臺灣新竹地方法院民事判決109年度簡上字第60號上 訴 人 邱岷貞即 被 告訴訟代理人 李晉安律師複代理人 常家浩上 訴 人即參加人 曾陳秀櫻訴訟代理人 洪大明律師複代理人 江慧敏律師被上訴人 楊正吉兼訴訟代理人 楊文賢上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於民國109年3月3日本院○○簡易庭107年度○○簡字第225號第一審判決提起上訴，本院於民國111年3月9日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查本件被上訴人主張被上訴人楊正吉所有坐落新竹縣○○市○○段00○00地號（下稱80、81地號)、被上訴人楊文賢所有坐落同段83、84、85地號土地（下稱83、84、85地號)與公路無適宜之聯絡，請求就上訴人邱岷貞所有同段87地號土地（下稱87地號)如原審判決附圖所示方案B紅色斜線部分面積78.97平方公尺土地為通行（上開被上訴人主張通行之土地範圍，下稱系爭通行土地），惟為上訴人邱岷貞所不同意，是被上訴人就上訴人邱岷貞所有之系爭通行土地，是否有通行權存在，於兩造間即屬不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而該等危險得以確認判決除去，故被上訴人提起本件確認通行權訴訟，有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
㈠、舊有供其等所有80、81、83、84、85地號土地對外通行之水泥路，係約百分之85之範圍，坐落在87地號土地，剩餘約百分之15坐落在同段86、178地號土地（下稱86、178地號土地），非如上訴人所稱全部坐落在86、178地號土地內。又上訴人即參加人之夫曾文津，於92年間在87、88等地號土地整地興建房屋時，自行逕將前述之舊有水泥路挖除墊高，合併施設為○○街72巷道路，原於○○街72巷入口處設置柵欄門，不讓包括被上訴人等附近農民、住戶回家及進入上開所有之土地耕種，經雙方於92年間在○○市公所協調後，曾文津乃拆除該○○街72巷入口設置之柵欄門，並同意讓包括被上訴人等附近農民、住戶，繼續通行使用包括坐落87地號土地等之通路，進入耕種田地等，而解決雙方之紛爭，故被上訴人自當時起，仍繼續通行坐落87地號土地上之對外通路，係直到上訴人邱岷貞於106年間，在87地號土地上興建圍牆等之違章建物後，始阻礙被上訴人通行87地號土地。倘上開舊有通行之水泥路非大部分坐落在87地號土地，則曾文津當時為何敢在未通知86、80、81、178地號土地地主之情況下，即自行逕將原有水泥路挖除墊高並併入○○街72巷。
㈡、原判決採行之通行方案，即被上訴人通行87地號土地如原判決附圖所示方案B、面積78.97平方公尺之土地，可直接連結○○街72巷道對外通行，乃採取最短之直線路徑，未繞行他處，利用周圍土地通行之面積顯然最小，且考量土地地勢、通行之方向，該方案延伸至○○街72巷底端即87、129地號土地交界處，並無路面高低差，亦無需增加巷道之彎曲程度，在不破壞現有地形之前提下，可供被上訴人農用機具之通行，應屬最小侵害之通行方案。而該方案因通過87地號土地，固須使上訴人邱岷貞拆除其所有之圍牆及鐵門等，然於上訴人邱岷貞興建該圖牆、鐵門等違建時，被上訴人已多次通知其勿繼續興建以免阻礙被上訴人就原有道路之通行，且該等地上物亦經主管機關認定為違建，並勒令上訴人邱岷貞停工，然上訴人邱女置之不理，故87地號土地上之上開圍牆、鐵門等既屬違章建築，本不應與合法建物受相同程度之保障。上訴人雖主張被上訴人通行如二審囑託○○地政事務所派員，於109年12月4日複丈測量之成果圖（下稱二審之成果圖）方案A紅色區域所示，位於86、178地號，面積共102.17平方公尺之土地（下稱上訴人二審主張通行之土地），屬損害鄰地最少之方案云云。