，自得本於所有權之機能，使用、收益、處分土地等語，顯然上訴人並非無條件同意被上訴人通行其所有之1798、1797、1796地號土地至德興路。參以德興路378巷為死巷，此經原審法院於107年10月5日履勘現場時查明屬實，該巷道雖自1799地號土地旁，延伸至上訴人所有之1798、1797、1796地號土地，但該巷道並非交通用地，亦非既成道路。且於該等1798、17
97、1796土地通過面積亦較通行1799-1地號土地面積大，亦徵上訴人臨訟託詞1799地號土地北側可由378巷通往德興路云云，顯非足採。從而，被上訴人所有之1799地號土地，非通行上訴人之土地無法連通公路，與公路無適宜之聯絡而屬袋地，應有使其得以通行周圍地聯絡至公路之必要。
（二）查1799-1地號土地既係分割自1799地號土地，此為兩造所不爭執，且分割後之1799地號土地即與德興路350巷之柏油路面(且係上訴人自承之既成道路)不相毗鄰，而造成該土地與公路無適宜聯絡，則依照民法第787條、第789條第1項規定，被上訴人自得通行1799-1地號土地。況1799-1地號土地於70年3月28日其「地目」即為「道」，且經新竹縣政府編定公告確定為「交通用地」，其於公眾通行之初，土地所有人亦無阻止情事，則繼受該土地之上訴人應容忍通行。何況，1799-1地號土地復為公共排水溝及電線桿等管線通過之土地；又1799-1地號供通行面積亦較1796、1797、1798地號為小，是1799-1地號自應較適宜通行及設置管線，且行經該1799-1地號無需新設道路溝渠，損害較小且合乎公共利益及社會經濟。上訴人稱其要於「地目」為「道」且為「交通用地」之1799-1地號種植，強欲剷除第1799-1地號之路面及排水溝等公用物，而令被上訴人通行為「農牧用地」之第1798、1797、1796地號土地，為權利濫用，更非足取！是原審經比較衡量上情與社會利益後，應認上訴人權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，准許被上訴人通行1799-1地號土地，並無違誤。
（三）又1799-1地號土地如原判決附圖一所示編號A4、B4、C4、D4、E4部分（即鋪設柏油部分），既為新竹縣湖口鄉德興路350巷之一部分，且屬於既成道路，本供不特定之公眾通行之用，則被上訴人通過該部分土地通行至其所有之1799地號地號土地，當不致造成上訴人額外損害。況1799-1地號土地其餘部分，乃位於1799地號土地現有之出入口前方，土地形狀狹長而與前揭既成道路相鄰，若如上訴人所言僅提供寬度3公尺之範圍供被上訴人通行，禁止被上訴人通行其餘範圍，則將使車輛進出1799地號土地時均須以Ｓ形方式而為行駛，顯不切實際，難謂為通常之使用。參以1799-1地號土地本為分割前1799地號土地之臨路部分，供予通行對欲於「交通用地」農耕之上訴人損失甚微等情，原法院審酌土地使用之目的與通行習慣，認准被上訴人通行1799-1地號土地全部之通行方案，尚屬允當。此外，上訴人稱要於「地目」為「道」且為「交通用地」之第1799-1地號種植，強欲剷除第1799-1地號之路面及排水溝等公用物，而令被上訴人通行為「農牧用地」之第1798、17
97、1796等地號及令於北側光復圳7-2號池「主給水路」排放廢水，更非足取！
（四）綜上所述，被上訴人所有1799地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，屬袋地。從而，被上訴人請求確認於上訴人所有1799-1地號土地有通行權存在，上訴人不得為妨礙通行之行為，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。並為答辯聲明：本訴及反訴之上訴均駁回；本訴部分被上訴人如受不利之判決，願提供現金或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人為1799-1、1798-7、1798、1797、1796地號土地所有權人（見原審卷一第52頁、第226頁至第229頁）。
（二）被上訴人原為1799地號土地所有權人（見原審卷一第56頁）。
（三）上訴人所有之1799-1地號土地之地目為道，使用地類別為交通用地，該土地柏油路面部分屬於新竹縣湖口鄉德興路350巷之既成道路（見原審卷一第52頁、第30頁）。
（四）被上訴人於108年2月22日將1799地號土地及其上同段2816建號建物移轉登記予參加人（見原審卷二第27頁）。
四、得心證之理由：
