臺灣新竹地方法院民事判決109年度勞訴字第65號原 告 黃柏燈被 告 江正傑即江婦產科診所訴訟代理人 楊隆源律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國112年5月11日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣柒拾貳萬壹仟玖佰捌拾肆元，及自民國110年2月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應向原告之勞工保險局退休金專戶，提撥新臺幣參萬貳仟陸佰參拾元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
五、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣柒拾貳萬壹仟玖佰捌拾肆元，為原告供擔保後，得免為假執行。
六、本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣參萬貳仟陸佰參拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款，已定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）3,477,262元及自民國109年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應補提撥退休金380,772元及自109年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，至原告之勞工退休金專戶；原告願供擔保聲請宣告假執行（見本院卷一第59頁）。迭經數次變更聲明，最後再於110年11月18日具狀變更其聲明為：被告應給付原告4,482,420元及自110年2月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應補提撥退休金504,661元及自110年2月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，至原告之勞工退休金專戶；原告願供擔保聲請宣告假執行（見本院卷四第39頁）。核原告上開所為訴之變更，係屬擴張應受判決事項之聲明，依上開法條規定，程序上自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告自87年12月4日起受僱於被告，於被告開設之江婦產科診所擔任藥師一職，並接受被告之指導監督，從事藥事服務，並與被告訂立勞動契約，被告以一年或數月續訂工作契約書之方式僱用原告，且為時薪計職人員，於88年間約定時薪以360元計算，此時薪與行情相較偏低，且未包含加班費、久任獎金及膳食津貼等，原告於任職期間工作表現良好且無遲到早退之情形，時常加班至深夜。於98至99年間，原告協助被告診所遷移至新址，然被告卻於遷至新址後，未經原告之同意即取消每月之膳食津貼3,120元（即一餐60元×2×26日＝3,120元），其後，原告因發覺被告未依勞動基準法（下簡稱勞基法）第24條第2項之規定，於休假日工作時加倍發給工資，乃於109年2月間向新竹市勞工處申請調解，被告因此補發原告6,840元薪資差額後，為報復原告上開申訴行為，竟未經原告之同意即擅自變動薪資結構，將經常性給予之久任獎金（每月5,000元） 改名為恩給制江/家恩金，以變動薪資結構來減付薪資與勞退金提撥，又未依約定給付足額之年終獎金，以及以門診併班的方式，對原告採取每周6小時之無薪假，並長期未依業務量雇用2-3名，而僅雇用一名藥師，造成原告增加調劑藥事服務量，被告卻短少給付薪資及加班費等，且膳食津貼與久任獎金，亦屬工資之一部分，被告不得片面停止發放膳食津貼與久任獎金，是被告上開減薪之行為，已違反勞基法第74條第1至3項之規定，因未經原告同意而不生效力，且上開減薪之行為，亦該當侵權行為及不當得利，原告亦得依民法第179條及第184條第1項之規定，向被告為請求。至被告雖辯稱原告對上開減薪未提出異議，已得原告默示同意等語，惟原告因受僱於被告，為考量任職順利，故未以減少上開加給為由對被告提出異議，然此並非等同於原告同意其減薪。嗣經原告向新竹市勞工處申請調解後，調解不成立，被告乃於109年8月6日以緊縮部門編制裁減員工為由，逕依勞基法第11條第2款之規定，以掛號郵件通知原告，片面終止兩造間僱傭關係。
㈡、被告辯稱原告有未依規定打卡之行為云云，惟出勤紀錄內所記載原告之出勤時間，推定原告於該時間內經被告同意而執行職務，被告若為否認，應提出自104年起至109年7月間為止，包括其藥局及手術室等之全程監視錄影之反證證明之，而非無的放矢，胡亂指摘原告。因原告本於藥師職務，須配合被告診所醫師群進行看診及手術時執行職務，經常造成下班時段延遲或重疊，或因原告忙至深夜，下班時忘記打卡，致有嗣後補打下班卡之情形。被告無視原告於醫師看診完後，尚需核對與盤點及登記管制藥品等，以及為清理等事務，逕以其個人看診時間為計算加班薪資之標準，顯屬無據，且倘原告有胡亂打卡之行為，何以被告先前未要求原告更正，以被告之作風，早遭其鉅額扣薪與解雇。
㈢、據上，原告依法得向被告請求之項目及金額如下：
１、資遣費1,009,277元：
⑴、被告已依勞基法第11條第2款規定終止系爭勞動契約，依勞工
退休金條例第12條及勞基法第17條之規定，被告應給付原告資遣費。又依原告之出勤卡記錄所示之工作時數，加上膳食津貼及久任獎金等因屬經常性給予，應一併計入為原告之工資，故於原告解僱前109年2月至7月份之薪資應為：2月薪資為97,001元、3月薪資為102,645元、4月薪資為98,288元、5月薪資為103,300元、6月薪資為108,089元、7月薪資為104,852元，上開六個月之平均薪資為102,156元（計算式詳本院卷四第43頁原告110年11月18日書狀附表⑴）。
⑵、又原告自87年12月4日起至109年8月6日止任職於被告之江婦
產科診所，工作年資為21年8月6日，其中自87年12月4日起至95年12月31日止之工作年資為8年1月，依勞工退休金舊制計算之資遣費為82,5761元【計算式：102156元×（8＋1/12）】，自96年1月1日起至109年8月6日止之工作年資為13年8月，依新制勞工退休金計算之資遣費為612,936元（計算式：102156元×6），合計為1,438,697元（計算式：825761元＋612936元），扣除被告已支付部分資遣費429,420元，就上開差額1,009,277元，原告自得請求被告再為給付。
⑶、又於新舊制勞工退休金轉換之時，被告以其為雇主之優勢地
位，強迫原告簽立結清勞退舊制之同意書，惟該同意書未記載合於法定給與標準之結清舊制年資金數額，且該結清金額22051元已違反勞退條例第11條第3項所保障之最低金額，倘原告簽署系爭同意書時，知悉該結清金額已違反上開規定，自無可能同意被告以上開金額結清，是以系爭同意書之約定應不能成立，且原告雖有簽立同意書，然被告卻未給付原告該等退休金，故被告仍應給付舊制勞工退休金予原告，始符規定。另被告辯稱94年間之勞動契約並無久任獎金之約定，惟由被告回覆勞工局有關原告薪資明細之計算方式中，已載明計入久任獎金，可見被告所發給原告之薪資內容確已包含有久任獎金。
２、預告工資42,110元：原告之工作年資為21年8月6日，依勞基法第16條第1、3項之規定，被告應給付30日之預告工資113,680元【計算式：（406×8＋406×4/3）×30，上開406元為當月正常工作時數176小時，按約定時薪360元，加上久任獎金5,000元及膳食津貼3,120元，除以176小時，所計算出之當月平日每小時工資，計算式為:（360元×176＋5,000元＋3120元）÷176小時＝406元】，而被告已支付部分預告工資71,570元，就上開差額42,110元，原告自得請求被告再為給付。
３、特休假未休之特休工資491,245元：原告自87年12月4日起任職於被告處，依勞基法第38條之規定，原告於104年之特休假為22日、105年之特休假為24日、106年之特休假為25日、107年之特休假為26日、108年之特休假為27日，而原告於工作期間均未休該等特休假，自得請求被告給付104年至108年間特休假未休之特休工資491,245元【計算式：22×125908元/30+24×128837元/30+25×128046元/30+26×112661元/30+27×101665元/30】。
４、104年8月至109年7月間加班費等未付工資2,269,111元：
