臺灣新竹地方法院民事判決109年度建字第37號
109年度建字第43號原 告 馮月珠
鄭光浩共 同訴訟代理人 張智程律師被 告 馮阿妹訴訟代理人 黃韋儒律師
吳存富律師（以上為109年度建字第37號事件當事人）原 告 馮阿妹訴訟代理人 黃韋儒律師
吳存富律師被 告 馮月珠
鄭光浩共 同訴訟代理人 張智程律師（以上為109年度建字第43號事件當事人）上列當事人間請求返還工程款等事件，本院就上開兩事件合併辯論，於民國111年3月1日辯論終結，並合併判決如下：
主 文
一、被告馮阿妹應給付原告馮月珠、鄭光浩共新臺幣柒萬玖仟柒佰肆拾元，及自民國一百零九年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告馮月珠、鄭光浩其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告馮阿妹負擔十分之一，餘由原告馮月珠、鄭光浩負擔。
四、本判決第一項得假執行，但被告馮阿妹如以新臺幣柒萬玖仟柒佰肆拾元為原告馮月珠、鄭光浩預供擔保，得免為假執行。
五、原告馮月珠、鄭光浩其餘假執行之聲請駁回。（以上為109年度建字第37號事件）
一、被告馮月珠、鄭光浩應給付原告馮阿姝新臺幣參拾伍萬貳仟肆佰肆拾壹元，及其中被告馮月珠自民國一百零九年九月十二日起，其中被告鄭光浩自民國一百零九年九月二十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告鄭光浩應將其所有坐落○○鄉○○段000建號即門牌號碼○○縣○○鄉○○路00號建物，權利範圍全部，以原告馮阿妹為抵押權人，辦理債權額為新臺幣壹捨柒萬陸仟貳佰貳拾壹元之法定抵押權登記。
三、原告馮阿妹其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告馮月珠、鄭光浩負擔十分之三，餘由原告馮阿妹負擔。
五、本判決第一項得假執行，但被告馮月珠、鄭光浩如以新臺幣參拾伍萬貳仟肆佰肆拾壹元為原告馮阿妹預供擔保，得免為假執行。
六、原告馮阿妹其餘假執行之聲請均駁回。（以上為109年度建字第43號事件）
事實及理由
甲、109年度建字第37號事件
壹、程序方面
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205條第1項、第2項分別定有明文。查本院109年度建字第37號、109年度建字第43號給付工程款等事件，109年度建字第37號之原告二人均為109年度建字第43號之被告，109年度建字第37號（下簡稱第37號）之被告則為109年度建字第43號（下簡稱第43號）之原告，致使上開二案件之當事人同一且當事人地位相反，且此二事件所本之基礎事實相同，兩宗訴訟亦均行同種程序，合併審理並無窒礙難行之處，有助於為全盤之考量以解決紛爭，爰依上開規定命合併辯論及裁判。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查原告馮月珠起訴時，未列鄭光浩為原告，嗣於本院民國109年10月8日言詞辯論期日，當庭追加鄭光浩為原告，有上開言詞辯論筆錄在卷為佐（見第37號卷第103頁）。揆諸前開規定，原告所為追加原告之訴訟，與原訴之請求基礎事實仍屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與前揭規定並無不合，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、被告於108年2月初，與原告二人口頭締結承攬契約（下稱系爭契約），由被告承攬原告鄭光浩所有門牌號碼新竹縣○○鄉○○路00號房屋（下稱系爭房屋）之整修修繕工程（下稱系爭工程），雙方約定工程款為新臺幣（下同）200萬元、工期為3個月，被告並自108年2月14日起開始施工，系爭工程之施作項目，包括:將系爭房屋原本的泥土牆拆除改為磚造牆，並上水泥，將一、二樓天花板改建，將二樓天花板改為白鐵，及刨除房屋內地板磁磚並重新鋪設，整建廚房及衛浴，並設置化糞池等，供原告得以入住系爭房屋。