臺灣新竹地方法院民事判決109年度勞簡上字第3號上 訴 人即附帶上訴被上訴人 科技之星交通股份有限公司法定代理人 陳志鴻訴訟代理人 程居威律師
曾艦寬律師邱靖棠律師複代理人 李佑均律師被上訴人即附帶上訴上訴人 張洺暉訴訟代理人 林承琳律師（法扶律師）上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國109年4月30日本院新竹簡易庭108年度竹勞簡字第16號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於民國110年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第1項，關於命上訴人給付逾新台幣壹拾肆萬肆仟陸佰捌拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；且附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明定。本件被上訴人即附帶上訴人（以下簡稱被上訴人）對於第一審判決其敗訴部分提起附帶上訴，雖於上訴期間屆滿後之民國109年9月17日始提起，有其之民事附帶上訴暨上訴答辯㈡狀1份附卷可稽（見簡上卷第147頁），依首開規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人於105年12月16日與上訴人即附帶上訴被上訴人（以下簡稱上訴人）簽立承攬契約書（下稱系爭承攬契約書），約定自翌日（即17日）起受僱於上訴人，擔任大型巴士司機乙職，約定上午6時30分至下午10時30分上班，每日工作時間為16小時，採作一休一制，每月薪資內容包含底薪新臺幣（下同）20,008元及勤務獎金4,000元、服務獎金5,000元、考核獎金5,000元、勞健保補助4,992元等，每月薪資為39,000元。兩造雖簽訂系爭承攬契約書，然被上訴人之工作係受上訴人指揮監督以提供勞務，兩造實屬僱傭關係。詎被上訴人於108年1月24日上午10時24分之上班時間，欲下車至新竹高鐵站（下稱高鐵站）內上廁所時，因所駕駛車輛之設計規格有問題，下車處高度與地面相差甚大，致其下車時跌倒，受有前胸挫傷、右足踝挫傷、疼痛、不穩定性關節受傷（含韌帶受損）等之職業傷害（下稱系爭傷害），住院多日無法工作，於108年1月24日至同年2月14日因本件職災請公傷假，並於同年2月15日至同月24日請病假，兩造間僱傭關係並已自108年2月25日起終止。又上訴人每月付薪之薪資表中，其中之勞健保補助4,992元，係屬被上訴人服勞務之對價，並為經常性給與，自屬工資之一部分，另被上訴人與上訴人簽訂系爭承攬契約而受雇時，未與上訴人約定不投保勞健保，並由上訴人按月給付勞健保及勞退金補助款4992元之情，上訴人所述雙方有該約定不實在。
㈡、被上訴人據此為下列請求：
１、108年1、2月短付之薪資18,465元：依勞動基準法（下簡稱勞基法）第59條第2款規定，上訴人於被上訴人遭遇職業災害而受傷無法工作時，仍應予以補償，就108年1月薪資部分：因就被上訴人108年1月24日至1月31日共8日職業災害期間工資，上訴人仍應全額給薪，則該月份扣除上訴人已給付之工資，其尚須再給付被上訴人6,507元（即39,000元－自費便當費150元－上訴人借款10,000元－預付薪資10,000元－預付底薪0,000元－已付薪資2,343元）；就108年2月薪資部分：2月1日至同年月14日共14日之職業災害期間，被上訴人得請求全額工資為18,200元（即39000元/30×14），另同年月15日至24日共10日病假工資則以工資折半發給，上訴人於該月薪資單中亦載明此段期間為病假付薪，是其已准被上訴人請病假，此病假期間工資為6,500元（即39000元/30×10/2），是被上訴人108年2月得請求工資為11,958元（即18,200元＋6,500元＋三天特休未休工資7800元－已付三天特休未休工資7,800元－已付工資7,742元－上訴人借款5,000元），是上訴人合計應再給付被上訴人108年1、2月工資18,465元（即6,507元＋11,958元）。
２、看護費用55,000元：被上訴人係因工作時欲下車上廁所，自所駕駛車輛司機座位欲下車時，因下車處離地面甚高，始不慎扭傷跌倒受傷，依內政部75台內勞字第429506號函釋及勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則（下稱系爭準則）第7條規定，廁所為工作上必須設置之場所，而高鐵站為被上訴人駕駛之車輛停靠站之一，被上訴人於工作時間前往高鐵站如廁途中受傷，即視為職業災害。又上訴人就該車輛之規格有缺失，且依職業安全衛生法第5條第1項、第6條第1項第13款及職業安全衛生設施規則第21條之保護他人法律之規定，本件雇主即上訴人對於勞工即被上訴人，於工作時之踩踏場所即該車輛之下車處，負有保持安全狀態或必要預防措施之義務，因系爭事故之發生，係被上訴人於工作時間欲上廁所，自所駕駛上訴人之車輛內下車時跌倒所致，上訴人已違反上開之規定，自可推定其有過失，被上訴人自得依民法第184條第2項規定，請求上訴人賠償看費費用之損失。因被上訴人係自108年1月24日至同年2月14日止共22日均有全日看護之必要，以每日2,500元計算，共計55,000元，被上訴人自得向上訴人請求賠償上開費用。
３、特休假未休之工資7,800元：被上訴人離職前尚有6日特休假未休，上訴人於108年2月已給付其中3日特休假未休之工資7,800元，尚有3日之特休假未休之工資7,800元未為給付，被上訴人自得請求上訴人給付上開費用。
４、延時工資584,064元：
⑴、原判決已於兩造不爭執事項記載被上訴人離職前6個月之平均
薪資為39,000元（包含勞健保費差額補助）。又原判決認被上訴人發車前準備時間為1小時，故而認定被上訴人之上班時間係自上午5時30分起算，則被上訴人於下午10時25分末班車結束後，需將公車駕駛至新竹縣立體育場，停好車後，車子需清潔、充電，及統計乘車人數等，亦需時約1小時，是下班前之上開清潔等工作，亦應同為確保乘客安全及順利發車所為，係受上訴人指揮監督，亦應認為工作時間，然原判決就此部分未予認定為工作時間，應屬判決理由矛盾之違法。再者，被上訴人於行車班次空檔時間須為車輛保養、出車檢查、車輛清潔等工作，此均係因受被上訴人指揮監督所為，且因被上訴人為客運駕駛員，工作內容為載運民眾，需於班次間保養清潔車輛，以確保乘客及用路人之生命安全，不可能等待下次安排例行性清潔時或客服人員協尋失物時再行處理，故清潔保養等準備時間亦屬工作時間。又駕駛員工作可能因實際交通狀況，或載客為學生或年長乘客等情形，而使所須上下車時間延長，進而縮短各班次間之間隔時間，被上訴人可能無從於班次空檔時間休息，而被上訴人於該時間僅能於上訴人排定之時間內待命，可見班次空檔時間仍係於上訴人指揮監督之下而屬工作時間。
⑵、又上訴人之行車憑單上所載車輛起迄站名、時間及里程，僅