（一）上訴人主張系爭1799-1地號土地為其所有，而為被上訴人鋪設水泥路面、設置排水溝、排水孔與排水管等，業據提出地籍圖謄本、土地登記謄本及現場照片為證（見原審卷一第15至31頁），並經原審於107年6月22日會同兩造及新竹縣政府地政處、新竹縣湖口鄉公所、新竹縣新湖地政事務所測量人員至現場履勘測量結果為：系爭1799-1地號土地現況有部分為水泥地，部分為柏油之既成道路，水泥地下方設有排水溝渠，連通與1799-1地號相鄰之1798-7、1800-1、1801-1等地號土地，供該等土地及相鄰土地公共排水之用，1799-1地號土地中如原判決附圖一所示編號A4、B4、C4、D4、E4部分鋪有柏油路面，編號A2、B2、C2、D2、E2部分於土地下方設有排水溝渠，編號A1、B1、C1、D1、E1、A2、B2、C2、D2、E2、A3、B3、C3、D3、E3部分則鋪有水泥地面，其中編號A2、B2、C2、D2、E2雖於土地下設有排水溝渠，亦於排水溝渠上方蓋有水泥地面，此有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷一第68至75頁、第204頁、第94至101頁、第104至109頁）。被上訴人雖辯稱1799-1地號土地內之排水溝，在其取得1799地號土地之所有權以前即係水泥建造，100年間其因1799-1地號土地上原有之水泥溝渠或舖面破損，而將舖面修平，故其對於水泥部分無事實上之處分權云云。惟查被上訴人係於95年8月22日因買賣而取得1799地號土地之所有權，此有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷一第56頁）。而依被上訴人提出之農林航空測量所94年航照圖所示（見原審卷一第214頁），1799-1地號土地於94年間即已設置有排水溝，雖從航照圖中不能辨識排水溝之材質，但該排水溝上方並未設有舖面，自上方即可望見排水溝內部等情，顯與排水溝設有水泥上蓋覆蓋內部之現況不同（見原審卷一第16頁、第97頁、第133頁）；再比對農林航空測量所96年及100年之航照圖（見原審卷一第129、130頁），1799地號土地於96至100年間增建藍色屋頂建物，並鋪設水泥地面，且於同一期間，1799-1地號土地亦鋪設顏色相同之水泥地面，復參諸被上訴人自陳1799地號土地皆由1799-1地號土地出入等情，足認1799-1地號土地上之水泥舖面，係於96至100年間，被上訴人為便利1799地號土地之出入，於鋪設1799地號土地之水泥舖面時，一併於1799-1地號土地鋪設水泥以供出入通行，而排水溝內增設之水泥工作物，衡情亦為被上訴人於此時期所一併設置。是1799-1地號土地雖本有排水溝之設置，但被上訴人於96至100年間，在1799-1地號土地上鋪設水泥路面、路面下增設排水溝、排水孔與排水管而占用，且被上訴人對於前揭工作物應俱有事實上之處分權，應堪認定。
（二）上訴人又主張被上訴人無權占用1799-1地號土地，而請求被上訴人應將1799-1地號土地之水泥路面(面積68平方公尺)刨除，拆除該路面下之排水溝、排水孔與排水管後，將土地返還上訴人；並應就所占用之土地給付相當於租金之不當得利等情，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯及提起反訴確認通行權及管線安設權存在，是本件所應審究者厥為：1、上訴人請求被上訴人拆除占用系爭土地部分之工作物，並將該土地返還予上訴人，有無理由？2、系爭1799地號土地是否因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用而為袋地？被上訴人主張其就占用部分有袋地通行權及管線安設權之合法權源，有無理由？其對周圍地損害最少之通行方案為何？3、上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其數額為何？茲分述如下：
１、系爭1799地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，屬袋地：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；通行權人於必要時，得開設道路，民法第
787 條第1 項前段、第788 條第1 項分別定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，有最高法院85年台上字第1781號、53年台上字第2996號判決意旨可參。次按袋地所有人之通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之，另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途；通行之主要目的非僅調和鄰地所有人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量使鄰地所有人之損害減至最低，最高法院87年度台上字第2247號、96年度台上字第584號判決可資參照。