然該等土地上一部分所原有之水泥路面，於曾文津興建○○街72巷時，即已將其刨除，現已無路面可供通行，且該通行方案距離公路之路徑亦較長，通行他人土地之筆數及面積，都較原判決所採系爭通行土地者為多，亦須改變現行86、178地號土地與87、129地號土地間高低落差之地形，並需支付墊高86、178地號通行土地之費用，故上訴人上開主張之通行方案，僅為了保留上開違建作為私利，枉顧多年來包括被上訴人等週遭農民及住戶通行87地號土地之權利，要求被上訴人另闢道路繞道而行，該方案顯不可採。至上訴人即參加人另依廢止前之實施耕者有其田條例第18條規定，主張通行權與地役權同性質，應於分割時隨同移轉云云，惟上訴人即參加人援引已廢止之法律，已非適當，且地役權係須經登記之物權，亦與通行權非屬同性質，自無上開規定之適用。至上訴人即參加人斷章取義，稱被上訴人於原審已自承原係通行86、178地號土地上之水泥地對外通行云云，並非事實，實係以前被上訴人所通行之水泥地，僅有寬度約50公分部分，係坐落於86、178地號土地上，其餘大部分仍是坐落於87、129地號土地內。並答辯聲明:上訴駁回。
二、上訴人答辯：除與原審答辯相同茲予引用外，另補稱：
㈠、上訴人即被告部分:被上訴人通行「上訴人二審主張通行之土地」，乃係被上訴人先前即一直對外通行之土地，且僅須將通行之86、178地號土地之現況墊高，所費之工程費用僅數十萬元，反之，如採行原判決認定之方案，則上訴人邱岷貞須拆除大門、圍牆及園藝等，房屋出入與進出大門全部均需修改，所耗費之人力 、財力及物力皆屬嚴重，且將造成上訴人邱岷貞近仟萬元之損失，非屬損害最少之方案，上訴人於二審主張之上開通行方案，方屬損害最小之通行方案，被上訴人不能因86、178地號土地之地主，將上面原通行之水泥道路湮滅、挖除，即逕自要求通行上訴人之87地號土地。又被上訴人自承原有通行道路有部分坐落在86、178地號土地上，可見原有通行道路絕非全部均位在87地號土地內。況依新竹地方檢察署檢察官於108年度偵續字第106號案件（下稱系爭偵查案件）現場勘查時，亦可知被上訴人之土地原有通行之水泥小路係坐落在86、178地號土地內，只是遭掩蓋而已，故被上訴人之土地欲對外通行道路，應回復為原來所通行在86、178地號土地內始為適法。並聲明：原判決廢棄；駁回被上訴人在第一審之訴。
㈡、上訴人即參加人部分:被上訴人所有之土地，一直以來均係通行86、178地號土地上之水泥路以對外通行，該水泥路並未坐落於87地號土地內，而係全部坐落於86、178地號土地內，此從二審囑託地政人員所測得、如本院卷第264-1頁之複丈成果圖（方案B），其紅色所示之水泥道路之最右邊，係完全在86地號土地內可明，亦據被上訴人於原審中所自承在卷。故倘因現代農業需求，需較寬之通路，亦應依舊有通路予以拓寬以通行，且86、178地號土地地主本身亦需通行使用，互蒙其利，故上訴人主張被上訴人應通行「上訴人二審主張通行之土地」，且因86、178地號土地有時荒蕪有時種植水稻，土地上亦無工作物，該二筆土地面積甚大，在其上部分土地予以設置道路供通行，顯較之於87地號土地上開闢道路，須拆除其上之圍牆及花圃等，便利甚多，損害更少，方屬可採行之通行方案，而非原判決所認定之方案。又原判決引用最高法院69年台上字第266號判決意旨，認本件無民法第789條之適用，應有誤解。因83、84、85、86、178地號土地，均係由重測前371地號土地分割而來，原為曾再發所有，依民法第789條第1項規定，被上訴人楊文賢僅得通行86、178地號土地上原本之水泥道路對外通行，且政府於42年間實施耕者有其田政策逕為分割，其分割前、後之各土地所有人應可預見此事並為適當合理之解決，另依廢止前之實施耕者有其田條例第18條之規定，耕地經徵收後，其原設定之地役權、地上權隨同移轉，則同性質之通行權，亦應為相同處理，而隨同移轉，另80、81地號土地既與83、84、85地號土地相連，自應與83、84、85地號土地通行同一道路，故本件被上訴人應通行86、178地號土地對外連絡。