為表定時間，與實際行駛過程有落差，而上訴人並未依法備有出勤紀錄，即應以被上訴人所主張之出勤時間16小時（即每日早上5時30分至晚上23時25分共18小時，扣除休息時間2小時）為被上訴人每日實際之工作時數，而兩造約定雙週彈性工時，約定每日工作時間10小時為正常工時，依勞基法第30條第2項規定變更工作時間，故依同法施行細則第20條之1規定，以超過變更後工作時間之部分，計算延長工時，因被上訴人每日工作時間為16小時，正常工時為10小時，則延長工時為2小時，再延長工時為4小時，每日加班費共應為1,521元【即39,000元÷240×（1.34×2＋1.67×4）】，從而，被上訴人得請求之加班費應為584,064元【即1,521元×任職期間工作日384日】，故除原判決認被上訴人主張有理由之464,448元部分外，上訴人應再給付119,616元（即584,064元－464,448元）。另上訴人並未與被上訴人約定每月薪資內包含加班費，兩造間就加班費之給付自應依勞基法之規定，亦與最高法院82年度台上字第293號及85年度台上字第1973號判決之情形不同而不得援引，上訴人稱被上訴人不得再請求加班費云云，於法無據。
５、健保費差額4,859元：上訴人於被上訴人受雇期間，未為被上訴人投保全民健康保險，由被上訴人自行向頭份市公所投保並自行負擔繳納健保之保險費，致被上訴人於系爭任職上訴人公司期間，多繳納之健保費差額為4,859元，是依全民健康保險法第84條第2項之規定，上訴人應給付被上訴人此部分之健保費差額，此與被上訴人是否受有損害無涉。又上訴人雖按月發給被上訴人「勞健保補助」4,992元，惟上開金額為上訴人給付予被上訴人工資之一部分，已如前述，且該部分與上訴人應給付上開健保費差額予被上訴人，亦屬二事而無關。
６、提繳勞工退休金之損失63,291元：上訴人於被上訴人任職期間，未依法為被上訴人按月提撥勞工退休金至被上訴人在勞工保險局設立之勞工退休金專戶，因被上訴人每月薪資為39,000元，依勞工退休金每月提繳工資分級表所應適用之級距，上訴人每月應提繳之金額為2,406元（即級距金額40,100元×6%），故上訴人應補提繳被上訴人自105年12之17日起至108年2月24日受雇期間之勞工退休金63,291元【即1,143元（105年12月份者）＋2,406元×25＋1,998元（108年2月份者）】，從而，除原判決認被上訴人主張有理由之部分外，上訴人應再提撥8,447元（即63,291元－54,884元）之勞工退休金至被上訴人勞退專戶。
㈢、合計被上訴人得請求上訴人給付上開第1至5項所示金額為670,188元。又兩造間並無因被上訴人不參加勞健保及勞退，而由上訴人每月給付其勞健保費及勞退金補助款共4992元之約定，已如前述，況縱認兩造間有該等約定，然該等約定仍非無效，被上訴人按月受領取得上訴人交付之4992元，非無法律上原因之不當得利，上訴人對被上訴人無該不當得利之債權，自無從據以主張抵銷。
㈣、爰於原審依兩造間勞動契約、勞準法第24條、第39條、第59條第1款、第2款、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條、全民健康保險法第84條及民法第184條第2項等規定提起本件訴訟。並聲明：１、上訴人應給付被上訴人670,188元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。２、上訴人應提撥63,291元至被上訴人於勞工保險局所設立之勞工退休金專戶。３、願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則辯稱：
㈠、兩造係簽訂系爭承攬契約書，可見兩造為承攬關係，非僱傭關係，故本件無勞基法及勞工退休金條例之適用。又依診斷證明書所載，被上訴人宜休養至108年2月14日，是日起即無故不到職，上訴人屢次催促被上訴人上班，然被上訴人均置之不理，嗣被上訴人於108年2月25日自請離職，是兩造係合意終止勞動契約，上訴人並已以普通傷病假之標準，給付被上訴人薪資至108年2月14日。
㈡、本件事故發生時間約係於108年1月24日上午10時24分許，斯時為被上訴人等待下一班次10時50分由高鐵站發車之休息時間，故本件事故係於被上訴人休息時間所發生，自非屬系爭準則第7條所規定於工作時間內欲上廁所之職業傷害。且被上訴人已自承係因其個人疏失，始造成本件事故，倘被上訴人稍加注意即不會導致本事故之發生，可見本件事故不具業務起因性，非屬職業災害，況被上訴人亦非在上訴人所設置之就業場所如廁，與被上訴人所引函釋之背景事實不同，自不得比附援引，故上訴人以普通傷病假標準計算，被上訴人事故發生後之薪資，實已足額發放，被上訴人自不得再請求上訴人給付108年1月薪資6,507元、108年2月薪資11,958元。退步言之，縱認本件事故確為職業災害，上訴人因本件事故，亦已給付被上訴人團保理賠金8,782元，並補給108年2月薪資3,483元，上開金額亦應自被上訴人請求之108年2月薪資11,958元中扣除。另被上訴人所駕駛之電動公車，係已通過交通部專案委託之財團法人車輛研究測試中心之認證後，於102年取得牌照登記書，上訴人並有定期檢驗以維持上開合法牌照，更取得交通部所核發之車輛型式安全審閱合格證明，可見該車輛之規格並無任何違反規定之情形，上訴人並無任何違反職業安全衛生法規之保護他人法令情事，未對被上訴人構成民法第184條第2項之侵權行為，何況被上訴人於本件事故受傷後，仍可駕車至他處買檳榔，可見其所受傷勢，並未達須由他人看護之程度，自無請求看護費用之理，且縱認上訴人構成侵權行為，被上訴人亦與有過失應減輕賠償金額，而被上訴人係依民法第184條第2項規定請求此部分看護費用，原判決卻以勞基法第59條第1項規定，認上訴人應給付此部分看護費用，即有適用法律錯誤之情形。
㈢、再被上訴人每日駕駛到站之時間，固因實際交通狀況而與表定時間有些微差距，上訴人採取「標準區間工時」制度，作為其駕駛出勤時間之認定依據，自屬合法。又上訴人備置之駕駛行車憑單及圓盤表，皆得作為合法之出勤紀錄形式，可作為認定被上訴人工作時間之依據。又被上訴人出車前雖需為檢查車輛、填寫行車憑單等程序，然上開程序為被上訴人所熟悉之例行事項，僅須片刻即可完成準備工作，原判決認定須耗時30分鐘實有過長且恣意之情。又以被上訴人等客運駕駛而言，其工作內容既為按排定之班表出車，則每次出車之時間皆可預估，且亦有竹北市公所提供之專用停車格，故其趟次間之時間，為自主且得充分休息，亦不負高度注意義務，該時間即屬休息時間，不應計入工作時間。而上訴人從未要求司機須於各趟次間逐一檢查座位上之遺失物，上訴人另有安排其他人員專門進行例行性的清潔保養，上訴人並未強制要求駕駛員須於趟次間為清潔保養之工作。另依汽車運輸業管理規則第19之2條第2項規定，休息時間僅須滿15分鐘即屬合法，然原判決認為「趟次間時段未達30分鐘者均非休息時間」云云，即屬自行創設法律所無之要件，而依上訴人之行車憑單，被上訴人各趟次間隔時間均達15分鐘以上，依上開規定，即屬休息時間，於該等趟次間，確均不負高度注意義務，故趟次間時段均應屬休息時間。再者，被上訴人於下午10時25分末班車結束後所為車輛充電、統計乘車人數等工作僅須片刻即可完成，上訴人亦無強制要求被上訴人須於收班後清潔車輛，且上開工作均非上訴人強制要求之工作，而收班後之駕駛路程並未受上訴人之指揮監督，該路程純屬勞務提供結束後之通勤時段，不應納入工作時間，此等均不足以成為被上訴人延長工時之理由。故以被上訴人之行車憑單所載每日工作起訖時間，扣除趟次間之時段（均為休息時間），其每日實際提供勞務時間均遠少於10小時，並無加班之情形，亦無加班費之請求權。況縱認被上訴人有延長工時工作，兩造亦已合意每月之薪資包含加班費在內，且兩造所合意議定後之工資總額，並未低於以基本工資加計按基本工資計算之延長工資總和之金額，該工資協議未違勞基法保障勞工權益之意旨，自得拘束被上訴人，被上訴人不得事後再請求給付加班費。