⑴、被告長期以來均要求原告在夜間或例休假日加班，延長原告
之工作時間，或於國定假日上班，自應依勞基法第24條第1、2款及第39條規定，給付原告延長工作時間之工資及加倍發給休假日及國定假日工作之工資，然原告之時薪工資並未包含加班費，被告亦未如實給付原告加班費，故而請求被告給付原告遭資遣日即109年8月6日之前5年內，被告所未付之工資合計2,269,111元，其計算式詳本院卷六原告112年5月10日書狀附表A、B、C所示（即本院卷六第55-63頁）。
⑵、又雇主於發放薪資時，本應主動提供薪資明細予勞工，被告
未於發放薪資時一併告知薪資明細，顯屬脫法且私利之行徑，而原告因擔心遭解雇，故雖發現被告漏未發給延時工資或加倍發給工資時，僅為消極不行使權利，並非默示拋棄其請求權。再者，被告診所為24小時營業之醫療機構，原告任職該診所唯一藥師，除須於門診及手術時值勤外，還須盤點藥物，且門診前常需進行備藥工作，自有加班之必要，被告雖辯稱手術時若須用藥品，可用原告預先蓋好之管制藥品專用處方箋而無須原告執勤等語，惟上開處方箋僅有非麻醉藥物之RU486為主，且原告從無授意或准許護士或醫師擅自取用，是以進行手術時，原告仍須待命調劑與受命出勤，然被告卻將原告之時薪內含加班費，令原告不得再請領加班費，顯屬違法。
５、年終獎金不足額670,677元：
⑴、被告每年皆會發給年終獎金，即屬經常性給與，兩造約定年
終獎金為1.5個月薪資，自104年8月起至109年7月份之年度獎金，104年度應發給188,862元、105年度應發193,256元、106年度應發給192,069元、107年度應發給168,992元、108年度應發給152,498元，然被告於上開年度均僅各別發給45,000元，其不足額為670,677元【計算式：(188862元+193256元+192069元+168992元+152498元)-45000元×5】，原告自得請求被告給付上開款項。
⑵、被告另辯稱年終獎金須視員工工作表現發給，然被告診所營
利主要來自於員工勞務貢獻，與原告提供勞務並非全無關聯，亦無規定必以員工於結算年終獎金時須仍在職者始符合發放，且年終獎金仍具有勞務對價性而屬工資，不應認其為恩惠性、勉勵性給與。以上合計為4,482,420元（計算式：1009277元＋42110元＋491245元＋2269111元＋670677元）。
６、勞退提撥短少差額504,661元：原告平均薪資為102,156元，勞退月提繳工資為105,600元，月提繳金額為6,336元，而自原告適用新制勞工退休金之96年1月1日起至109年8月6日止，被告應提撥之勞工退休金應為1,039,104元，然被告迄今僅提撥534,443元，故被告應提撥勞退不足額504,661元（計算式詳本院卷六原告112年5月10日書狀附表E2所示）至原告之勞退專戶。
㈣、並聲明：如最後變更聲明所載；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：
㈠、原告自87年12月4日起在江婦產科診所擔任兼職夜班藥師，約定工作時間為每天晚上7點至10點，每月薪資為22,500元，但因原告經常遲到早退，甚至曠班，工作態度極為懶散，自89年10月起，兩造則合意改以時薪制計薪，即每小時為360元，並約定上開金額已包含加班費、國定假日加班費及不另計其他費用。惟自改為時薪制後，原告即改變其工作態度，每日工作時數爆增，致其每月薪資增加至7、8萬元，並有未依規定打卡之情形，經被告人員糾正，原告仍執意為之，致被告甚感困擾。嗣被告因緊縮部門編制而有裁減人員之必要，乃於109年8月6日依勞基法第11條第2款規定，終止與原告間之勞動契約，並交付資遣費429,420元及預告期間一個月薪資71,570元予原告。
㈡、依原告之109年2月至7月之薪資總額合計為438,982元，換算原告每月平均工資為73,164元（計算式：438982元÷6），非原告主張之101,920元，而109年2月至7月之日數共182日，故原告實際之每日平均工資為2,412元（計算式：438982元÷182日），另因應一例一休之規定，原告平均每日工作未滿8小時，因此原告每日平均工資至多為2,880元（計算式：360元×8小時），是被告同意以2,880元作為原告每日平均工資。又被告診所於99年搬至新址後，因新址已無休憩室供員工休憩，且業績不好，故被告已向原告表明不再發給膳食津貼，經原告同意後，仍繼續任職於被告診所，故原告之薪資結構，自99年間起即不再計入膳食津貼。另被告自109年3月間起因新冠肺炎疫情發生，門診就醫病患數遽減，不得已將原來之每週二、四上午醫師之門診時段停診，此係因應疫情所為之必要措施，並非針對原告，亦未對原告職務有任何調動，核與勞基法第10條之1規定無涉，自無原告所稱違法併班調動其職務無效，並對其構成侵權行為及不當得利之情事。又被告於88年至108年間，與員工均係簽訂工作契約書，於工作契約書中並無約定給付久任獎金，嗣於107年間被告經請教專業人士後，才擬定勞動契約，並自109年4月起陸續於員工續約時開始簽立，兩造間係於109年4月2日，簽訂勞動契約時，始有久任獎金之約定，惟上開5,000元之久任獎金，僅於員工與被告簽訂勞動契約時，所約定之任職期間為二年以上者，始有久任獎金之約定，因原告與被告間之勞動契約，所約定之任職期間均未達二年，並無久任期間之約定，即不符合上開發放5,000元久任獎金之條件，原告自不得請求被告給付久任獎金。況膳食津貼及久任獎金均非屬經常性之給與，僅屬被告之恩惠性給與，均非屬薪資之一部分，原告將久任獎金、膳食津貼計入薪資及時薪而為請求，應無理由。
㈢、因應一例一休之規定，兩造於106年3月29日時，已合意往後每週之星期五為原告之休息日，星期日為原告之例假日，原告於上開休息日、例假日毋需到診所上班及加班，被告就週五之門診，已將用藥處方箋之開藥，釋出由對面之藥局負責，另自109年3月間，並約定每週二、四上午為被告診所休診時間，亦無需任何門診人員到場上班，詎原告卻於106年3月至7月間，仍堅持每週五到被告處閒坐並打卡，並於109年3月之後，經常於週二、四上午休診時段打卡，或於星期四或星期六晚班下班時，故意拖延時間至翌日凌晨才打卡，更長期間屢有提早2至3小時打上班卡，或於同一個上班日之上午班下班打卡時間，較下午班之上班打卡時間晚，及長期間上
午、下午及晚班時間，均不分段打卡，致三段上下班時間重疊，罔顧兩時段間各尚有2個多小時及1小時30分鐘之休息時間等種種胡亂、不實打卡之情形，是原告之打卡既屢有前述不實之情形存在，則原告以上開打卡記錄作為其工作時數，已與事實不合，其據此請求被告給付工資及加班費，亦無理由。
㈣、茲就原告請求之項目及金額表示意見如下：
１、資遣費部分：因新制勞工退休金制度於94年7月1日施行，原告乃於同年6月25日，先向被告表示選擇適用新制勞工退休金制度，並與被告結算而受領被告所給付，截至94年6月30日止之舊制勞工退休金，並簽立同意書，其後原告反悔，改選擇適用舊制勞工退休金，其後原告又於96年1月5日，改選擇適用新制勞工退休金制度，並與被告再次結算而受領被告所給付，截至95年12月31日止之舊制勞工退休金，並再簽立同意書，是原告既已選擇適用勞退新制，並結清及受領被告所給付至95年12月31日止之舊制退休金即資遣費，即不得再請求被告給付舊制之資遣費。另自96年1月1日起，原告應適用新制之勞工退休金制度，即自96年1月1日起至109年8月4日止，原告之工作年資為13年7個月，依勞工退休金條例第12條第1項規定，如每滿一年發給二分之一個月之平均工資計算，已逾六個月平均工資之上限，故被告所應給付予原告之資遣費，為六個月平均工資，即438,982元（計算式：73164元×6個月），被告已於109年8月4日交付面額429,420元支票1紙予原告以支付資遣費並已兌現，就不足額之9,562元部分，被告同意再為給付，原告此部分之其餘請求，並無理由。
２、預告工資部分：依勞基法第16條之規定，因原告之工作年資超過3年，被告所應給付予原告之預告工資為30日之工資，亦即73,164元。
被告已於109年8月4日交付面額71,570元之支票1紙予原告，作為部分預告工資之支付並已兌現，就不足額之1,594元，被告同意再為給付，原告此部分之其餘請求，並無理由。