又83、84、85地號土地於耕者有其田條例施行前，係屬於出租、承租狀態，則承租人通行出租人之土地對外連絡，亦屬合情、合理、合法，豈得於土地分割後，即轉通行他人土地?又本件係被上訴人於原審引用耕者有其田條例在先，何以其得引用，上訴人即參加人却不得引用?又上訴人即參加人在87地號等土地整地時，坐落在86、178地號土地上之水泥道路尚存在，係上訴人即參加人整地完後，被上訴人才串通86、178地號土地之地主，將該等土地上原有之水泥路拆除，欲改道通行，並在87與81地號土地交界處，擅自鋪上水泥斜坡，以製造通行之假象，另被上訴人所提被上證3之同意書，係被上訴人自行書立，上訴人即參加人之夫曾文津並未簽立，亦否認其真正，又依被上訴人民事答辯狀㈡之證物四上方相片所示，可知87地號土地上為黃土一片，並無道路外觀，可見87地號土地一直以來均無供被上訴人通行使用之情形。並聲明：原判決廢棄；駁回被上訴人在第一審之訴。
三、被上訴人在原審訴請確認其等所有之80、81、83、84、85地號土地，對就上訴人邱岷貞所有「系爭通行土地」，有通行權存在，及上訴人邱岷貞就「系爭通行土地」之範圍內，不得阻止被上訴人通行，經原審判決被上訴人勝訴後，上訴人邱岷貞及參加人不服，均提起上訴，聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人楊正吉為80、81地號土地之共有人，被上訴人楊文賢為83、84、85地號土地之共有人，上訴人邱岷貞則係於106年9月11日，向上訴人即參加人購買而登記取得87地號土地之全部所有權，現為該筆土地之所有權人（見原審卷一第9-15頁）。
㈡、目前車輛可以通行○○街72巷至87、129地號土地間之地籍線處，無法通行至80、81、83、84、85地號土地。以步行方式可以經由田埂，通往被上訴人所有之80、81、83、84、85地號土地（見原審卷一第113、114頁）。
㈢、上訴人邱岷貞於87地號土地上，坐落有其所有之○○街72巷00號房屋，該房屋前方有空地、花圃及圍牆，該房屋前方之左、右兩側，亦各有大門、側門，上開圍牆亦將87地號土地沿地籍線圍住空地，且於87地號土地如「系爭通行土地」之部分，其上坐落有上開之圍牆、花圃、大門及側門，此亦有原審卷一第113頁照片，及本院109年12月4日勘驗筆錄、現場照片在卷可參（見本院卷第207-218頁）。
五、兩造之爭點及本院之判斷：本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、被上訴人楊正吉所有80、81地號土地、被上訴人楊文賢所有83、84、85地號土地，是否為袋地？㈡、80、81、83、84、85地號土地如是袋地，則83、84、85地號土地是否因與86、178地號土地，均係分割自重測前371地號土地，而有民法第789條之適用，致只能通行86、178地號土地以對外聯絡？㈢、被上訴人通行「系爭通行土地」，是否屬對鄰地損害最小之通行方案?被上訴人請求確認就「系爭通行土地」，有通行權存在，上訴人邱岷貞就「系爭通行土地」部分，不得阻止被上訴人通行，有無理由?爰予以論述如下。
㈠、被上訴人楊正吉所有80、81地號土地、被上訴人楊文賢所有8
3、84、85地號土地，是否為袋地？按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。又判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第454條第1項前段、第2項前段分別定有明文。此一規定，依同法第436條之1第3項，於簡易程序之第二審亦有準用。經查，兩造在本院審理時之攻擊或防禦方法，大部分均與在原審提出者相同，依上開法條規定，該等相同部分，自得引用第一審判決關於事實之記載。又被上訴人上開所有之80、81、