㈣、上訴人多有為到職之員工，投保勞健保及提繳勞工退休金，然因被上訴人到職時，以其個人有債務，為免所得來源為其債權人知悉遭執行為由，希望上訴人不替其投勞健保及提繳勞工退休金，兩造即約定被上訴人不參加勞健保及勞退，被上訴人並於系爭承攬契約書上，手寫「因加保農保，故不參加勞保」等文字，上訴人為避免被上訴人權益受損，仍折算原應依法提繳之金額，故而按月以「勞健保補助費」之名義給付被上訴人4,992元，可見上開金額並非具對價性之工資，是以被上訴人於離職前6個月之月平均薪資應為34,008元，縱使原判決不爭執事項記載「原告離職前6個月之平均薪資為39,000元」，亦僅屬權利自認，依法不生拘束法院之效力。且上訴人既已按月補貼被上訴人勞健保補助費4,992元，被上訴人何以受有健保費差額及上訴人未按月為其提繳退休金之損害?又原判決既認為上開不參加勞保之約定為無效，則被上訴人按月受領之勞健保補助4992元，即無法律上之原因，自應依民法第179條不當得利規定返還上訴人，被上訴人應返還上訴人此部分之不當得利97,129元，上訴人並以此不當得利之債權數額，對被上訴人之請求主張抵銷。
㈤、退步言之，縱認被上訴人得向上訴人請求短付工資、延時工資及勞健保差額，其計算基礎之月薪應為34,008元（即不包含不具勞務對價性之勞健保補助4,992元），而非39,000元等語置辯。並於原審答辯聲明：請求駁回上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審對被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人550,572元，及自108年6月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上訴人應提繳54,844元至被上訴人於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，另駁回被上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，及上訴人如預供擔保得免為假執行。上訴人就其敗訴部分表示不服，並聲明：１、原判決不利上訴人部分廢棄。２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯：上訴駁回。被上訴人另就原審判決駁回其請求部分提起附帶上訴，並聲明：１、原判決不利被上訴人部分廢棄。２、第一項廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人119,616元，及自108年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。３、第一項廢棄部分，上訴人應再提撥8,447元至被上訴人勞動部勞工保險局所設立之勞工退休金專戶。上訴人則答辯聲明：駁回其附帶上訴。
四、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人於105年12月16日與上訴人簽立系爭承攬契約書，約定自105年12月17日起受僱於上訴人擔任大型巴士司機乙職，行車路線為「新竹縣快捷7號」公車，即為從竹北市公所至高鐵站之來回公車，約定工作時間為工作一日休息一日（即作一休一制，見原審卷第59頁、第225頁、第240頁），兩造之勞動契約已於108年2月25日起終止。
㈡、被上訴人於簽立之系爭承攬契約書上，手寫:「因加保農保，故不參加勞保」等文字，上訴人未替被上訴人投保勞工保險及全民健康保險，被上訴人並自行以頭份市公所為投保單位而投保健保；於105年12月17日至108年2月24日系爭被上訴人受雇期間（下稱系爭受雇期間），被上訴人自行投保健保所繳納之健保費，每月金額為749元，另上訴人並未按月為被上訴人提撥勞工退休金（見原審卷第67、377-379頁）。
㈢、薪資表上記載被上訴人之特休未休一天工資為2,600元；被上訴人任職期間共有特休假10天，其只休4天，尚有6天特休假未休，上訴人已於108年2月份之付薪中，給付其中3天之特休工資7,800元予被上訴人，尚有3天特休工資7,800元未給付被上訴人（見原審卷第93頁之薪資單、本院卷第360-361頁）。
㈣、被上訴人所請求108年1月份之薪資，應先扣除包括自費便當150元、借款10,000元、預付薪資10,000元、預付底薪10,000元、已給付薪資2,343元；所請求之108年2月份之薪資，應先扣除包括已給付薪資7,742元、借款5,000元（見本院卷第122-123頁）。
㈤、被上訴人因本件事故，已受領上訴人先前投保之遠雄人壽團體意外險，其中之傷害醫療保險金1,782元、傷害住院醫療保險金7,000元，合計理賠金8,782元，上訴人並另於108年5月28日，再給付3,483元予被上訴人（見本院卷第287-289頁之上證12、13）。
五、兩造之爭點及本院之判斷：本件上訴人固於原審主張兩造間之契約為承攬契約，無勞基法及勞工退休金條例之適用，然此為被上訴人所否認，經原審審理結果，業已認定兩造間契約屬勞動契約關係，有勞基法及勞工退休金條例之適用（見原判決第6-8頁之「四、得心證理由:㈠兩造間是否有勞動契約存在?」之內容），而經核原判決此部分之認定與事實及法律相合，並無何違誤之處，且上訴人就原判決之上訴，亦未再就此部分加以爭執，是兩造間之系爭契約屬勞動契約關係乙節，堪以認定。茲本件兩造間有爭執，應予以審究者，在於：㈠、本件被上訴人因系爭跌倒事故而受傷，是否屬於職業災害?被上訴人主張上訴人就此對其成立民法第184條第2項本文之侵權行為，並依此請求上訴人賠償其看護費用55,000元，是否有理由?㈡、上訴人按月給付被上訴人之「勞健保補助」4,992元，是否屬工資之一部分？㈢、本件被上訴人加班費之請求，是否有理由及其得請求之數額為多少?㈣、被上訴人其餘各項之請求是否有理由及得請求之數額為多少?㈤、就前開被上訴人得請求之金額，上訴人以被上訴人前按月所領取之勞健保補助4,992元，為無法律上原因之不當得利，並以該債權對被上訴人本件之請求主張抵銷，是否有理由？如有，經抵銷後被上訴人得請求之金額為多少？爰予以論述如下。
㈠、本件被上訴人因系爭跌倒事故而受傷，是否屬於職業災害?被上訴人主張上訴人就此對其成立民法第184條第2項本文之侵權行為，並依此請求上訴人賠償其看護費用55,000元，是否有理由?