３、特休假未休之特休工資部分：因勞基法第38條係105年12月21日經總統修正公布後，並於106年1月1日施行，是於105年12月31日以前縱使有特休假尚未休完，無法依上開規定折算工資。又因原告係於87年12月4日始受僱於被告，故自每年12月4日至隔年12月3日止，即受僱滿一年，而原告自106年1月1日起至106年12月3日止，因未屆滿一年，於此期間原告自不得要求將未休之特休假折算為工資，另自106年12月4日起至108年12月3日止，即屆滿二年，故原告所得請求特休假未休之工資，即為106年12月4日至107年12月3日之特休假25日及107年12月4日至108年12月3日之特休假26日，合計51日，而原告每日正常工時之工資至多為2,880元（即360元×8），則原告之特休假未休之工資146,880元（計算式:2,880元×51日），被告同意為給付。
至108年12月4日起至原告於109年8月6日離職日止，因尚未屆滿1個受雇年度，原告自不得請求此部分以工資折抵特休假。
４、104年8月至109年7月間加班費部分：自89年10月份起，兩造同意改為時薪制，且原告之時薪高達360元，即已包含加班費、獎金等一切費用在內，當時坊間藥師之時薪約僅250元，原告自不得再向被告請求給付加班費。況原告有未依規定打卡之行為，造成原告之打卡記錄未呈現其實際之上班時數，惟被告仍依被告診所之門診時間與原告之打卡資料進行比對後從寬給薪，可見被告於原告任職期間並未積欠原告任何薪資或加班費，原告依打卡紀錄主張被告積欠其工資及加班費，與事實不符。又被告診所雖係24小時配合接生工作而全年無休，但業務量不大，僅配置一名藥師執勤已足，被告於雇用原告時，已向原告表明係由其一人執行藥事職務，且原告在職期間，均係由原告一人執勤，可見兩造對此已早有共識。又藥師只須配合醫師門診時段上班即可，應無須一再加班，原告雖稱其要事先到職加班備藥、一日進行多次藥品盤點，另因負責管制藥品之調劑、盤點及結存簿冊，須另於假日加班處理上開事務云云，惟以被告診所之病患數非多，且婦產科醫師看診程序較為繁瑣，原告於等待處方箋時，已足敷其進行盤點及備藥等工作，原告無提早到職或加班，以備藥或盤點藥物之必要，且原告於其任職期間，經常發生用藥結存量與前一天的用藥結存量數量不一致，或須用藥時才發現缺藥等情，可見原告並無確實盤點或進行多次藥物盤點，自無其所稱加班進行盤點藥物之事實。至原告稱於手術時其仍須執勤，惟手術室已備有麻醉藥品，且有原告預先已預蓋或補蓋之「管制藥品專用處方箋」得以使用，而手術室之管制藥品盤點工作，亦係由輪班之護理人員為之，並非原告，可見手術時無須原告執勤在場，原告自無需於當時任職加班。又因被告診所設有薪資查詢制度，倘原告對被告所發給之薪資有疑問，自應於當月提出查詢，且原告先前亦有使用前開制度之經驗，未見其向被告主張數十年來有薪資短付之情，卻於遭資遣後，始主張多年來之薪資、加班費遭短付，顯已失誠信，更屬權利濫用而不可採。
５、年終獎金不足額部分：兩造間並未特別約定有超過12個月之保證年薪，而年終獎金係考量員工之績效而給與，原告並非稱職之員工，被告自得因其績效不佳而不給予年終獎金。又因原告之薪資係屬高額時薪，其中已包含獎金、福利、津貼等，且兩造前多次簽訂之工作契約書，並無年終獎金或久任獎金之約定，故20餘年來被告每年均給予原告三節禮金及不等之年終獎金，聊表慰勞，然此非屬被告應給付原告固定之年終獎金，僅屬恩惠性給與。又兩造於109年4月2日簽訂之勞動契約，雖約定有久任獎金，而此並包括每年約1.5個月月薪之年終獎金，然此年終獎金亦已明定視原告之工作表現而加減，且該年度需服務滿一年，並於該年度滿一年之當日仍在職時始為發放，惟因兩造間並無久任期間之約定，且原告於109年8月6日已遭被告資遣，其於該年度服務未滿一年，自不得領取年終獎金，是原告主張被告有積欠其年終獎金並為請求云云，並無理由。
６、勞退提撥短少差額部分：依勞基法第56條規定之舊制勞工退休金制度，其所指提撥金額仍為雇主所有，於勞工符合退休條件而向雇主請領退休金時，雇主即可由該勞工退休準備金專戶中支付，可見其提撥性質僅為雇主將作為給付勞工退休之準備金而已，並非屬雇主應給付予勞工之金額，原告請求被告應將此部分金額提撥至新制勞工退休金之勞工退休個人專戶，並無理由。又原告於96年1月5日，選擇適用新制勞工退休金制度，至兩造間勞動契約於109年8月6日終止時止，被告均已依勞工退休金月提繳工資分級表，為原告提繳6%退休金至原告之勞工退休個人專戶中，其後於112年3月27日，再為原告提繳退休金229,054元（見本院卷五第476頁書狀之陳述及卷六第125-131頁屬於原告之提繳明細加總），目前並無短少提繳，故原告此部分之請求並無理由。
㈤、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告自87年12月4日起受僱於被告，於被告開設之診所擔任藥師一職，並接受被告診所之指揮監督，從事藥事服務，並一直與被告簽立期間為一年或數月不等之「工作契約書」，其後兩造於109年4月2日，簽立勞動契約，雙方均約定時薪為360元，此亦有該等工作契約書及勞動契約影本在卷可參（見本院卷二第402-438頁）。
㈡、原告於96年1月5日選擇適用新制勞工退休金制度，兩造乃約定原告自96年1月1日起，適用新制之勞工退休金制度，原告並於96年1月5日書立同意書，同意書記載：「…因94年7月1日勞工退休金制度改為新制，茲因此員工工作服務年資滿5年以上，本診所結清舊制退休金，結至95年12月31日止。此費用撥入員工之薪資帳戶內…」等語，並經原告簽名及按捺指印，此有上開同意書影本在卷為憑（見本院卷二第304頁）。
㈢、因應一例一休之規定，兩造於106年3月29日約定，往後每週之週五為原告之休息日，週日為原告之例假日，原告配合門診之正常工時時間，為週一至週四、週六，每日3個時段，即上午9時至12時、下午2時30分至5時30分、晚上7時至10時，每日各9小時，每週共45小時（見本院卷三第147頁下方之「門診時間表」所載）；自109年3月起，原告之正常工時上班時段，改為星期一、三、六之每日3個時段，即上午9時至12時、下午2時30分至5時30分、晚上7時至10時，每日各共9小時，星期二、四為每日各2個時段，即下午2時30分至5時30分、晚上7時至10時，每日各共6小時，每週星期五為原告之休假日，星期日為原告之例假日，合計原告每週正常工時為39小時；另被告之門診時間，其中自98年起至106年2月止，為如本院卷三第147頁上方之「門診時間表」所載。
㈣、原告對於被告所提104年8月至109年7月之攷勤表不爭執，有上開攷勤表影本在卷為憑（見本院卷二第466-511頁）。
㈤、被告於109年8月6日以勞基法第11條第2款業務減縮為由，終止兩造間勞動契約。
㈥、兩造間勞動契約終止後，被告已交付資遣費429,420元、預告工資71,570元及109年8月份之4個工作日薪資11,520元之支票各1紙予原告，並經原告收受、兌領票款，有上開3紙支票影本在卷為憑（見本院卷三第569-571、第581頁、卷四第120頁）。另被告已給付予原告歷年來之年終獎金，係如本院卷二第309頁所載之金額（見本院卷三第234頁）。
㈦、依勞動部勞工保險局109年11月23日保退五字第10913224430號函所載（見本院卷二第242-257頁），被告就原告於109年8月6日離職前之任職期間，為原告提繳合計534,443元之退休金至原告之勞工退休金個人專戶；其後被告再於112年3月27日，向勞動部勞工保險局提繳原告之退休金229,054元至原告上開專戶，此有被證33繳款單影本內，屬於原告之提繳金額明細在卷可參（見本院卷六第125-131頁）。
㈧、被告之江婦產科診所登錄有1名藥師，符合醫療機構設置標準第9條診所設置標準之規定，此有新竹市衛生局111年12月26日衛醫字第1110033979號函在卷（見本院卷五第335-357頁）。
㈨、兩造有約定變形工時為每天9小時（見本院卷四第657頁）。
四、兩造之爭點及本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、被告有無違法調動原告職務及併班，致減付原告工資之情形?原告依民法侵權行為及不當得利之規定，請求被告賠償其此部分之損害，有無理由?㈡、原告之薪資結構，有無包含膳食津貼每月3,120元及久任獎金每月5,000元？其於遭被告終止勞動契約前之月平均工資應為多少？㈢、原告請求被告給付自104年8月至109年7月間短付之加班費及工資等，有無理由？若有，其金額應為多少？㈣、原告請求被告給付資遣費及預告工資，有無理由？若有，其金額應各為多少？㈤、原告請求被告給付其特休假未休之特休工資，有無理由？若有，其金額應為多少？㈥、原告請求被告給付年終獎金不足額，有無理由？若有，其金額應為多少？㈦、原告主張被告短少提撥其退休金至專戶，有無理由?若有，其金額應為多少？爰予分別論述如下。
㈠、被告有無違法調動原告職務及併班，致減付原告工資之情形?原告依民法侵權行為及不當得利之規定，請求被告賠償其此部分之損害，有無理由?