83、84、85地號土地，目前均與公路無適宜之聯絡，為民法第787條第1項所規定之袋地，本院就此部分攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，係與第一審判決理由相同，爰引用第一審判決關於此部分理由之記載（見原審判決書第6至8頁之六、法院之判斷㈠所載），上訴人辯稱被上訴人所有之80、81、83、84、85地號土地，非屬袋地云云，尚不可採。
㈡、80、81、83、84、85地號土地如是袋地，則83、84、85地號土地是否因與86、178地號土地，均係分割自重測前371地號土地，而有民法第789條之適用，致只能通行86、178地號土地以對外聯絡？
１、按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項固有規定。
惟其立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789條之適用（最高法院96年度台上字第
1413號判決意旨可參）。又政府實施耕者有其田政策，依臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法，將公有耕地逕為分割，再放領與農民，其性質雖亦為私法上之買賣契約，惟係政府本於扶植自耕農之規定而為分割，以俾放領與土地上耕種之自耕農，若因此而造成袋地，自非出於土地所有人之任意行為或預期得事先安排而為合理解決，且與公地承領人是否有購買意願無關，應無民法第789條之適用。再按民法第789條第1項：因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間，就土地一部讓與或分割結果，有不通公路土地情形而為之規定。如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此情形，自不復有該條之適用（亦有最高法院69年度台上字第266號判決意旨可供參照）。
２、經查83、84、85、86、178地號土地，重測前分別為新竹縣○○市○○段00000○000○000000○00000○000000地號土地（見原審卷一第11至13頁、第157至第158頁），而重測前○○段371地號土地於35年6月20日，原登記為曾再發所有，於42年9月17日因政府實施耕者有其田政策逕分割新地號即重測前○○段371-10至371-31地號及371-2地號，此亦有新竹縣○○地政事務所108年11月7日北地所登字第1080005134號函暨檢附之土地登記簿、重測後之第一類登記謄本及被上訴人提出之台灣省新竹縣土地登記簿可參（見原審卷二第49頁、第93至275頁、第291至303頁）。再依上開土地登記簿所載（見原審卷一第11-13頁、第157-158頁），其中就重測前○○段371-1地號土地（即83地號土地）、371地號土地（即84地號土地）、371-10地號土地（即85地號土地）之應有部分二分之一之所有權，被上訴人楊文賢均係於70年8月27日，因繼承而取得；就重測前○○段371-2地號土地（即86地號土地）、371-14地號土地（即178地號土地）之所有權，訴外人楊金盛均係於103年3月3日，因贈與而登記取得。從而，被上訴人楊文賢於70年間始因繼承取得83、84、85地號土地應有部分各二分之一所有權，而上開土地係於42年9月17日之耕地放領過程中，即因重測前○○段371地號土地分割，使上開三筆土地無法直接連通至公路，而以如原判決所附複丈成果圖方案A所示位置內，寬約1公尺多之田埂（見原審卷一第108頁勘驗筆錄所載，上開田埂寬約1.2公尺，及本院卷第208頁勘驗筆錄所載寬約1公尺多），或寬度較窄，而共同坐落於86、178、87、129等地號土地間之水泥路（該水泥路係共同坐落在8