㈡經查，系爭1799地號土地與新竹縣湖口鄉德興路及德興路3
50巷皆未相鄰，該土地與德興路間，有1798、1797、1796地號土地，與德興路350巷間，有1799-1地號土地，且該等土地皆為上訴人所有（見不爭執事項㈠），並經原審履勘現場無訛，有勘驗筆錄附圖在卷可按（見原審卷一第234頁）。又1799-1地號土地中，雖如原判決附圖一所示編號A4、B4、C4、D4、E4之部分屬於既成道路（即德興路350巷之柏油路面），惟該土地其餘部分並非既成道路，是系爭1799地號土地雖與1799-1地號土地如原判決附圖一所示編號A1、B1、C1、D1、E1部分相連接，仍不能認其連通德興路350巷。上訴人雖主張1799地號土地北側可連通新竹縣湖口鄉德興路378巷，並自該巷道通往德興路云云。
惟查系爭1799地號土地與德興路378巷相鄰，且該巷道於107年10月5日原審履勘時，可自德興路通至1800或1801地號土地，此有上開勘驗筆錄暨附圖在卷可按（見原審卷一第234頁），惟依被上訴人及參加人提出之現場照片顯示，德興路378巷連接德興路之路口處，於本件訴訟進行中，曾遭放置桶狀障礙物，且該處之路面亦遭刨除，致路面產生高低落差，有阻礙車輛通行之情事（見原審卷三第25至第27頁），且上訴人對此則辯稱：伊為1796、1797、1798地號土地之所有權人，自得本於所有權之權能，使用、收益、處分土地等語，顯然上訴人並非無條件同意被上訴人通行其所有之1796、1797、1798地號土地至德興路。參以德興路378巷為死巷，業經原審於107年10月5日履勘現場時查明屬實，有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷一第227頁），該巷道復自1799地號土地旁，延伸至上訴人所有之1798、1797、1796地號土地，足見該378巷並非供公眾通行之既成道路。從而，被上訴人轉讓予參加人所有之系爭1799地號土地，非通行被上訴人之土地無法連通公路，與公路無適宜之聯絡而屬袋地，自有使其得以通行周圍地聯絡至公路之必要，至為明確。至上訴人雖又主張系爭1799地號土地上之房屋用電位置原即臨德興路378巷該側，而得經德興路378巷通行至德興路，且被上訴人亦不否認其貨車於108年10月13日下午有通行德興路378巷至德興路之情，是系爭1799地號土地非與公路無適宜之聯絡，德興路378巷通行至德興路亦無任何不得通行之阻礙，且德興路378巷尚得通行至德興路440巷，原審勘驗筆錄記載德興路378巷為死巷有誤，並提出照片為證（見本院卷第59至65頁）。惟觀之上訴人所提之前揭照片，德興路378巷東側雖得通行他人鐵皮廠房旁之水泥空地後連接至德興路350巷，然水泥空地位於私人廠房範圍內，非屬私有巷道，且須於繞行廠房旁多處彎道，空間狹小、通行不易，最後於連接至德興路350巷前，仍須經過他人所有之1800-1地號或1801-1地號土地，自非屬適宜之聯絡，是原審勘驗筆錄因之記載378巷為死巷，並無不當。再者，房屋用電設置何處與通行權並無關聯，另被上訴人之貨車縱曾於訴訟中有通行德興路378巷至德興路之情，惟被上訴人須經由上訴人所有之1798、1797、1796地號土地之378巷部分方得通行至德興路，而上訴人前於其土地上以多種方式阻礙被上訴人通行，業如前述，足見被上訴人客觀上欲通行378巷以至公路亦有困難，上訴人臨訟托詞1799地號土地北側可由德興路378巷通行至德興路並無任何阻礙云云，自非可採。
２、被上訴人所有之系爭1799地號土地得主張通行1799-1地號土地全部至德興路350巷對外聯絡之袋地通行權：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，固為民法第787條第1項、第2項前段所明定。惟若因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項前段亦有明文，此規定之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。亦即民法第789條所定袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或分割，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之分割，而使成為袋地，或土地同屬一人所有，同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，至不能為通常使用者，均為其所得預見，或本得為事先之安排，應許袋地之人通行原分割土地或受讓人之土地，以至公路，倘若袋地之人要求通行其他周圍之土地，以至公路，即屬損人利己之行為，與該條之立法意旨有違。另按民法第789條第1項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院88年度台上字第2946號判決意旨參照）。