１、按勞基法對於「職業災害」，固未設有定義性之規定，然依該法第1條第1項：本法未規定者，適用其他法律規定之規定，而參照「職業安全衛生法」第2條第5款規定，職業災害係指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。又職業安全衛生法施行細則第6條復規定：「本法第2條第5款所稱職業上原因，指隨作業活動所衍生，於勞動上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者」。準此，判斷是否屬勞基法第59條所稱之「職業災害」，當視該災害與「職業上原因」是否有關，即是否具備「職務遂行性」及「職務起因性」。至該災害發生之原因是否屬「雇主可控制之因素所致」，則非所問（最高法院95年度台上字第2542號、第2779號判決意旨參照）。
即倘發生之職業災害與「職業上原因」有相當因果關係，縱該災害肇因於非雇主可控制之因素（例如天外飛來隕石砸中燃燒中之鍋爐，發生鍋鑪爆破，致傷及工作中之勞工等），仍屬勞基法第59條所規定之職業災害，此蓋因勞工所從事之活動與職務，直接或間接有利於雇主，而雇主亦或多或少對此可加以掌控、防免損害之發生，或藉由保險等，適當地予以分散或轉嫁危險故也。
２、查被上訴人係於108年1月24日上午10點多駕駛系爭巴士至高鐵站後，自巴士欲下車至高鐵站內上廁所，於下車過程中跌倒而受有系爭傷害乙節，為兩造所不爭執，並有被上訴人於原審提出之診斷證明書附於原審卷內可憑。雖兩造就被上訴人當時在該趟次之間，是否為工作時間或屬休息時間有所爭執，然本院認為不論當時是否屬於工作時間或休息時間，因系爭巴士內並無設置廁所，則被上訴人於駕車載送客人至高鐵站後，在下一班發車前，基於生理之需要，欲下車至高鐵站內上廁所，核應屬其為履行嗣後之開車職務行為所必要之行為，尚與其履行職務行為間有相當之因果關係，再參酌系爭準則第17條所定「被保險人於工作日之用餐時間中或為加班、值班，如雇主未規定必須於工作場所用餐，而為必要之外出用餐，於用餐往返應經途中發生事故而致之傷害視為職業傷害。」之內容，於勞工休息外出用餐往返途中發生事故受傷，亦視為職業傷害之情形，應堪認被上訴人因系爭事故而受傷，不論其係在休息中與否，係與其職業上原因有關，應屬職業災害無訛，上訴人所援引之實務見解，因其等個案情形與本件者尚有所不同，自不得適用於本件。
３、至就被上訴人依民法第184條第2項規定，請求上訴人賠償看護費用損害55000元部分，被上訴人固主張上訴人提供予被上訴人駕駛之系爭巴士，其規格有缺失，未依職業安全衛生法第5條第1項、第6條第1項第13款及職業安全衛生設施規則第21條等規定，提供符合安全狀態之車輛或為防止被上訴人自車輛之踩踏處跌倒之預防措施，已違反保護他人之法令，應推定有過失，然為上訴人所否認。按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項固有規定。經查，上訴人主張被上訴人駕駛之系爭電動公車，係已通過交通部專案委託之財團法人車輛研究測試中心（下稱系爭測試中心），就包括車輛之規格及安全等項目之檢驗及認證，並於102年取得牌照登記書及交通部所核發之車輛型式安全審閱合格證明，且之後亦已通過交通部公路總局每半年一次之定期檢驗，於事發時仍屬合格之車輛乙節，已據上訴人提出上證1至3之系爭測試中心之國內電動車車輛法規測試簡介簡報、上訴人所屬系爭大客車新領牌照登記書、交通部所核發之車輛型式安全審閱合格證明影本各一份在卷可憑（見本院卷第189-205頁），可見系爭巴士就其車輛本身之規格，包括駕駛座旁下車處距離地面之高度等項目，係屬合格而無設計之問題，此亦可從該等巴士多年來，尚無接獲反應下車處之高度設計不良之情可佐。且倘設計不良，何以被上訴人任職多年來，天天上下車，先前卻均未曾向上訴人反應該情，直至發生本事故後始為之?亦與常情不合。此外，被上訴人未能進一步舉證上訴人就其系爭事故之跌倒，有何未提供符合安全狀態之車輛，或可採取防止被上訴人自車輛踩踏處跌倒之預防措施，而未為採取之情事存在，準此，即難認上訴人有違反職業安全衛生法第5條第1項、第6條第1項第13款及職業安全衛生設施規則第21條等保護勞工安全之規定，即無違反法令之情形，自無對被上訴人成立民法第184條第2項本文之侵權行為可言。則被上訴人依上開條文之規定，請求上訴人賠償其因系爭事故受傷，所支出之看護費用55,000元之損失，即無理由而不應准許。
㈡、上訴人按月給付被上訴人之「勞健保補助」4,992元，是否屬工資之一部分？
１、按依勞動基準法第2 條第3 款、第4 款規定，所謂工資，指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言。所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之。是以工資之認定，應以是否屬於勞工因提供勞務而由雇主獲致之對價而定，亦即工資須具備「勞務對價性」要件，而於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，則輔以「經常性給與」與否作為補充性之判斷標準。
２、上訴人主張:被上訴人到職時，以其個人有債務，為免所得來源為其債權人知悉遭執行為由，希望上訴人不替其投勞健保及提繳勞工退休金，兩造即約定被上訴人不參加勞健保及勞退，被上訴人並於系爭承攬契約書上，手寫「因加保農保，故不參加勞保」等文字，上訴人並折算原應依法提繳之金額，按月以「勞健保補助費」之名義給付被上訴人4,992元乙節，已據其提出上證4本院執行命令、上證5上訴人105年11月1日至106年3月1日到職人員之投保名冊影本、上證8至10關於被上訴人積欠他人債務之網路列印之法院民事判決、支付命令各一份為證（見本院卷第207-209頁、第261-265頁），及附於原審卷內之系爭承攬契約書影本在卷可憑（見原審卷第67頁），已非無憑。被上訴人雖主張:上證4之執行命令，本院係於109年1月3日始核發，係在其受雇上訴人很久之後，且係上訴人要求表示公司不幫伊投保，同時間受雇之員工，上訴人亦對其等為同樣之要求等語。然查，揆以上訴人提出之上開執行命令及法院判決之內容，顯示被上訴人於105年12月17日任職上訴人之前，已有積欠多人債務之債務糾紛存在，並非任職上訴人之後，始積欠他人債務，另觀以上證5上訴人105年11月1日至106年3月1日到職人員之投保名冊影本，可知與被上訴人相近時間任職之其他員工，上訴人亦多有為渠等投保勞健保，是被上訴人上開之主張，已有疑義，再參以被上訴人確在契約書上，表明且記載「因加保農保，故不參加勞保」等文字，而其後上訴人確有按月給付以「勞健保補助」為名義之4992元予被上訴人，而此一金額，亦約略與如上訴人有為被上訴人投保勞健保時，上訴人需按月繳納之勞健保費及提繳之勞保退休金金額相當，準此，上訴人主張因被上訴人要求不要投保勞健保，雙方合意由上訴人按月補貼被上訴人「勞健保補助」4992元乙節，堪以採信為真實。是以，系爭每月之勞健保補助4,992元，既係上訴人因被上訴人未參加勞健保及勞退，所給予被上訴人之補貼，難認係被上訴人以勞力所換取之對價給付，參以雇主按月為勞工提繳之勞保退休金，顯然亦非屬該勞工平日月薪之一部分，是上訴人為補貼未為被上訴人提撥勞保退休金，而支付予被上訴人之金額，自亦不得認定為月薪工資之一部分，故上訴人主張其按月支付被上訴人其中之「勞健保補助」4992元，非屬具勞務對價性之工資乙節，堪以採認，自不得因上訴人係按月多次發放，即更易為屬於工資之性質。