１、本件原告固主張被告自109年3月間起，違法將原先每週二、四上午9時至12時醫師之門診時間取消，加以併班，致原告每週需休此部分6小時無薪假而減少收入，被告該調動因違反勞基法第10條之1之規定而無效，且對原告構成民法侵權行為及不當得利，應就原告此部分減少之收入負賠償責任，然為被告所否認，並辯稱如上。
２、按勞基法第10條之1，固規定雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，且應符合該條條文所規定之原則，否則其調動無效。經查，被告聘用原告擔任藥師，核原告之工作內容，主要乃係配合被告之門診醫師診療後，病患用藥處方之調劑、給藥；被告住院（含坐月子中心）、手術病患之相關用藥調劑給藥，暨麻醉等管制藥品之管理、給藥及盤點，以及病患之用藥諮詢等節，此為兩造所不爭執，亦有藥師法第15條之規定可參。另因目前少子化之情形，被告主張其收治之住院及手術等病患非多，應非虛妄，故原告之工作量主要乃在於門診病患之用藥處方之調劑、給藥乙節，應堪採認。又查，被告於109年3月前，固然每週醫師之門診時間，亦包括週二、四上午時段9-12小時，被告並自109年3月起將上開二個時段停診，已如前述，惟被告主張自109年3月間起，因新冠疫情發生，門診就醫之病患數遽減等情，核應屬公眾週知之事實，堪以採認，則被告主張其為診所之經營維運所必要，不得已將每週二、四上午醫師之門診時段停診，並非係針對原告所為，亦非無憑。且查，被告雖自109年3月起，將門診時間取消上開之2個時段，然並未調整、變動原告擔任藥師之職務及其工作之內容並地點，經核亦與勞基法第10條之1雇主調動勞工工作之規定無涉，應無原告所稱因違反該規定致被告上開之調整無效，並對原告構成民法侵權行為或不當得利之情形，則原告據此主張被告應就其上開之調整門診時間，致原告工資減少，對被告負民法侵權行及不當得利之賠償責任乙節，並無理由。
㈡、原告之薪資結構，有無包含膳食津貼每月3,120元及久任獎金每月5,000元？其於遭被告終止勞動契約前之月平均工資應為多少？
１、原告主張其每月之固定薪資結構，係包括時薪360元及膳食津貼每月3,120元、久任獎金每月5,000元，並以其與被告於109年4月2日簽訂之勞動契約內，有約定久任獎金每月 5,000元等為據，被告則否認上開膳食津貼及久任獎金屬工資，並辯稱如上。
２、按勞基法所稱工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，此觀勞基法第2條第3款規定自明。次按「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差勤費、差勤津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」，勞基法施行細則第10條亦有明文。是以所謂工資，係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，並為經常性之給與，即足當之。
３、經查，被告不爭執其自80幾年間雇用原告後，迄99年間診所搬至目前之新址前，每月有給付原告以其上班日數，每餐60元、每日2餐計算之膳食津貼約3,120元，準此，應認該等金額係被告對在職員工按月為固定金額之給付，已具備「勞務對價性」及「經常性給與」之要件，而屬工資之性質，非僅係被告對員工之恩惠性給與。被告雖辯稱自99年間診所搬至目前之新址後，已向員工表明不再發給該津貼，經原告同意後，其仍繼續任職於被告診所，故原告不得再請求此部分之款項，然此為原告所否認，且衡情勞雇雙方並未均能處於同一對等之地位，本件於被告未繼續給與原告膳食津貼後，原告於當時雖未積極為主張及請求，並繼續任職於被告，僅能認定原告當時未積極主張其權利，不能因此反推原告當時業已默示同意捨棄此部分膳食津貼之請求權。此外，被告就其上開所辯未能進一步舉證證明，所述尚難以憑採，是應認每月之膳食津貼3,120元，係屬原告應獲得工資之一部分。
４、查，原告自80幾年間起至108年間為止，係連續多次與被告簽訂為期1年或數個月期間之「工作契約書」，最後一份工作契約書係約定工作期間至109年3月31日止，於109年4月2日，原告另與被告簽訂「勞動契約」，已如前述，並有該等工作契約書及勞動契約影本在卷可參（見本院卷二第402-438頁）。觀以前述之多份工作契約書中，均無約定被告應付予原告之薪資，包括有「久任獎金」在內，且原告之薪資表上（見本院卷一第36、155頁），亦均無每月久任獎金5000元之記載。在上開之勞動契約，於第六條第㈣項久任激勵措施，固有約定「甲方（即被告）為激勵乙方（即原告）到職並久任至少二年之期間，以期共同創造公司與員工的福利，規劃相關激勵措施如下:1.久任獎金:分以下二部份，即⑴每月新台幣5,000元整，於乙方與甲方約定之久任期間內，和當月薪水一起發放；及⑵每年約1.5個月月薪之年度獎金，視表現加減，惟該年度需服務滿一年（自乙方任職日起算），且於該年度滿一年之當日仍在職…」（見本院卷二第430頁），惟被告主張:兩造係於109年4月間始簽訂上開勞動契約，先前均係簽訂前述之工作契約書，雙方之權利義務關係應各依所簽訂之上述契約內容為準，其他員工先前亦係與被告簽訂工作契約書，於109年4月間始再換簽立勞動契約，因先前曾有三位其他員工任職時與被告所簽之工作契約書，其契約條款有變動，且被告行政人員以為被告原先與員工簽訂之工作契約書與後來簽訂之勞動契約，具有延續性，才會將工作契約書內容三次修正變動之情形，均記載在勞動契約之右上角，並於原告與被告簽訂之勞動契約內，記載原告係自87年間起雇用，實際上係工作契約書之修訂等情，已據被告提出其他三位員工任職時所簽立、有修改內容之被證18工作契約書影本在卷可佐（見本院卷四第624-640頁），暨有上開勞動契約右上角註記修改之情形（見本院卷二第428頁）可資比對，被告上開之所辯，已非無憑，原告主張被告隱匿99年間已擬訂之「勞動契約」10多年，於先前拒不與原告簽立該契約，兩造之權利義務關係，自始即應適用該「勞動契約」內容云云，即難以憑採。另查，原告並未與被告簽訂久任二年期以上之合約，為原告所不爭執，亦有上開勞動契約內容可參，是原告主張被告給付之工資，應包含有久任獎金每月5000元，亦不可採。至於被告於回應新竹市政府勞工處，就原告薪資計算式之說明中，固有記載「久任（家恩）獎金」2萬多元，並說明該久任（家恩）獎金中，包括久任獎金每月5,000元（見本院卷二第144頁下半頁、第388頁），惟細繹該計算式之說明，可看出並非「時薪制」之計算式，而係較類似於月薪制之計算（即以月薪之底薪，加上加班費及其他獎金），核已與兩造係約定「時薪制」有所不符，是被告辯稱當時於回覆新竹市政府勞工處之查詢時，誤以月薪制為說明，並誤列包括久任獎金之恩惠性給與獎金在內，亦非無憑。此外，原告並未進一步舉證被告於支付其薪水之薪資結構中，確有包含每月之久任獎金5,000元，則原告主張其每月之工資，亦包括久任獎金5,000元云云，並不可採。
５、按平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款前段已有規定，而此處所指前六個月內所得工資總額，就本件而言，自應包括原告於此段期間內，其正常工時內以時薪360萬元算得之薪資，及其於平日、休假或例假日，如有加班時，以時薪360元為基礎，按勞基法所規定應加乘之成數（倍數）所算得之加班費，暨前述每月之膳食津貼3120元，所加總之金額，被告主張兩造約定時薪360元，係包括加班 費及一切津貼云云，既為原告所否認，而被告就此並未能確實舉證證明，其此部分所辯即不可採。至就原告於契約終止前六個月，即自109年2至7月份為止，其正常工時工資及加班費之數額而言，經查:
⑴、依原告就其109年2至7月份每月工資收入之計算式所載（見本