㈡查，系爭1799地號土地於69年11月19日因逕為分割，分割
為1799、1799-1地號土地，此為兩造所不爭，致使1799地號土地與德興路350巷，遭1799-1地號土地阻斷而與公路無適宜之聯絡，業經認定如前，則依民法第789條第1項前段規定，被上訴人及參加人自僅得通行1799-1地號土地，不得捨此不為，而通行1798、1797、1796地號土地。上訴人雖抗辯1799-1地號土地係由政府「逕為分割」，並非同一般情形係土地所有人因自己分割，而形成袋地之情形，當事人無法預先安排解決通行問題，並無本條之適用云云。惟查，系爭1799-1地號土地係因該地上存有既成道路，而須將地目自「田」變更為「道」，始由地政機關逕依新竹縣政府69年11月19日府地籍字第95736號函文辦理分割及地目變更登記，此有上開函文及土地登記簿在卷可稽（見原審卷一第47至第51頁），是1799-1土地分割而出時，僅係土地筆數及地目之變更，而不涉及所有權人之變動，是分割前1799地號土地之所有權人，成為分割後1799地號及1799-1地號土地之所有權人，而後兩筆土地經分別讓與後，1799地號土地始形成袋地。揆諸上開判決意旨，於此情形，土地所有權人於土地分割後，仍可就1799地號土地之通行問題預先安排解決，應仍有民法第789條第1項之適用，而取得分割後之1799-1地號土地之袋地通行權，且此項通行權具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而使得該通行權消滅，則被上訴人於95年8月22日受讓系爭1799地號土地，自亦取得分割後之1799-1地號土地通行至德興路350巷對外聯絡之袋地通行權，至為明灼。上訴人上開所辯，尚無可取。
㈢再者，本件被上訴人所有系爭1799地號袋地，其周圍地可
供通行至公路者，除上訴人之系爭1799-1地號土地外，尚有上訴人所有之坐落378巷之上開1798、1797、1796地號土地，即如原判決附圖三所示之J1、J2、K1、K2、L1、L2開拓路寬五公尺道路對外聯絡德興路。惟前開道路使用17
98、1797、1796地號面積合計需267平方公尺，且對外聯絡距離長，反之利用1799-1地號土地全部即如原判決附圖一所示編號A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3、B4、C1、C2、C3、C4、D1、D2、D3、D4、E1、E2、E3、E4部分通行面積僅需120平方公尺，且對外聯絡距離明顯較短，兩相比較，顯然以使用1799-1地號土地對外聯絡，較符民法第787條有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定。
㈣再就系爭1799-1地號土地之通行方案，上訴人雖主張縱認
被上訴人有權通行1799-1地號土地，亦應以如原判決附圖一所示編號A1、A2、A3、A4部分為通行之範圍等語。經查，系爭1799-1地號土地如原判決附圖一所示編號A4、B4、C4、D4、E4部分（即鋪設柏油部分）已為新竹縣湖口鄉德興路350巷之一部分，屬於具有公用地役關係之既成道路，本供不特定之公眾通行之用，則被上訴人通過該部分土地通行至其所有之1799地號土地，當不致造成上訴人額外之損害。而系爭1799-1地號土地其餘如原判決附圖一所示編號A1、A2、A3、B1、B2、B3、C1、C2、C3、D1、D2、D3、E1、E2、E3部分，雖非既成道路，惟其位於1799 地號土地現有之出入口前方，土地形狀狹長而與前揭既成道路相鄰，若上訴人僅提供其中如原判決附圖一所示編號A1、A2、A3寬度3公尺部分之範圍供被上訴人及參加人通行，禁止被上訴人及參加人通行其餘部分，則將使被上訴人車輛進出1799地號建物大門時尚需迴車方式行駛，顯不切實際，難謂為通常之使用。參以1799-1地號土地本為分割前1799地號土地之臨路部分，本院審酌土地使用之目的與通行習慣，認被上訴人及參加人通行1799-1地號土地全部之通行方案，尚屬允當，應予准許。
㈤又系爭1799地號土地符合袋地通行權行使要件，有通行周