３、至於上訴人於原審審理時，固曾就原審法官所詢:原告即被上訴人離職前平均薪資為39,000元，係包含有勞健保費差額補助乙節，表示無意見等語（見原審卷第400頁），惟其於原審審理時，業已爭執表示:勞保及健保之補助，非原告即被上訴人執行勤務之對價，非薪資之一部分（見原審卷第238頁），於所提之書狀，亦表示:平均薪資應為34,008元，即39,000元扣4,992元等情（見原審卷第266頁），是綜合上開上訴人於原審所表示之內容，難認上訴人業已自認被上訴人之每月工資及離職前6個月之平均月薪為39,000元。從而，被上訴人任職期間之每月工資數額為34,008元（即39,000元－4,992元），應堪以認定。
㈢、本件被上訴人加班費之請求，是否有理由及其得請求之數額為多少?
１、按勞基法為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間工作時，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，尚屬無效。又按勞基法第24條延長工時工資所定之最低標準，係依所約定之平日工資為計算之基礎，而平日工資，依勞基法第2條第3款之規定，係指勞工因工作而獲得之報酬，凡經常性給與，包括工資、薪金及計時、計件之獎金、津貼等，及其他不論為任何名義，因工作而經常性給與者均屬之（有最高法院106年台上1824號裁判意旨可供參考）。
２、上訴人固主張兩造已約定每月之薪資包含加班費，且兩造所約定之工資總額，並未低於以基本工資加計按基本工資計算之延長工資總和之金額，未違反勞基法規定，自得拘束被上訴人，被上訴人不得事後再請求給付加班費等語，然為被上訴人所否認。經查，揆以被上訴人之薪資單，其薪資結構記載包括:本薪20008元、勤務獎金4000元、服務獎金5000元、考核獎金5000元，及前述不屬薪資之勞健保補助4992元，並載稱加給獎金條件如下:1維護費的表現。2油料費的表現。3工作配合的表現（見原審卷第79-95頁），而上開之勤務獎金、服務獎金及考核獎金，看不出係以被上訴人上班時間之長短，以定其獎金之數額，而均係一固定每月給付之金額，核與如係加班費，會隨著工作時間長短而變動，已有所不同
，自難認係具有加班費之性質在內。此外，上訴人亦未進一步舉證於被上訴人任職時，已與其約定每月之薪資包含加班費在內，是上訴人上開之主張，已難以憑採。況被上訴人擔任上訴人之司機，非屬適用勞基法第84條之1之勞工，應為上訴人所不否認，且對於類如本件被上訴人之駕駛員，就其延長工作時間，勞基法並無排除上開第24條規定之適用，則縱認（假設語氣）兩造間有達成上訴人主張之合意，然依上開所述，倘此部分所約定加班費之計算方式及其給付金額，低於勞基法第24條等之規定時，該等約定仍屬違反勞基法之強制規定而為無效。經查，因核諸被上訴人之主張，其業已否認有與上訴人約定，以基本工資作為平日正常工時之工資，而上訴人就此亦未能舉證證明，則於計算被上訴人每月之加班費時，依勞基法第24條等之規定，自不得僅以基本工資作為計算被上訴人每小時工資之基礎，故上訴人以被上訴人所領之每月薪資數額，超過基本工資及以基本工資為基礎計算所得加班費之合計總額，即謂兩造此等計算加班費給付方式、數額之約定，無違反勞基法第24條等之強制規定，係屬有效，被上訴人應受其拘束，不得再額外請求加班費云云，即不可採。
３、至就被上訴人是否有延時工作及其加班之時數而言:
⑴、按勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過
四十小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。勞基法第30條第1、2項已有規定，又按勞工繼續工作4 小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，同法第35條亦有規定。再按勞工在事業場所外或在工作時間外提供與勞務相關工作，其工作時間之認定，得因提供勞務工作之性質而有不同。以提供貨車駕駛勞務之勞工，其工作時間以實際工作時間為準，包含熱車時間、駕駛時間、驗票時間、等班時間、洗車時間、加油時間、保養時間、待命時間、上下貨時間，或其他在雇主指揮監督下從事相關工作之時間，而其得不受雇主之指揮、監督，並得自由利用之時間，則為休息時間（最高法院107 年度台上字第2463號判決意旨）。是以所謂工作時間，一般係指勞工於雇主指揮監督下受拘束之時間，即除勞工實際工作之時間外，勞工於雇主指揮監督下，雖未實際服勞務之待命時間，亦應包括於工作時間之範圍內，故計算工作時間，應以實際工作時間與待命工作時間兩者合計。即工作時間之認定，應以勞工在雇主指揮監督下服勞務之時間為據，此項認定固不應以勞工實際有從事勞務之狀態為唯一依據，而應包括勞工為履行該勞務而不得自由活動之待命期間在內，但仍應以勞工在該待命期間確有受雇主指揮監督而無法享有自由活動之利益為要件。
⑵、被上訴人主張首班車發車時間為早上6 點半，伊必須於早上5
點半到竹北體育場檢查車輛、寫報表，最晚於早上6點10分由竹北體育場開車至竹北市公所開始首班車發車，各班次發車前需提前5分鐘進站等待客人上車，工時應包含首班車發車前之準備工作包含取車、熱車、行車前檢查等前置作業時間，以及末班車收班後之收拾工作包含加油或充電等後置作業時間，故需以首班車開車及末班車到終點站之時間，前後各加計1小時為工作時間，而趟次間之間隔時間，駕駛除用餐及部分休息時間共計2小時外，其餘時間均無法自由運用，須加油、充電、清潔、保養車輛、留意有無客人遺留物品，並隨時注意車輛狀況，是趟次間合計扣除2小時以外之時間，仍屬被上訴人受上訴人指揮監督下從事相關工作之時間，非屬休息時間，自應計入工時等語，為上訴人所否認，並辯稱如上。