6、178、87、129地號土地，詳如後述之認定），以對外通行（見原審卷一第103、120、121、173、174頁之照片），之後係因時代之發展及變遷，農業耕作使用機具已成常態，若不能以農用機具通行，應認無法為通常之使用，而成為袋地。故對於嗣後取得重測前○○段371地號土地分割後土地，即83、84、85地號土地所有權之被上訴人楊文賢而言，因就該等土地之分割未有何任意行為，而係接受政府規劃之耕地放領逕為分割，並無預見此事並為適當合理解決之可能，且上開三筆地號土地袋地之形成，尚兼有因土地利用方式，隨時代演進之因素，後來所新產生之情形，揆諸前開立法及判決意旨，其通行權之行使，自不應加以民法第789條規定之限制。
３、上訴人雖另主張:依廢止前之實施耕者有其田條例第18條之規定，耕地經徵收後，其原設定之地役權、地上權隨同移轉，本件同性質之通行權，亦應為相同處理而隨同移轉，故83、
84、85地號僅能通行86、178地號土地以對外通行等語，然為被上訴人所否認。經查，上開實施耕者有其田條例之規定既已經廢止適用，自無從再適用於本件，且該條例第18條之規定，係就耕地放領徵收之土地，原設定有地役權時，該地役權應隨同移轉，以保護原地役設權人之規定，核與本件因耕地放領土地分割，所分割出之土地，其通行權之標的之爭議事項，顯有不同，亦無比附援引適用上開條例第18條規定之餘地，是上訴人上開之主張，亦難以憑採。準此，上訴人辯稱依民法第789條及上開已廢止之規定，被上訴人所有之8
3、84、85地號土地，應優先通行86、178地號土地以對外，
80、81地號土地，因此亦應一併優先通行86、178地號土地以對外等情，核屬無據，應不可採。
㈢、被上訴人通行「系爭通行土地」，是否屬對鄰地損害最小之通行方案?被上訴人請求確認就「系爭通行土地」，有通行權存在，上訴人邱岷貞就「系爭通行土地」部分，不得阻止被上訴人通行，有無理由?
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條第1 、2 項定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。再「按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途；又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（有最高法院87年度台上字第2247號、98年度台上字第1842號判決意旨可資參照）。
２、被上訴人主張其所有之80、81、83、84、85地號土地，先前多年來，係有使用共同坐落在87、129、86、178地號土地上之水泥路以對外通行，其後上訴人即參加人之夫曾文津，於92年間因欲在同段之88、89、90、87地號土地上蓋屋並整地，乃將該等水泥路挖除，並併入新設之○○街72巷道路，將道路墊高約一公尺，嗣曾文津經被上訴人及附近農民之要求，乃就上開新設之○○街72巷道路，包括87地號土地之一部分，仍繼續讓被上訴人等對外通行使用，迄106年間上訴人邱岷貞於87地號土地上興建圍牆及大門等違建時，被上訴人等始無法再通行87地號土地以對外等情，已據被上訴人於原審提出上開供其等土地對外通行之舊有水泥路、曾文津於92、93年間，在上開88、89、90、87地號土地整地、興建房屋，並已將坐落同段129地號土地墊高成為道路（即後來之○○街72巷）、曾文津於93年間曾在現○○街 72巷入口處設有柵欄，其後又已拆除該柵欄、上訴人邱岷貞於106、107年間，在87地號土地上興建圍牆等違建物等之照片，及被上訴人連同附近居民，於92年間請求曾文津同意就其施設墊高之上開道路，繼續供渠等通行使用而出具之道路使用同意書影本等為證（見原審卷一第18、92-103、119-121、173-175、178、189頁，本院卷第61-73、135-137、163-171頁），並經新竹縣政府於原審，以109年1月31日府工使字第1093600462號函覆本院，表示上訴人邱岷貞興建之上開圍牆確屬違章建築之情可佐（見原審卷三第19頁）。