原告並已陸續支付工程款共120萬元予被告。詎料，系爭工程開工後，未幾即不見被告所聘請之工人施工，僅剩被告之子一人施作，被告幾乎未進場施工，且施作毫無規劃，施工品質粗劣有嚴重瑕疵，工程進度甚緩，又將工程雜物四處堆放於系爭房屋內，嚴重影響原告權益，經原告屢次催促被告，惟被告僅一再向原告索討其餘工程款外，均未見其改善，更甚而於108年6、7月間，與原告完全斷絕協商，致系爭工程停擺，顯見被告已無法如期完工，且原告亦無更換大門門鎖不讓被告施工之情形。原告乃依民法第229條第1項之規定，於108年9月12日以竹北光明郵局第424號存證信函，催告被告於函到15日內完成系爭工程，並將堆放於系爭房屋之工程雜物搬離系爭房屋，逾期將依法解除契約，並請求返還工程款。然被告收受上開存證信函後，仍未到場施作，未依期限完工，已有遲延情事，原告再於108年10月4日，依民法第254條之規定，以竹北光明郵局第463號存證信函，向被告為解除契約之意思表示，被告並於同月5日收受該存證信函。因被告於原告上開催告期限內，仍未完工，亦可認其施作之系爭工程瑕疵重大，則原告上開二次存證信函雖係對被告要求限期完工，惟所要其完工，亦有要求其修復瑕疵之意思在內，經原告依民法第493條第1項催告後，被告並未修補瑕疵，原告自得先位依民法第229條第1項、第231條第1項、第254條及第493條第1項、第494條、第495條第2項之規定，解除系爭契約，並依不當得利之法律關係及上開之規定，要求被告返還原告超過工程價值之工程款並請求損害賠償。又因被告施工品質粗劣，工期嚴重延宕，完工之日遙遙無期，縱使完工，其品質亦不符原告期待，故原告於本院109年11月19日言詞辯論期日，當庭備位依民法第511條規定，向被告為終止之意思表示，並依不當得利之法律關係，要求被告返還原告溢付之工程款，並依民法第263條準用同法第260條之規定，請求被告負損害賠償責任。
㈡、原告請求被告返還之工程款及損害賠償之金額如下:
１、原告已先後共交付被告工程款120萬元，其中就被告已施作之工程部分，其價值為634,700元，則差額565,300元（計算式：120萬元－634,700元）部分為被告溢領，原告自得依不當得利之法律關係請求被告返還。
２、原告因系爭工程之施作，無法繼續居住於系爭房屋，故原告自108年2月起須先在外租屋，每月租金12,000元，另因將原住家之傢俱租倉庫置放，每月租金6,000元，合計每月需支付租金18,000元，是自被告允諾之完工期限即108年5月15日之翌月，即自108年6月起至109年7月止，共計13個月，原告所受支出租金之損害合計為234,000元（計算式：18,000元×13個月）。又因被告於系爭房屋遺留之工程雜物、垃圾等物品，其所需之清除費用為6萬元，被告亦需賠償原告。是原告得依上開民法債務不履行損害賠償、第495條第1項、第263條準用同法第260條之規定，請求被告賠償上開之損害合計294,000元。
３、是合計原告得向被告請求給付之金額為859,300元（即565,300元＋294,000元）。
㈢、又就本件系爭工程，法院所委託社團法人新竹市建築師公會（下稱鑑定機關）所作成而檢送到院之房屋鑑定報告書（下稱鑑定報告），表示意見如下：