院卷四第43頁原告之附表⑴），係先以其所主張之每月正常工時時數，乘以時薪360元之金額，再加上其主張之每月久任獎金5,000元及膳食津貼3,120元之總額，除以每月之正常工時，而得出其該月份之時薪，並再以其所主張每月之正常工時乘以時薪所得出之金額，加上其主張之平日、例休假日及國定假日之加班時數按勞基法規定之加乘倍數乘以時薪後之金額，該等總額作為其主張該月份之工資收入總額，惟此一計算公式，已為被告所否認。查，依前開所述，固然每月之膳食津貼3,120元應屬原告之工資，但久任獎金則不屬之，又兩造既約定時薪為360元，則有關原告之加班費，即應以時薪360元為準，再依勞基法所規定之加成等規定計算，是原告上開所列之時薪計算公式及時薪金額（即406元、408元或414元），已與兩造之契約約定不符，且該等時薪金額406元、408元或414元，係屬偏高而不可採認。又兩造已約定變形工時為每天9小時，已如前述，可見於平日工作係超過9小時始為加班，則原告上開計算式均以逾8小時即列入加班之工時，亦與兩造之約定不符而不可採認。
⑵、又原告主張其就109年2至7月份之平日正常工時時數；平日延
長工時、國定假日及例休假日之加班時數，及每月之工資收入數額，係如本院卷四第43頁原告之附表⑴所示；而被告就原告於上開6個月份，每月之正常工時及加班時數及應得之工資數額，則係主張為如本院卷四第197、199頁表格中「被告之發薪及檢示」欄中之（B）所載（見本院卷四第197、199頁），經核已有相當之差異。次查，原告就其所主張上開之工作時數，係以被告所提供其在上開期間之考勤表上簽到簽退時間為據，此並有上開考勤表影本在卷可憑（見卷二第500-511頁），被告就上開考勤表之形式真正固不爭執，惟辯稱:原告有故意為不實打卡，以便虛增工作時間之情。
⑶、按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經
雇主同意而執行職務，固為勞動事件法第38條所明定。惟此係因雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力，故就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等，觀諸其立法理由即明。是勞工雖得依出勤紀錄所載之出勤時間，推定其業經雇主同意於該期間內執行職務，然雇主就員工以出勤紀錄所載作為其加班證明一事，如能提出其他之反證，例如能證明員工之打卡不實時，則雇主仍得本此推翻上開推定（亦有臺灣高等法院108年度勞上易字第63號判決意旨可資參考）。經查，原告既受雇被告擔任藥師工作，負責被告之門診、住院、手術等病患之醫師處方箋藥品之調劑、給藥，麻醉等管制藥品之管理、給藥及盤點，以及病患用藥諮詢工作，故其之正常工時之工作時間，自應係配合醫師之門診時間，且主要之工作內容，係負責醫師門診病患處方箋藥物之調劑、給藥及病患用藥諮詢，至就麻醉等管制藥品之盤點、給藥等工作，其工作量相較於前者應屬較少，且被告主張為因應臨時需手術等病患，在麻醉等管制藥品用藥之需求，其通常亦已事先備有該等藥物，並事先或於病患用藥後，請原告在調劑人欄簽名乙節，有被證25資料及原告提出之證物6B-1、6B-2管制藥品專用處方箋影本在卷可憑（見本院卷五第213-215頁、卷六第118頁），並據原告陳稱:是有時候星期天被告請臺大的一名醫生來看診或做手術的時候，被告偶而會要我先備藥，在他們開的處方簽上面蓋章…；就麻醉藥品，被告確實會事先放一些在護理站…等情（見本院卷四第465頁、卷五第328頁）可佐，是被告辯稱原告就手術等病患所需之麻醉藥等管制藥品之用藥，大部分因被告已事先備藥及已請原告在處方箋調劑人欄先用印或事後補用印，故原告於病患手術時，並無需一定要在診所內等候開藥或待命之情，亦非無據，原告主張其於病患手術等需用到相關管制藥品時，均需在診所內等候至手術結束後管制藥品之給藥，因此常需待命而加班之情，尚難遽以採信。
⑷、查，被告於104年8月至106年2月間，其醫師之門診時間為週
一至週三、週五及週六，每天均有早上、下午及晚上各3個門診時段，週四有下午及晚上2個門診時段，早上診時間為9點30分至12點，下午診為3點半至5點半，晚上診為7點至10點；自106年3月起，被告之醫師門診時段改為早上診9點至12點，下午診為下午2點半至5點半，晚上診為晚上7點至10點，已如前述，並有被告之門診時間表影本在卷可參（見本院卷三第147頁），亦即於早上診與下午診間、下午診與晚上診之間，各均有間隔相當之時間，可讓原告用餐及休息等。惟查，經核對被告所提出原告自104年8月間至106年3月28日此段期間之考勤表，原告之打卡時間，幾乎是從當日開始上班打卡後，至當日下班打卡之時，於當天不論係有三個門診或二個門診時段時，其時間完全連續未中斷，且長達數年之久，倘原告該等打卡之情形，即應認定原告於打卡所示之時間內，均在從事前述藥師之工作，則原告於上開多年來，於早午診及午晚診之用餐及休息時間，均未用餐及休息，顯然與常情有違。且查，依前所述，被告自106年3月起，已與原告約定其每週休假日為週五，被告並已將每週五該日醫師之處方箋，釋出由其對面之藥局負責藥事事宜，於每週五被告該日醫師之門診，已無需原告之到班執行藥師職務，且衡情以前述原告擔任藥師所負責之職務內容，係以配合醫師處方箋之備藥、開藥、給藥及藥物諮詢為主要部分，其餘就管制等藥物之盤點、管理等，應屬附帶及工作量較少之部分，惟查，原告仍自106年3月份第一個週五即該月3日起，至同年7月21日該日之週五為止，於每週五其之休息日，仍至被告處，為早上、下午及晚上診之打卡，自106年7月28日起之後之週五，始未繼續在考勤表打卡，此有上開期間原告之考勤表影本在卷可憑（見本院卷二第478-483頁），是上開期間之每週五，既均係原告之休息日，被告亦已釋出該日醫師處方箋，由藥局負責開藥及給藥，原告却仍堅持至被告處打卡而上班，則此部分之打卡紀錄，依前開之說明，即不能遽以推定均係原告之加班及工時。
⑸、又原告自104年104年8月間至106年3月28日止之考勤表，有長
期打卡時間未分段並前後重疊，此有該等考勤表影本可參，被告主張經主管機關於106年3月間發現上情後，乃告知被告應提醒原告，經被告告知原告後，於一開始一段期間原告有加以改善，於三個門診時段之間，打卡時間有區隔，惟其後經數個月後，原告就下午及晚診之打卡，又開始不再區隔時間而完全重疊，一直到109年7月底均如此等情，有被告提出之被證27員工面談紀錄表（第一次）影本及原告之考勤表影本在卷可參（見本院卷五第483頁、卷二第466-511頁），則原告於106年間至109年7月底此段之長期間，於值午診及晚診之工作時，是否均無吃晚餐及休息，均一直在工作中，亦顯有疑義。又查，經核閱原告之考勤表，可看出其中有為數甚多之期日，原告之打卡時間，呈現有包括早診下班之打卡時間，晚於午診上班之打卡時間，或午診下班之打卡時間，晚於晚診上班之打卡時間之情形，此等期日有:104年11月10、28、30日；105年2月27日、3月21日、5月17、19日、6月4、6、15、25、28日、7月2日、8月1、16、26、9月3、7、12、16、22日、10月1、5、12日、11月23、26日、106年2月18日、6月5、17日、7月12日、8月17、30日、9月13、30日、10月16、31日、11月27日、12月19、21、30日、107年1月27、29日、2月1、21日、3月7日、7月26日、8月6、11、16日、9月15日、11月7、13日、108年5月8日、7月4日、10月9日、12月2、21日、109年2月10日、3月19、31日、4月7、9、1
4、16、21、23、28、30日、5月5、7、12、14、19、21、26、28日、6月2、4日，則以這麼多期日打卡時間倒置之情形，衡情應非係原告一時錯誤打卡所致，況 原告之打卡，亦包括有:105年9月15日之午診簽退及晚診簽到、簽退之打卡時間，均為22時:03分，及106年5月26日早上診簽退及下午診、晚上診簽到、簽退之打卡時間，均為12時:01分之情形（以上均見卷二第466-511頁），是揆諸上開原告之錯誤打卡情形及上開勞基法有關出勤時間認定之規定，暨雇主得提出反證之說明，被告主張原告已有長期多次故意先打午診之上班卡，同時接著打早診之下班卡，及先打晚診之上班卡，同時接著打午診之下班卡等打卡不實等之行為，故不能徒以原告之打卡紀錄，作為認定原告之工作時間乙節，應屬有據。且衡諸一般雇主及企業經營者，對其業務經營場所內監視錄影設備錄影紀錄之保留，通常僅會有一段之期限，鮮少有長久保留之情形，被告辯稱其診所內之監視錄影紀錄，於一段期間後即予以複蓋而不再保留之情，亦與常情相合而可採，自不得以被告目前已無法提出原告於多年前，於系爭期間上、下班打卡之監視器錄影畫面，以佐證原告之打卡不實情形，即應認定原告於考勤表內上下班打卡之時間，即為其工作之時間，是原告此部分之主張，尚難以憑採。