上訴人雖主張:上開道路使用同意書並無曾文津之簽名同意，且從原審卷一第93頁下方照片所示，87地號土地上均係泥土並非柏油路，可見該土地當時並未供被上訴人等通行，87與81地號土地交接處原有高低落差1公尺多，被上訴人無法通行87地號土地，係被上訴人後來擅自在87、81地號土地交接處鋪設水泥斜坡，以製造通行87地號土地之假象，另86、178地號土地上原供被上訴人通行之水泥路面，係被上訴人夥同86、178地號土地之地主，於○○街72巷道路設置於129、137地號土地之後，其等始予以挖除，並非曾文津設置○○街72巷道時所挖等語。惟查，觀以原審卷一173頁上方照片、第192頁之上、下二張照片及本院卷第163頁上、下二張照片，已分別顯示84、92年間坐落於86、178、81、87、129地號土地間，供對外通行之水泥路之寬度，至少已達一公尺多，及93年間墊高坐落127地號土地內之道路時，位於旁邊在86、178地號土地內之原有水泥路，已有一長段均已不存在而被挖除，再比對目前所餘並未被挖除，而仍坐落於與87地號土地交界處，位於86地號土地內之原有水泥路面之寬度，僅約0.5公尺寬（見本院卷第323頁上方照片所示及本院卷第264-1頁之新竹縣○○地政事務所土地複丈成果圖所示靠近87地號土地之該一小段紅色部分），已可推知原先坐落86、178、81、87、129地號土地間，供對外通行之舊有水泥路，應有一部分確係坐落在87地號土地上，且上開舊有水泥路，係大部分於93年時已被挖除，非係墊高上開路面之後，始被挖除。且從原審卷一第92、93頁之照片觀之，位在86地號土地內靠近87地號土地之該部分土地，其寬度狹小，且旁邊已長滿水稻，亦難看出於106年間時，該部分土地仍有實際供通行使用之情狀。再參諸上開道路使用同意書內，已載稱「…但重測後原始使用中之產業道路部份面積劃入了建築房屋的區域內，並將可能成為建物完成後的使用道路，今陳情人等為求生計及日常生活上之必需，懇請業主曾文津先生能讓原本已使用該道路的農民及住戶得以無償/無時限繼續使用…」（見原審卷一第175頁），雖曾文津未於上開同意書簽名，惟自被上訴人等於92年間書立該同意書後，迄106年間上訴人邱岷貞在87地號土地上興建圍牆之前，該期間被上訴人即未曾因所有土地對外通行乙事，與曾文津有所爭執或訴訟之情，此亦為兩造所不否認。準此，被上訴人主張:其等原對外通行之舊有水泥路，係有一部分坐落在87地號土地內，該部分後來並被墊高約1公尺高，且曾文津當時並無積極阻止或不讓被上訴人等人，使用被墊高後之87地號土地以對外通行，另上開之舊有水泥路，並非均坐落於86、178地號土地內，乃係共同坐落於87、129、86、178地號土地之內等情，即非無憑，上訴人主張原舊有供被上訴人對外通行之水泥路，係全部坐落在86、178地號土地內，並未占用到87地號土地乙節，尚難以憑採。
３、查，被上訴人所有之80、81、83、84、85地號土地，使用分區均為特定農業區，除80地號土地為甲種建築用地，其上目前有無人使用之農舍外，其餘均為農牧用地，且81地號土地目前有種植火龍果及稻子，另83、84、85地號土地，目前均種稻等情，有上開土地之土地登記謄本在卷（見原審卷一第9-13頁），並據本院於109年12月4日會同兩造履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院卷第207-218頁），是被上訴人使用上開所有之土地，依通常情形及目前社會經濟狀況而言，因80地號土地係建地坐落有房屋，自有使用汽車對外通行，就81、83、84、85地號土地，因農業耕種亦有使用農用機具對外通行之必要。