⑶、查，被上訴人所駕駛之0006路線（即竹北市公所至高鐵站
），司機當日須先至竹北體育場停放車輛處取車，開車到竹北市公所，從竹北市公所到高鐵站為一個趟次，再從高鐵站返回竹北市公所為另一個趟次，且被上訴人自105年12月17日起，至發生系爭事故受傷休假前之108年1月23日之任職期間，其每日上班駕車載運乘客往返竹北市公所站與高鐵站間，係往返9趟次，共18趟次，其各趟從竹北市公所、高鐵站發車之時間，係如附表一乙節，有被上訴人於原審提出之行車時刻表（見原審卷第137頁），及上訴人提出之被上訴人107年2月6日、2月22日駕車之行車憑單影本（見原審卷第274
、276頁）在卷可憑，堪信屬實。又被上訴人於每日出車前，須先做檢查車輛、填寫報表，及血壓、體溫及酒測值之測量等準備工作，為上訴人所不否認，並有上開行車憑單之記載可參，且觀以被上訴人於原審所提之google地圖及距離時程資料所示（見原審卷第395頁），被上訴人駕駛車輛自竹北體育場前往竹北市公所距離約3.6公里，於平日不塞車時，約需10分鐘上下之車程時間，參以被上訴人需提早到竹北市公所發車站，並等待客人上車，以便準時於上午6時30分發車等情，應認被上訴人每日於早上6時30分，自竹北市公所發車之前，其先前之準備時間應以約40分鐘為合理且必要。至被上訴人每日駕駛末班車至竹北市公所站後，仍需自該處駕車至新竹體育場停放，車程時間需約10分鐘上下，之後並需統計人數及為車輛之簡易整理，暨進行車輛之充電而插入充電插頭，並確認無問題後，始得下班離開，而上訴人另有安排專人於其他時間進行該車輛之例行性清潔保養工作等情，亦為兩造所各自陳明在卷，且有上開google地圖及距離時程資料在卷，核亦與一般常情相符，亦堪信為實在，準此，應認被上訴人於末班車到站後，至其開車停妥於新竹體育場，並完成上開車輛進行充電、簡易整理、統計人數等仍屬其工作內容之行為時，所需時間以30分鐘為適當及合理。是以被上訴人每日於實際第一班自竹北市公所發車前之準備時間40分鐘，及末班到竹北市公所該站後，所另花費之上開30分鐘，前後合計之70分，乃係其為遂行駕駛工作之必要準備行為或者實質上亦為其工作內容之時間，難認此部分非屬在雇主之指揮監督下所為，亦非屬上訴人所稱為勞務提供結束後之通勤時段，應認被上訴人此部分前後合計70分之時間，亦屬其工作之時間無訛。
⑷、又就系爭路線趟次間之間隔時間而言，觀以上開行車時刻表
及行車憑單所載，短則15至25分鐘，長則55分鐘，如趟次間隔時間過短，則被上訴人在對車輛進行查看或整理後，所餘時間已不多，僅能在車內或車外稍事等待、休息，無法離開或做其他之運用。故趟次間之間隔時間，被上訴人是否屬於無任何工作責任，不受雇主即上訴人之指揮監督之狀態，仍端視該趟次間隔長短而定。雖就班次間等候之間隔時間，上訴人並無限制被上訴人須在車內或站內等候，得自己自行使用，但該段時間如較短，則被上訴人在進行對車輛之查看或整理後，僅能在車內或車外短暫休憩等候開車，難有其他選擇，而無法自由運用以處理個人之私事等，則此段期間其縱未實際提供勞務，然仍處於隨時準備提供勞務之待命狀態，自難認屬於休息時間；反之，如趟次間間隔較長，其於停車後，即得自由運用，已非處於隨時需提供勞務之狀態，則此段期間被上訴人即無受到上訴人之指揮監督，應可認屬其之休息時間，而不得認定為工作時間。至於被上訴人如於停車後，仍有較長時間可自由使用，然其仍選擇不離開車輛或僅在車輛附近休息，則此乃其個人對於休息時間如何運用之選擇，自無從執此認定該等時間仍屬工作時間。而礙於被上訴人並無出勤打卡紀錄，本院認為如趟次間間隔時間超過30分鐘，即屬前述被上訴人可自由運用之休息時間，無從計入工作時間，惟如間隔時間不足30分鐘（不含30分鐘）者，實際上難以自由運用，亦無從期待被上訴人得脫離責任工作之狀態，是此部分之時間，即應視為等班時間或待命時間而計入工作時間始為合理。是以本院認被上訴人每日之工作時間，係如附表二所示趟次編號1第1趟起站時間6時30分起，至編號18之迄站時間22時25分為止，其間之連續時間，加計前後合計70分，並扣除該表所載，趟次間隔逾30分者之休息時間合計260分（即附表二打0者，為55分＋55分＋55分＋50分＋45分，原判決誤算為210分），即被上訴人每日之工作時間為12時45分（即6時30分至22時25分間共15時55分，加上前後之合計70分，扣除中間休息時間4小時20分）。至上訴人於原審提出之公路汽車客運動態資訊管理系統、被上訴人107年2月6日、107年2月22日行車憑單及行車紀錄大圓盤（見原審卷第151-178頁、第270至319頁），因其中之公路汽車客運動態資訊管理系統，係其他員工非被上訴人者，且上訴人並未提出完整之行車紀錄大圓盤，況縱使提出，該等圓盤資料，亦僅能證明被上訴人實際在駕駛車輛之時間，尚無法證明其開始工作時間，更無從得知連續工作時間，是上訴人以該等資料，主張被上訴人每日工時未逾10小時，尚不可採。
４、復按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3 以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上。勞動基準法第24條第1項第1、2款定有明文。又兩造間並不爭執係約定採勞基法第30條第2項所定之雙週彈性工時，即每日正常工作時間係10小時，則依同法施行細則第20條之1第1款之規定，被上訴人每日需工作逾10小時部分，始為延長工時。因被上訴人於其任職期間即105年12月17日起，至108年1月24日發生職業災害受傷之前1日即同月23日止，該期間共768日，係作一休一，於實際之工作日384日，其每日工時為12時45分，業如前述，則扣除正常工時後，其每日加班時間為2小時45分。又被上訴人受僱期間之每月工資為34,008元，業經本院認定如前，是被上訴人平均每小時工資141.7 元（計算式：34,008元÷30÷8小時＝141.7元，元以下四捨五入，下同），延長工作時間在2小時內之加班費每小時工資為190元（計算式：141.7元×1.34＝190元），2小時以上加班費每小時工資為237元（計算式：141.7元 ×1.67＝237 元），故被上訴人於其任職期間工作日共384日，其每日之延長工時2時45分，其中前二小時部分，加班費計145,920元（即190元×2小時×384日），另逾2小時之45分部分，加班費計68,256元（即237元×45/60×384日，元以下四捨五入），是合計被上訴人得請求上訴人給付之加班費為214,176元（即145,920元＋68,256元）。
㈣、被上訴人其餘各項之請求是否有理由及得請求之數額為多少?