⑹、原告固主張其於醫師門診時間開始前及之後，須先備藥及負
責盤點、管理管制藥品等，且常需於醫師手術時，在所需使用之麻醉等管制藥品處方箋上親自用印，並等候醫師長時間手術結束後之給藥，亦有需等待忘記拿藥病人回來診所拿藥等情形，故經常需要加班或待命，或於例、休假日深夜工作之情形，並提出原證1管制藥品專用處方箋、管制藥品認購憑證、管制藥品專用處方箋、管制葯品實地稽核現場紀錄表、管制葯品銷燬申請書、原證9A管制葯品專用處方箋影本為證（見本院卷三第15頁、卷四第171-173、288-290、364頁），然為被告所否認。查，依前開所述，被告就其手術等病患所需之麻醉藥等管制藥品之用藥，大都已事先備藥並已請原告在處方箋調劑人欄先用印或事後補用印，原告於病患手術時，並無需均要在診所內等候開藥或待命，且被告主張其診所內管制藥品之種類非多，亦有被告提出之被證31管制藥品盤點表、被證32管制品結存簿冊影本在卷可參（見本院卷五第499-507頁），而被告陳稱其僅要求原告每日上、下班時各盤點管制藥品1次，原告又未能舉證被告有要求及其有進行每日其他次數之盤點，則就原告負責盤點、管理管制藥品之工作內容，應屬附帶性質而非主要之工作項目，其所需花費原告之工作時間，亦顯非如原告所主張之多，是原告上開之主張，亦難遽以採認。
⑺、綜上所述，堪認原告就其自104年8月起至109年7月份為止之
上、下班打卡，確有如上所述之不實情形，是原告主張得以其在考勤表上、下班打卡範圍內之時間，均認定為其之工作時間，固不可採。惟查，因被告診所僅配置原告一位藥師，此固然合於法律之規定，有新竹市衛生局111年12月26日函覆本院之函文及所附資料在卷可憑（見本院卷五第335-357頁），然被告之醫師門診結束時間，會有超過前述門診時間表所載門診時間，或醫師之診治雖未超過門診時間，然原告擔任藥師，仍需於門診時間結束後，依據醫師開立之處方箋，予以調劑給藥予門診病患，或對其等作用藥諮詢之工作，而需於門診時間結束後加班之情形，亦應為一般之常情，並有被告於其民事答辯㈢狀之附表⑴、⑵內，載明原告自104年8月起至109年7月份止，每月均有加班時數之情可佐（見本院卷四第197-233頁）。惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有規定。本件依上開所述，本院認原告自104年8月至109年7月間，於任職被告診所時，每月固均有加班之情形，然其加班之時數，應不能以前述考勤表打卡之紀錄時間為準，即非如原告所主張之時數。又查，被告主張依其於民事答辯㈢狀之附表⑵所載，經被告於訴訟後再加以核對計算後，其中自104年8月至106年2月份，原告之工作時數（含加班時數）及被告應支付予原告每月之薪資數額，係如該表之「被告之發薪及檢示」欄內所載，其中於106年3月、4月，原告之工作時數（含加班時數）及被告應支付予原告每月之薪資數額，亦如該表之「被告之發薪及檢示」欄內所載，被告就106年3月、4月各付原告87,500元、79,657元，已各多付2元、14元，另其中自106年5月至109年7月份止，原告之工作時數（含加班時數）及被告應支付予原告每月之薪資數額，係如該表之「被告之發薪及檢示」欄內（B）所載，而該期間被告先前所計算原告之工作時數（含加班時數）及被告實際已支付予原告之每月薪資數額，係如該表之「被告之發薪及檢示」欄內（A）所載之情，有該表格在卷可參（見本院卷四第201-233頁），則依被告上開所述其就原告自104年8月至109年7月間之工作時數（含加班時數）及每月薪資數額，經其訴訟後重新檢視及計算後，其中少付薪水月份之金額，共少付62,629元，另其中其多付薪資月份之金額，共多付63,255元，二者加總計算後，依被告所主張經其核對及計算結果，被告於上開期間總共係多付薪水626元（即63,255元－62,629元＝626元），依此，可見如依被告所主張之情形，其自104年8月至109年7月間，所實際共已支付予原告之薪資數額，與其所主張應共給付予原告之金額，相差已不多（即僅差626元）。惟查，本院認依被告所舉之事證，仍無法認定被告所主張經其訴訟中再檢視及核對之上開結果，係完全與事實相符，而無少算原告加班時數之情形，原告主張被告於104年8月至109年7月間，所已支付予原告之薪水，有少算原告之加班時數之情，應非無據。然查，因原告在前述考勤表打卡所載之時間，無法均採認為原告工作之時間，惟原告仍有在非門診之時間中，予以加班工作之情形，此已如前述，且因兩造均無法具體指出及證明，於系爭104年8月起至109年7月間此期間，於系爭考勤表原告打卡之時間內，不能計算為原告工作時數之時間為何，且此部分無論要求原告或被告予以舉證，均有事實上之困難，是本院審酌上情，參考民事訴訟法第222條第2項上開之規定，並考量原告曾於訴訟中，先係主張其平日於門診有三個時段時，係以每日工作共10個小時為請求（見本院卷二第356頁、卷三第141頁），原告其後始改為依考勤表所載打卡時間為請求等情，認原告自104年8月份起至109年7月份為止，其每月之工作時數，經綜合予以考量及平均予以計算結果，應較被告於其上開民事答辯㈢狀之附表⑵「被告之發薪及檢示」欄（就104年8月起至106年4月止）、「被告之發薪及檢示」欄內（A）【就106年5月起至109年7月止）所載之工時（見本院卷四第201-233頁），均為多出5小時，始為合理、適當。
６、按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上；雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。勞動基準法第24條第1項第1款、第2項已有規定。本件依前所述，可認被告就原告自109年2月至7月份之工作，所支付予原告之薪資，每月係少算5小時之加班費，參酌被告於民事答辯㈢狀附表⑵所載，其先前支付原告加班費金額之計算式，應堪認此部分被告所少付原告每月加班時數5小時之加班費部分，其加班時間應係在逾每日加班時數2小時之部分，是依上開勞基法第24條第1項第1款、第2項之規定，其每小時之加班費應為600元（即時薪360元5/3＝600元），則被告就原告於109年2月至7月份之工作，每月少付其加班費3,000元（即600元5小時＝3,000元），加計前述被告每月少付原告之膳食津貼3,120元，則該期間被告每月短付原告薪資共6,120元（即3,000元＋3,120元），則經計算結果，被告於109年2至7月，依序應支付予原告之月薪為78,961元（即72,841元＋6,120元）、80,761元（即74,641元＋6,120元）、77,462元（即71,342元＋6,120元）、74,041元（即67,921元＋6,120元）、83,185元（即77,065元＋6,120元）、81,202元（即75,082元＋6,120元），則原告於遭被告於109年8月6日終止勞動契約時，其前6個月之月平均工資即為79,269元（即【78,961元＋80,761元＋77,462元＋74,041元＋83,185元＋81,202元＝475,612元】÷6＝79,269元）。
㈢、原告請求被告給付自104年8月至109年7月間短付之加班費及工資等，有無理由？若有，其金額應為多少？依上所述，被告自104年8月起至109年7月間，未按月給付原告每月之膳食津貼3120元，另並短付原告每月5小時之加班費3,000元，合計被告每月少付原告薪資6,120元（即3,120元＋3,000元＝6,120元），則被告自104年8月起至109年7月為止，短付原告包括加班費等工資共計367,200元（即6,120元×60個月＝367,200元）。
㈣、原告請求被告給付資遣費及預告工資，有無理由？若有，其金額應各為多少？