圍地即1799-1地號土地以至公路之權利，周圍地權利人即上訴人應負有容忍被上訴人及受讓土地之參加人通行之義務，如上訴人妨礙被上訴人及參加人行使通行權，被上訴人及參加人自得對之主張通行權請求除去妨害，此觀民法第790條意旨可明。從而，被上訴人請求上訴人不得於其得通行之土地上，為營建、設置障礙物或為其他妨礙被上訴人人車通行之行為，堪認符合被上訴人及參加人對外通行道路，並有效使用其所有1799地號土地之需求，未逾必要之範圍，為有理由。
３、上訴人主張被上訴人應將1799-1地號土地下之排水溝、排水孔與排水管拆除，並將土地返還上訴人，有權利濫用之情，被上訴人請求上訴人應容忍其在系爭1799-1地號具有通行權之土地範圍內，安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，並不得為任何妨礙其安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為，為有理由：
㈠按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。第779條第4項規定，於第1項但書之情形準用之。土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，第1項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。民法第786條第1、4項、第779條第1、4項分別定有明文。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。又權利之行使有無濫用，應依主觀及客觀要件一併判斷。主觀要件乃權利人行使權利是否以加害相對人為主要目的，客觀要件則應依當事人及一般社會利益狀況比較衡量之(最高法院71年台上字第737號及103年度台上字第2521號判決意旨參照）。
㈡查1799-1地號土地如原判決附圖一編號A2、B2、C2、D2、E
2所示部分下方排水溝之設置，係因臺灣桃園農田水利會光復圳7-2-0-015給排水路原設於1795-1地號土地，而該土地已於70年間配合道路改善改作為道路使用，故當時係由道路改善單位以土渠方式遷移至1798-7、1799-1、1800-1、1801-1地號等土地，以確保下游農田灌溉所需，此有臺灣桃園農田水利會107年8月13日函文在卷可稽（見原審卷一第157頁）。且該排水溝因可供柏油路面部分既成道路排水，經新竹縣湖口鄉公所初步判斷具有公用地役關係，亦經湖口鄉公所人員於原審勘驗時所陳明，堪認該排水溝應符合公用地役關係之要件，屬於既成水路。且該水利設施之設置對於周遭土地之農業利用實有裨益，事關重大，上訴人請求被上訴人拆除該部分之排水溝、排水孔與排水管，顯然將影響水路之暢通，其行使權利，已對利用該水路灌溉、排水周圍居民之生活及經濟造成不利影響。況且，依原審於107年10月5日現場勘驗結果，上訴人所有1797地號土地上之排水溝，亦係經由該土地與1799地號土地間地籍線旁之溝渠，往南側德興路350巷排放，此有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷一第232頁），則上訴人自身亦利用同一排水溝渠排水，其請求被上訴人將1799-1地號土地如原判決附圖一所示編號A2、B2、C2、D2、E2部分土地下方之排水溝、排水孔與排水管拆除，實屬損人而不利己。又上訴人雖主張其於1798-7地號土地上已種植蔬菜，計畫於1799-1地號土地擴大種植面積等情，惟其既另為1799地號土地旁之1796、1797、1798地號土地之所有權人，該3筆土地皆為農牧用地，且面積分別為1,033平方公尺、2,018平方公尺、925平方公尺（見原審卷一第226至第229頁），卻選擇於面積僅120平方公尺，並為道路用地之1799-1地號土地種植蔬菜，已與常情有違，且其既上訴主張如本院確認被上訴人有通行1799-1地號土地之必要，應以面臨大門左側之必要範圍內為通行之結果，顯無法合併其於1798-7地號土地上之利用，足認其上開所述應屬臨訟辯解之詞，不足採信。再經比較衡量上訴人利用上開土地所得之利益與社會利益後，應認上訴人權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，而有權利濫用之情形，應為法所不許。
㈢又系爭1799地號土地均為他人之土地所圍繞，業如前述，