１、就被上訴人請求之108年1、2月份之短付工資部分:兩造均不爭執此二個月份之薪資數額，均係各以39,000元計算（見本院卷第299頁、第330頁，依上訴人之計算式，金額為39,000元，上訴人誤載為38,850元），惟依前所述，被上訴人於108年1月24日發生職業災害，且其因此需休養不能工作之期間為108年1月24日起至2月14日共22日，此有被上訴人於原審提出之大眾醫院108年1月30日出具之診斷書，及該院經原審函查後之回函在卷可佐（見原審卷第55、第330頁），此段期間被上訴人既為職業災害之病假休養，自得請求全額工資；又上訴人就被上訴人自108年2月15日起至同月24日止之休假，先前亦准予其病假，此亦有被上訴人所提其108年2月份之薪資單在卷可憑（見原審卷第93頁），是被上訴人該段期間之休假，應以病假計算其薪資。則就108年1月份，以薪資39000元計，扣除被上訴須負擔之自費便當150元、向上訴人之借款10,000元、預付底薪10,000元、預付底薪10,000元，及上訴人已支付之該月份薪資2,343元後，上訴人尚積欠被上訴人108年1月份之薪資6,507元（計算式：39,000元－150元－10,000元－10,000元－10,000元－2,343元 ＝6,507元）；就108年2月份部分，因被上訴人自108年2月1日至同年月14日為職業災害期間得請求全額工資，另同年月15日至24日該10日為病假，而按普通傷病假1年內未超過30日部分，工資折半發給，勞工請假規則第4條第3項前段亦有規定，是被上訴人就此段病假期間，得請求半數之工資。又上訴人亦就被上訴人於離職時未休之6日特休假，於給付其108年2月份工資時，業已一併給付其其中3日之特休未休工資，1日以2600元計算，3日共7,800元乙節，為兩造所不爭執，已如前述。另上訴人主張其已於兩造在108年5月20日於新竹縣政府調解後，依縣府調解人員調解時之勸說，於108年5月28日再給付被上訴人108年2月份薪資3,483元，並將此部分付款後所製作之已付被上訴人款項之項目表（即本院卷第347頁附表1），事後再檢送予新竹縣政府乙節，有上訴人提出之上證13滙款資料及上開附表1在卷可憑（見本院卷第289、347頁），被上訴人雖主張該款項係上訴人補助其購買醫療器材之費用，然此為上訴人所否認，被上訴人就此未能舉證證明，故應認該金額係屬上訴人所支付予被上訴人108年2月份之薪資。又被上訴人固另已受領上訴人先前投保之遠雄人壽團體意外險，其中之傷害醫療保險金1,782元、傷害住院醫療保險金7,000元，合計8,782元之理賠金，已如前述，惟此部分上訴人之給付，依其項目應係屬補償或賠付被上訴人有關醫療費用之支出，與工資之給付無關，尚不得從上訴人108月份2月份應給付予被上訴人之工資金額中予以扣減。再上訴人另已先付被上訴人108年2月份薪資7,742元，被上訴人另積欠該月份應扣還之借款5,000元，為被上訴人所不否認，是就108年2月份之薪資，經計算後上訴人尚積欠被上訴人之金額為8,475元【計算式：（39,000元30×14）＋（39,000元30×10÷2 ）＋7,800元 －7,742元－5,000元－7,800元－3,483元＝8,475元】。是以，上訴人就108年1月及同年2月短付之薪資為14,982元（6,507元＋8,475元＝14,982元）。
２、3日特休假未休之特休工資部分:按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項本文已有規定。查，被上訴人於勞動契約終止時，尚有3天特休假未休，且特休假工資雙方約定一日為2,600元，為兩造所不爭執，已如前述，是被上訴人依上開之規定，請求上訴人給付其3日特別休假未休工資7,800元（計算式：2,600元×3日＝7,800 元），自應准許。
３、健保費差額部分：
⑴、按「被保險人區分為下列六類：一、第一類：…（二）公、民
營事業、機構之受僱者。… 」、「第十八條及第二十三條規定之保險費負擔，依下列規定計算之：一、第1類被保險人：…（二）第10條第1項第1款第2目及第3目被保險人及其眷屬自付百分之30，投保單位負擔百分之60，其餘百分之10，由中央政府補助。」全民健康保險法第10條第1項第1款第2目、第27條第1款第2目分別定有明文，另同法第10條第1項第1款至第5款、第6款第1目以外之被保險人，應以其戶籍所在地之鄉、鎮、市、區公所為投保單位，投保健康保險，並由被保險人自行負擔保險費60%，中央政府補助保險費40%，同法第27條第1款第7目亦有規定。而上開全民健康保險法第27條第1款第2目，所規定投保單位與雇主應負擔之費用，係以保護勞工之健康、生計與安定生活為目的，強制課予投保單位與雇主之義務，本質上具有社會性與強制性，自不容許私人間透過契約加以變更，故雇主所應投保並負擔之健保費用，應屬其義務而不得以約定或其他方式轉嫁予弱勢之勞工。是如投保單位、雇主違反上開全民健康保險法之規定，將投保單位、雇主應負擔之健保保險費負擔額約定由勞工負擔，依民法第71條規定，應認該約定違反強制規定而無效。且按投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以2倍至4倍之罰鍰。同法第84條第3項亦有規定。
⑵、查被上訴人自105年12月17日起至108年2月24日止受僱於上訴
人，業如前述，上訴人依上開全民健康保險法之規定，自應為被上訴人辦理全民健康保險，並負擔部分之被上訴人全民健康保險保險費，惟上訴人於上述期間未為被上訴人投保全民健康保險，而由被上訴人自費以苗栗縣頭份市公所為投保單位投保，致被上訴人之健保費負擔額，依上開之規定，由保險費之30%，上升為60%，其間之差額，即形同為上訴人未為被上訴人投保健保，致被上訴人需支付原應由上訴人負擔之健保費，是被上訴人依全民健康保險法第84條第3項之規定，請求上訴人給付其此部分支出之健保費差額，應屬有據。又被上訴人任職期間之月薪為34,008元，已如前述，倘上訴人有為被上訴人投保健保，依卷附之勞健保保費對照表所載，被上訴人原本應自行負擔之每月健保費為490元，然被上訴人自行向苗栗縣頭份市公所投保需自行負擔之金額則為每月749元，有被上訴人所提衛生福利部中央健康保險署繳款單、全民健康保險保險費及滯納金明細表等件影本在卷為證（見原審卷卷第377至379頁）。則被上訴人自105年12月17日起至108年2月24日任職期間，其因上訴人未為其投保健保，所多付之健保費差額為6,803元【計算式：《749/30×14－490/30×14》（即105年12月17日至同年月31日共14日）＋《（749－490）×25》（即106年1 月1日至108年1月31日止共25個月）＋《749/30×24－490/30×24》（即108年2月1日至同年月24日共24日）》＝6,803】，則被上訴人僅請求上訴人給付健保費差額4,859元，自屬有據而應予准許。
４、提繳勞工退休金部分：