１、按勞工適用勞工退休金條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給，最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。查，兩造間之勞動契約已經被告於109年8月6日，依勞基法第11條第2款之事由予以終止，已如前述，依前揭規定，原告自得請求被告給付資遣費。又因原告主張其適用新制後所得請求被告給付資遣費之基數為6個月之平均工資乙節，為被告所不爭執，則經計算結果，原告依上開規定得請求被告給付之資遣費為475,614元（計算式:79,269元×6＝475,614元），扣除被告已支付予原告之資遣費429,420元，被告尚積欠原告資遣費46,194元（即475,614元－429,420元＝46,194元）。
２、至原告另主張被告尚積欠其舊制之資遣費825,761元，然為被告所否認，並辯稱如上。查，被告主張原告於94年6月25日，先向被告表示選擇適用新制勞工退休金制度，並與被告結算而受領被告所給付截至94年6月30日止之舊制勞工退休金，且簽立有同意書，其後原告反悔，改選擇適用舊制勞工退休金，其後原告又於96年1月5日，再改為選擇適用新制勞工退休金制度，並與被告再次結算而受領被告所給付截至95年12月31日止之舊制勞工退休金，其當時亦有再簽立同意書等節，已據被告提出被證3、被證4原告所2次簽立之同意書影本為證（見本院卷三第565、567頁），而原告亦不否認上開同意書確係其所簽立，則原告既已於96年1月間，向被告表明自96年1月起，選擇適用新制之勞工退休金制度，並於當時已與被告結清並受領，被告所給付其自任職日起至95年底之舊制勞工退休金，即不得再請求被告給付其舊制之資遣費。至原告雖另否認其當時有收受被告給付之舊制退休金，惟查，觀諸被證4同意書，已載明:「…因94年7月1日勞工退休金制度改為新制，茲因此員工工作服務年資滿5年以上，本診所結清舊制退休金，結至95年12月31日止。此費用撥入員工之薪資帳戶內，經雙方同意立此同意書不得有議」之內容，原告並在其下簽名及按捺指紋以資確認（見本院卷三第567頁）。倘被告當時未支付原告該等款項及撥入原告之薪資帳戶內，何以原告歷經十多年來均未為主張及向被告提出請求，直至本件訴訟後始為上開之主張?核與常情相違，是原告主張被告當時未支付其結算之舊制退休金，尚不可採。從而，原告主張被告積欠其以舊制計算之資遣費825,761元，於法無據，其請求被告此部分之費用，不應准許。
３、就原告請求被告給付其預告工資部分，按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1 、3 項亦有規定。又勞基法第16條之預告工資係以日平均工資計算，即以總額除以該期間之總日數所得平均每日金額，本件依前開所述，原告於被告終止契約前6個月即109年2月1日至7月31日止之總工資（包含加班費及膳食津貼）為475,612元，該期間共181日，故原告之日平均工資本應為2,628元（即475,612元÷181日＝2,628元），惟被告已表示同意原告之日平均工資以2,880元（即時薪360元×8＝2,880元）計算，故本件就原告之日平均工資，即以2,880元為準。又查，原告主張其於被告之工作年資為21年多，被告應給付其按30日計算之預告工資乙節，為被告所不爭執，是經計算結果，被告原應給付原告預告工資86,400元（即2,880元×30日＝86,400元），而被告僅給付原告71,570元，是原告請求被告再給付其預告工資14,830元（即86,400元－71,570元＝14,830元） ，於法有據應予准許，逾此金額即無理由。
㈤、原告請求被告給付其特休假未休之特休工資，有無理由？若有，其金額應為多少？
１、按勞基法於105年12月21日增訂第38條第4項：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，但年度終結未休之日數，經勞資雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」，並自106年1月1日起開始施行。此項所定雇主應發給工資之基準，為勞工之特別休假於年度終結之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，修正後勞基法第38條第4項前段、勞基法施行細則第24條之1第2項第2款第2目定有明文。修正前勞基法第38條特別休假規定，旨在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然即有特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依106年6月16日修正公布前勞基法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（司法院83年6月16日〈83〉院台廳民一字第11005號函之研究意見參照）。因105年12月21日修正前勞基法第38條僅規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工年滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。」，並未就勞工特別休假未休部分規定雇主應發給工資。而上開修正後之新法，亦無就該條另訂得溯及適用之規定，故勞工就上開修法前之未休特別休假，自不得主張得逕依修法後之上開規定，請求雇主給付工資。參以行政院勞工委員會（改制後為勞動部）於79年9月15日發布台勞動2字第21827號函，謂「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」，是以，於勞基法上開規定修正前，勞工如有未休完日數，並未強制雇主必須發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。倘勞工應休之特別休假日於年度終結時，有未休完日數，且係可歸責於雇主之原因時，雇主始應發給未休完日數之工資；如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。另按現行勞基法第38條第1項、第6項則分別規定:勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。
２、經查，原告係自87年12月4日起任職於被告，至109年8月6日離職，已如前述，揆諸前述勞基法第38條之規定，原告主張其104年有特休假22日、105年有特休假24日、106年有特休假25日、107年有特休假26日、108年有特休假27日，應屬有據，且原告主張其並未休上開特休假，亦為被告所不爭執（見本院卷二第359頁），惟被告辯稱:其僅需給付原告自106年12月4日起至108年12月3日止，此等任職期間之特休未休工資，即106年12月4日至107年12月3日之特休假25日，及107年12月4日至108年12月3日之特休假26日，合計51日之特休未休工資等語。查，依前開勞基法之修法規定及說明，可知原告就其請求被告給付104年特休未休工資部分，須可歸責於被告致其該年度之特休未能休假，始得向被告請求，惟原告並未舉證證明其於上開期間，曾向被告請求休假卻遭拒絕，或因被告要求其不能休假，或客觀上不可能使用該特別休假，致因年度終結而未休等可歸責於雇主即被告之事實存在，則依前揭法律規定及說明，原告請求被告給付其104年之特休未休22日之工資92,333元（即22×125,908元/30），即無理由。至就原告請求被告給付其105年之特休假24日、106年之特休假25日、107年之特休假26日、108年之特休假27日未休之工資部分，依前述修法後勞基法第38條第6項之規定，被告並未舉證係可歸責於原告自己之原因，致其未休該等年度之特休假，則原告請求被告給付其此期間之特休未休工資，即屬有據而應予准許。又特休未休之折算工資，係以勞工之正常工時之工資計算，亦如前述，則以原告平均每日正常工時為8小時，時薪360元計算，其每日正常工時之工資為2,880元（即360元×8），依原告未休之105年特休假24日、106年之特休假25日、107年之特休假26日、108年之特休假27日，合計共102日未休之特休假，其折算工資共為293,760元（即2,880元×102日＝293,760元），則原告請求被告給付其特休未休工資293,760元，核屬有據而應予准許，逾此部分則無理由應予以駁回。