又被上訴人耕種上開農牧用地所使用之農用機具，其寬度約為2.6公尺，已據原審於107年9月11日會同上訴人邱岷貞及被上訴人履勘現場時，所當場測量屬實，有原審該日之勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一第108頁），是被上訴人就其所有之80、81、83、84、85地號土地，主張對外通行之土地，其寬度為3公尺，自屬合理且必要。又查，因上訴人邱岷貞於106年間在87地號土地內興建前述之圍牆前，該87地號土地已於92、93年間，經當時之地主即上訴人即參加人之夫曾文津予以整地，並連同前面所整之129地號土地，一併予以墊高而連成一片，被上訴人並於曾文津92、93年間，整地墊高上開土地後，繼續使用87地號土地之一部分及129地號土地以對外通行，業如前述。則依被上訴人主張之通行方案，即通行「系爭通行土地」，乃係由現有坐落81、87地號土地間之水泥斜坡，經由「系爭通行土地」，直線連接到坐落129地號土地之○○街72巷道以對外通行，係採取最短之直線路徑，未繞行他處，且通行87、129地號此段間之土地，亦無因路面地勢高低之落差，而須破壞或變更通行土地地勢之情形，其所使用87地號土地之面積共78.97平方公尺，相較於後述上訴人主張之方案，所使用到86、178地號土地之面積，已減少甚多，是被上訴人主張此一方案，屬損害鄰地較小之方案，即非無據。
４、上訴人雖主張:依被上訴人主張之該方案，上訴人邱岷貞需拆除坐落其87地號土地上之部分圍牆、花圃及大門、側門，房屋出入與進出大門全部均需修改，將致上訴人邱岷貞需花費近千萬元，對其損失重大，絕非損害鄰地最小之方案等語，然為被上訴人所否認。查，被上訴人於106年間，發現上訴人邱岷貞於87地號土地上興建圍牆並設置上開門等，封閉、阻擋被上訴人通行「系爭通行土地」時，已聲請○○市公所進行上開地上物為違章建築之查報，並經○○市公所於106年12月間，向新竹縣政府查報後，已經新竹縣政府於同月間，認定該等圍牆等地上物之興建，違反建築法第25條之規定係為違建，並已兩度勒令上訴人邱岷貞停工，然上訴人邱岷貞仍繼續施工並已完工，嗣新竹縣政府並發函予上訴人邱岷貞，表示上開違建會另行排定日期予以強制拆除等情，有被上訴人所提之○○市公所107年1月12日竹市工字第1070001242號函影本（見原審卷一第17頁），及新竹縣政府於109年1月31日以府工使字第1093600462號函文函覆本院，併檢送之附件一、附件二資料在卷可憑（見原審卷三第19-43頁）。可見上訴人邱岷貞在87地號土地上，未經申請本不得興建上開違建，被上訴人發現上訴人邱女建上開違建物阻礙其等通行時，亦已提出反應欲加以阻止，經主管機關勒令上訴人邱女停工，然其却置之不理而繼續施工完成，且主管機關亦已依法認定該等圍牆等地上物為違建並將另行拆除。準此，倘上訴人邱女不違法在87地號土地興建上開違建，或經被上訴人反應遭主管機關制止時，停工不再繼續興建完成，即無因被上訴人須通行「系爭通行土地」，致上訴人邱女須拆除上開地上物違建，而受有損害之情事發生，且該等違建依法既須拆除，亦不應與合法地上物受到相同程度之保障，復係上訴人邱女自己違反上開建築法規定之行為所造成，即難認因被上訴人主張通行「系爭通行土地」之該方案，致上訴人邱女受到重大之損害，上訴人上開之主張，已難以憑採。