且被上訴人於其上設有廠房使用，是被上訴人非經由上訴人所有之1799-1地號土地顯無法排出用水至鄰近之臺灣桃園農田水利會光復圳7-2-0-015給排水路（即1799-1地號土地中如原判決附圖一所示編號A2、B2、C2、D2、E2部分）。上訴人雖主張被上訴人及參加人尚得經由與1799地號土地相鄰之1802-1地號土地之排水溝排水，惟依原審勘驗結果可知（見原審卷一第232、234頁），上訴人所有1797地號土地上之排水溝，亦係經由該土地與1799地號土地間地籍線旁之溝渠，往南側德興路350巷排放，而未沿其1797地號土地上之建物北側、距離較近之1802-1地號灌溉溝渠排放等情，應可推知北側1802-1地號土地附近較高，而南側1799-1地號土地附近較低，若要求1799地號土地所有權人向北側排水，毋寧違反地勢而為，所費應不貲。上訴人雖抗辯1799地號土地面臨1799-1地號土地左側土地上建物，亦係向1802-1地號排水，故應無1799-1地號土地地勢較1802-1地號土地為高，違反地勢排水需費過鉅之情事，且縱使1799-1地號土地地勢較1802-1地號土地為高，於現今科技下亦不乏將低地之水排至高地，被上訴人既得向1802-1地號土地溝渠排水，非必須通過上訴人之1799-1地號土地排放為必要，自與民法第786條第1項要件不符云云，惟依其提出之上證四號照片，並無法看出面臨1799-1地號土地左側土地上建物，係向1802-1地號排水，且被上訴人所有之系爭1799地號土地為袋地，而就上訴人所有之1799-1地號有通行權，而被上訴人所有之廠房亦有埋設或架設瓦斯管、水管、電信及電力設施等管線之必要。被上訴人對上訴人所有之1799-1地號土地既有通行權存在，則於1799-1地號土地之上下一併架設水、電、瓦斯、電信、污水排放管等管線，顯係屬損害最小之處所及方法，並無悖於民法第786條第1項所示損害最少之原則。是被上訴人請求上訴人應容忍其於系爭1799-1地號土地內安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，並不得為任何妨礙其安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為，為有理由，亦應准許。
４、上訴人請求被上訴人拆除占用系爭1799-1地號土地之工作物，並將該土地返還予上訴人，及請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，均無理由：㈠本件被上訴人就上訴人所有之系爭1799-1地號土地有袋地
通行權、管線安設權存在，即其得以民法第787條、789條第1項之袋地通行權，及民法第786條之管線安設權，作為占有系爭1799-1地號土地之法律上權源。被上訴人既係有權占有，則上訴人依民法第767條第1項前段、中段之物上請求權，請求被上訴人拆除占用系爭1799-1地號土地之工作物，並將該土地返還予上訴人，即無理由。
㈡又被上訴人於系爭1799-1地號土地上設置之水泥路面，及
該土地下之排水溝、排水孔與排水管，既有如上所述之占有權源，即非無法律上之原因，核與民法第179條之「無法律上之原因」要件不符，是上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。
五、綜上所述，被上訴人主張其得以袋地通行權、管線安設權主張有權占用上訴人所有之1799-1地號土地，尚屬有據，上訴人上開所辯，均無足採。從而，上訴人本訴請求被上訴人應將系爭1799-1地號土地其上之水泥路面刨除，並拆除該路面下之排水溝、排水孔與排水管，將土地返還上訴人，及給付相當於租金之不當得利，不應准許，原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於原審反訴請求確認其就上訴人所有之系爭1799-1地號土地全部，有通行權存在；及請求上訴人於1799-1地號土地內，不得設置障礙物或為其他妨礙被上訴人通行之行為，且應容忍被上訴人於1799-1地號土地範圍內，安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，上訴人不得為任何妨礙被上訴人安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，為有理由，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴（含本訴及反訴部分），均為無理由，依民事訴訟法第346之1第3項、第449條第1、2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
民事第一庭審判長法 官 楊明箴
法 官 蔡欣怡法 官 王碧瑩以上正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 29 日
書記官 劉亭筠