㈥、原告請求被告給付年終獎金不足額，有無理由？若有，其金額應為多少？
１、原告主張被告有與其約定，每年會給與其以1.5個月月薪計算之年終獎金，此屬經常性之給與，應屬工資，且自104年度起至108年度止，被告共積欠其年終獎金670,677元，並提出勞動契約影本為證（見本院卷二第148-150頁），然為被告所否認，並辯稱如上。
２、按本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。勞基法施行細則第10條第1、2、3款已有明定，故依上開規定，已將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方目的所為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、三節獎金等，明文排除於勞基法第2條所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外 ，以杜爭議，除非員工能證明雇主發給其年終獎金及三節等獎金，確係基於其提供勞務之對價並為經常性之給與時，該等金額始具工資之性質。經查，被告歷年來，固有發給原告如本院卷二第309頁所載之年終獎金，已如前述，然經核算被告每年發放之金額，並非以原告之月薪1.5倍計算，而係低於原告之月薪，且金額均不固定。又兩造係於109年4月始簽立勞動契約，先前所簽訂之工作契約書，其內均無被告須每年給付原告以1.5個月月薪計算之年終獎金之約定，此有該份勞動契約及該等工作契約書影本在卷可參（見本院卷二第402-438頁）。另兩造於109年4月間簽訂之勞動契約，雖於第六條第㈣項內，有約定發放久任獎金，包括每年約1.5個月月薪之年度獎金，但亦載明「視表現加減…」（見本院卷二第430頁），即被告之發放年度（終）獎金，係依其員工之工作表現而定，並非員工對被告提供勞務即會有年終獎金之收入，且原告亦未舉證兩造間有約定，被告每年須給付其1.5個月月薪計算之年終獎金，準此，堪認被告先前發放予原告之年終獎金，未具有原告提供勞務之對價性，亦非屬經常性一定會給付之款項，即不具工資之性質，被告辯稱該等款項之支付，係屬其對原告恩惠、勉勵性質之給付，非屬工資，應堪以採認，依此，被告即無積欠原告104年度至108年度年終獎金之情形，則原告請求被告應給付其所積欠之上開年度年終獎金合計670,677元，於法無據，不應准許。
㈦、原告主張被告短少提撥其退休金至專戶，有無理由?若有，其金額應為多少？
１、按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。是雇主未依上開條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（亦有最高法院101年度台上字第1602號判決意旨可供參考）。
２、至就原告請求被告自96年1月起至109年8月止，所短少提繳之退休金504,661元部分，經查:
⑴、被告就原告上開期間之任職，已先後共提繳合計763,497元元
（即534,443元＋229,054元）至原告之退休金專戶，已如述。而被告就上開之提繳，所依據之原告應領薪資，應係漏計自99年起至109年7月份為止，每月之膳食津貼3,120元，及自104年8月起至109年7月止，每月之加班費3,000元，亦即自99年1月起至104年7月止，每月漏計3,120元，自104年8月起至109年7月份為止，每月漏計6,120元。至其餘金額部分，原告雖主張被告亦有漏算，惟查，因原告並未能舉證就其自96年1月起至104年7月為止之任職期間，被告有短付其加班費之情形，則原告以被告此期間亦有短付其加班費，並請求將該等加班費納入薪資，作為計算被告應提繳退休金數額之基礎，已無依據。且自96年1月至98年底，因被告未短付原告膳食津貼，原告亦未能舉證被告有少付其加班費，是就此段期間，難認被告目前尚有短為提繳原告退休金之情事存在。故本院認目前被告尚有短為原告提繳退休金之期間及情形，乃係自99年1月起至104年7月止，每月漏計3,120元薪資，自104年8月起至109年7月份為止，每月漏計6,120元薪資，所生提繳金額之差距。
⑵、就被告自104年8月起至109年7月份為止，每月因漏計原告6,1
20元薪資，所短少之提繳金額部分，經本院以被告於其答辯㈢狀附表⑵，所載其每月實際已付原告之薪資數額【見本院卷四第201-233頁之被告上開附表⑵之「被告之發薪及檢示」欄中所載之實付金額，其中106年3月為87,500元、同年4月為79,657元，自106年5月至109年7月止，為該欄（A）所載之金額】，每月加上6,120元，而為原告每月應得之薪資數額後，依「勞工退休金月提繳分級表」，予以計算被告每月應為原告提繳之退休金數額，經扣除被告前述先後2次，每月共已為原告提繳之數額後，被告尚短少提撥之差額共為20,088元（即313,608元－293,520元，計算式詳附表）。至就被告自99年1月起至104年7月止，每月漏計原告3,120元膳食津貼薪資，而短少提撥之金額部分，雖原告目前無法列出於上開期間，被告每月已給付其之薪資數額為多少，以致本院無法加上每月3,120元後，依「勞工退休金月提繳分級表」所列，予以計算出被告提繳之差額，惟本院審酌被告於該期間每月漏列原告3120元之薪資，確實會影響並致其短少提繳原告之退休金，是此部分所短少提繳之金額，認應以該期間所短付之金額共209,040元（即3,120元×67個月），按上開勞工退休金條例所規定6%之提繳比例予以計算，故此部分被告所短少提繳之金額為12,542元（即209,040元×6%）。至就109年8月份部分，未能認定被告有短少提繳原告之退休金。從而，合計被告所短少提繳原告退休金數額為32,630元（即20,088元＋12,542元）。是原告請求被告提繳退休金32,630元，尚屬有據應予准許，逾此部分則無理由應予以駁回。
㈧、依上所述，可認被告尚積欠原告包括加班費及膳食津貼合計367,200元、資遣費46,194元、預告工資14,830元、特休未休折算工資293,760元，合計為721,984元（即367,200元＋46,194元＋14,830元＋293,760＝721,984元），另其所未足額提繳原告之退休金差額為32,630元。從而，原告依雙方間之僱傭契約及勞基法、勞工退休金條例相關規定之法律關係，請求被告給付其721,984元，及自110年2月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及提繳原告之退休金差額32,630元，至原告之退休金專戶內，為有理由而應予准許，逾此部分，原告依上開之法律關係及不當得利、侵權行為等之規定為請求，則無理由應予以駁回。
㈨、又按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行。勞動事件法第44條第1、2項定有明文。本件為勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，應依上開之規定依職權宣告假執行，並依同條第2項之規定，同時宣告被告預供擔保後得免為假執行如主文第五、六項所示。原告其餘假執行聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
㈩、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
五、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 7 月 21 日
勞動法庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 黃志微
附表:（單位:元）