５、就上訴人於本院所主張通行之方案，即通行86、178地號土地，如本院卷第263頁複丈成果圖紅色區域之土地，即其中86、178地號各面積88.6平方公尺、13.57平方公尺，合計102.17平方公尺之土地部分（按即「上訴人二審主張通行之土地」），上訴人固主張此一方案係屬通行舊有水泥路一直以來坐落之上開二筆土地，且該二筆土地之面積甚大，該等通行之土地上無地上物，於該處設置道路供通行更為便利，且較之在87地號土地上設置道路需拆除上開地上物，顯屬損害鄰地更小之方案，自應採取該方案等語，然為被上訴人所否認。查，舊有水泥路並非僅坐落在86、178地號土地，亦有坐落在87地號土地，已如前述，且該方案通行之土地面積合計為102.17平方公尺，且為兩筆之土地，均已較被上訴人上開主張之通行方案為多，況該方案之通行土地，其地勢與要連接對外通行之129地號土地間，落差約一公尺高（即該等通行之土地較129地號土地地勢低約一公尺），並於該178地號土地與129地號土地之交接處，需轉彎並爬升約一公尺高，始能接到129地號土地以對外通行，此亦據本院會同兩造履勘現場屬實，並有本院109年12月4日勘驗筆錄、現場照片，及本院卷第263頁該複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第207、217-218、263頁），是於該處之通行土地，勢必要另行花費墊高，改變地勢之現狀，此與被上訴人主張之該通行方案，其通行土地僅一筆且面積較小，且可利用既有之水泥斜坡上通行之87地號土地後，即可直線連通129地號土地對外通行，並無地勢高低落差之方案相較，難認上訴人主張之此一通行方案，係屬損害鄰地較小者。又上訴人需拆除上開之違建物，係上訴人自身之因素所致，已如前述，是此一結果自無從作為比較上開兩個通行方案，所致鄰地損害大小之考量因素，故上訴人上開之主張，亦難以採認。另上訴人固於原審另主張如原判決所附複丈成果圖方案A之方案，惟查，該方案土地之通行寬度僅2.5公尺，已不敷被上訴人之寬約2.6公尺農用機具之通行，難以供被上訴人對外通行使用，且該方案所需通行之86、178地號土地為二筆，通行合計所需之土地面積共302平公尺（見該份複丈成果圖），均較被上訴人主張之方案為多，通行之距離亦較遠，自非損害鄰地較小之方案。至上訴人即參加人，雖曾於原審另提出如原審卷一第243頁所示，坐落86、178地號土地，如黃色著色部分之土地供通行之方案（此方案未經囑託地政人員測量並畫出複丈成果圖），惟該方案係通行86、178地號二筆土地，且其通行之土地面積，已較上訴人於本院二審所主張方案之通行土地面積更大，且亦有上訴人於本院二審主張之該方案，於通行178地號與129地號土地之交接處，有高低落差約1公尺及轉彎等問題，亦非屬損害鄰地較小之方案，自不可採行。
６、綜上所述，堪認被上訴人主張之上開通行方案，係屬損害鄰地最小之方案，是被上訴人依民法第787條之規定，訴請確認其等之80、81、83、84、85地號土地，對上訴人邱岷貞所有87地號土地內之「系爭通行土地」部分，有袋地通行權存在，即屬有據而應予准許。
㈣、又按民法第787條第1項前段之規定，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，亦有最高法院88年度台上字第2864號判決要旨可供參照。
查被上訴人所主張87地號土地之「系爭通行土地」部分，有上訴人邱岷貞違章建築之水泥圍牆、花圃、側門、大門，已如前述，是依前揭規定，上訴人邱岷貞既不得阻礙被上訴人，就其所有之80、81、83、84、85地號土地，通行使用「系爭通行土地」以對外聯絡，則被上訴人一併請求上訴人邱岷貞就「系爭通行土地」該部分，不得為妨礙、阻止被上訴人通行之行為，亦屬於法有據而應予准許。
㈤、從而，原審准許被上訴人之上開請求，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈥、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王佳惠法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
書記官 黃志微