⑴、按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工；雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條、第7條第1項第1款、第31條第1項分別定有明文。因上開勞工退休金條例有關勞工退休金之提繳等規定，為最低之勞工退休生活條件之保障，係屬強制規定，勞雇雙方不得以特約加以排除，縱有此約定，亦應認違反勞工退休金條例之強制規定而屬無效。又該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第
1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（亦有最高法院101年度台上字第1602號判決意旨可供參考）。
⑵、上訴人固抗辯其未替被上訴人投保勞保及按月提繳退休金之
期間，均按月給付被上訴人勞健保補助4,992元以補貼被上訴人，被上訴人未因此受有損害，即不得再請求其提繳退休金，然為被上訴人所否認。經查，被上訴人固於任職時，與上訴人約定不保投勞健保，由上訴人每月補助其包括勞健保費及勞退金等補助金4992元，已如前述，惟因兩造間此等之約定，揆諸上開之規定及說明，係屬違反強制規定而無效，被上訴人可不受該約定所拘束，其依上開規定請求上訴人提繳退休金至其專戶，應有理由。再按雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第14條第1項已有規定。因被上訴人每月薪資為34,008元，依勞工退休金每月提繳工資分級表所應適用之級距，上訴人每月應為被上訴人提繳退休金之工資金額應以34,800元計算，據此則上訴人每月應為被上訴人提繳至少6%退休金之金額為2,088元（計算式：34,800×6%＝2,088元），故於被上訴人自105年12月17日起至108年2月24日止之受僱期間，上訴人應補提繳其之退休金共計54,844元【計算式：
（2,088元/30×14）＋（2,088元 ×25個月）＋（2,088元/30×24）＝974元＋52,200元＋1,670元＝54,844元】，是以被上訴人請求上訴人提撥54,844元之退休金至其之勞工退休金專戶，即屬有據；逾此範圍則無理由。
㈤、就前開被上訴人得請求之金額，上訴人以被上訴人前按月所領取之勞健保補助4,992元，為無法律上原因之不當得利，並以該債權對被上訴人本件之請求主張抵銷，是否有理由？如有，經抵銷後被上訴人得請求之金額為多少？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第179條、第334條第1項本文已分別定有明文。
２、經查，兩造因約定上訴人不必為被上訴人投保勞健保，因而上訴人每月補貼、給付被上訴人勞健保費支出及勞退金共計4992元，此金額非屬工資，已如前述，又因兩造之此等約定，業已違反前述之強制規定而無效，亦如前述，則被上訴人自105年12月17日起至108年2月24日止之任職期間，其按月自上訴人處所受領之4992元，即無法律上之原因而受利益，並致上訴人受有損害，上訴人主張此部分被上訴人對其成立民法之不當得利，即屬有據。是經計算結果，被上訴人所受之不當得利金額為130,940元【計算式:（105年12月17日起至108年2月24日止共計26.23個月）×4992元＝130,940元】，則上訴人請求被上訴人返還其不當得利97,129元，應屬有理。又因兩造對對方如上開所述判准之債權均已屆清償期，是上訴人據以主張抵銷，亦屬有據。因被上訴人原得請求上訴人給付，包括加班費214,176元、108年1、2月工資14,982元、3日特休工資7,800元、健保費差額4,859元部分，合計為241,817元（即214,176元＋14,982元＋7800元＋4,859元），是經上訴人主張抵銷後，此部分被上訴人仍得請求上訴人給付之金額為144,688元（即241,817元－97,129元）。
３、依上所述，被上訴人依兩造間勞動契約、勞動基準法、勞工退休金條例、全民健康保險法上開規定之法律關係，請求上訴人給付其144,688元，及自起訴狀繕本送達翌日即自108年6月6日（見原審卷第39頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，併請求上訴人提繳退休金54,844元至被上訴人之勞工退休金專戶，尚屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
㈥、原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並職權宣告假執行及准上訴人供擔保後免為假執行，尚無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其此部分上訴應予駁回。另原判決駁回被上訴人請求給付超過原判決主文第1項所示之550,572元及其利息、第2項所示提繳退休金超過54,844元部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 16 日
勞動法庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王佳惠法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
書記官 黃志微附表一：
行車時刻表 趟次編號 竹北市公所發車時間 高鐵新竹站發車時間 1 06：30 07：15 2 08：05 08：50 3 09：30 10：50 4 11：30 12：50 5 13：30 14：50 6 15：30 16：45 7 17：35 18：20 8 19：10 20：00 9 20：50 22：00附表二：
趟次編號 起站時間 迄站時間 與下一趟次之時間差 是否列計為休息時間 1 06：30 06：55 20分 X 2 07：15 07：40 25分 X 3 08：05 08：30 20分 X 4 08：50 09：15 15分 X 5 09：30 09：55 55分 ○ 6 10：50 11：15 15分 X 7 11：30 11：55 55分 ○ 8 12：50 13：15 15分 X 9 13：30 13：55 55分 ○ 10 14：50 15：15 15分 X 11 15：30 15：55 50分 ○ 12 16：45 17：10 25分 X 13 17：35 18：00 20分 X 14 18：20 18：45 25分 X 15 19：10 19：35 25分 X 16 20：00 20：25 25分 X 17 20：50 21：15 45分 ○ 18 22：00 22：25 無 備註： ㈠奇數趟為竹北市公所至高鐵新竹站，偶數趟為高鐵新竹站至竹北市公所（見原審卷第149頁）。 ㈡趟次間之休息時間共計4小時20分。 ㈢被上訴人每日實際工作時間:自早上6時30分起至下午10時25分止，再加計前後共70分，但扣除上開趟次間之休息時間4小時20分後，為12小時45分。