工項「前面鐵屋1-2樓」中「3.斯樂卡發泡板地坪」、「4.不銹鋼C型槽鐵（100mm*50mm*20mm）」之施作，即系爭房屋2樓地板，經鑑定其有結構安全之虞，且無法修補，需全部拆除，此部分價額各為87,490元、108,800元，皆應予扣除。工項「前面鐵屋1-2樓」之第8項「牆面貼磁磚」部分8,910元，此部分原來已存在，並非被告所施作，應予扣除。是將上開應予扣除之金額於鑑定報告附件4之工程估算表中分別依比例扣減，於直接工程費用部分，應扣減205,200元、廢料清理及運什費應扣減10,261元，利潤、稅捐、管理費應扣減20,520元，合計應扣除241,870元。另本件被告並無報稅，亦未開立發票、收據予原告，自應扣除5%之營業稅，故此部分應再扣除51,758元【計算式：（124,035元－20,520元）÷2】。是以鑑定報告中，工程估算表之系爭工程總價應為1,169,983元（計算式：1,463,611－241,870－51,758）。
㈣、又被告自承攬系爭工程後，迄未完成系爭工程，亦未與原告進行點交或驗收，可見被告尚未將工作交付予原告，自無從依民法第498條第1項規定計算瑕疵發現之期間。退步言之，縱有消滅時效之適用，惟因系爭工程係屬工作物之重大修繕，本件應適用民法第499條之規定，消滅時效應為5年，縱以被告所辯原告自108年5月間發現瑕疵，亦未罹於5年之時效，被告辯稱原告就上開房屋二樓地板之減少報酬請求權，已罹於時效消滅，並無理由。
㈤、並聲明：
１、被告應給付原告859,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯：
㈠、兩造締結系爭契約時，並未約定施作工期僅為三個月，而被告於108年2月14日開工，其合理之完工日至少為108年7月14日才能完工，且原先兩造就系爭工程僅約定工程總價約為200萬元，並以實際施作之項目及金額為準，原告雖已先支付工程款110萬元，惟被告之施工進度已達90%，實際已施作部分之工程款，經計算後為2,308,600元，並非僅係鑑定報告所認定之金額1,463,611元，更非原告主張之634,700元，是以原告尚積欠被告工程款1,208,600元（計算式：2,308,600元－1,100,000元），原告請求被告返還563,300元工程款，顯無理由。鑑定報告之內容並無標示各樓層使用建材之面積、單位或相關耗材人力之計算式，致被告無從比對鑑定報告所認定金額1,463,611元計算之依據，且就系爭工程之利潤、稅捐及管理費部分，應依鑑定人所採用之全國建築師公會鑑定手冊（下稱鑑定手冊）所示直接工程費之10-15%，取其中間值12.5%，即應為155,044元，而非鑑定人所採用僅10%即124,035元。況依兩造於新竹縣政府協調時，談及總工程款為200萬元，至少可認兩造已約定系爭工程採總價承攬，工程款為200萬元，則無論法院認定被告後續實際施工之總金額，是否已達2,308,600元，依兩造總價承攬約定之精神，原告至少應付予被告工程款200萬元，自無原告所稱其溢付工程款而得向被告請求返還之情事。再者，被告就系爭房屋之一層外牆及一層後院，亦有施作砌磚工程，並非僅施作該部分之粉刷，然該部分之砌磚工程，鑑定機關並未鑑定在內。
㈡、又被告無法完成系爭工程，實係因原告於108年6月間擅自更換系爭房屋之門鎖，致被告無法進場施作，原告所為，已有拒絕原告施工之意，系爭工程縱使未完工，亦屬不可歸責於被告，原告自不得請求租金損害。又縱使原告得請求租金損害，則以原告於108年10月13日（即被告於108年10月5日次日後，加計7日，始產生解除契約之意思表示）解除契約後，原告二人即得自行使用系爭房屋或加以修繕，惟原告二人卻怠於處理系爭房屋，則依民法第217條第1項過失相抵之法理，至多僅能計算合理完工日即108年7月14日至108年10月13日之三個月合理租金。另被告否認原告受有6萬元之清理或拆除費用之損害。
㈢、又原告雖以鑑定報告書所附工程估算表所載工項「前面鐵屋1-2樓」中「3.斯樂卡發泡板地坪」、「4.不銹鋼C型槽鐵（100mm*50mm*20mm）」之施作，不符合系爭契約債之本旨，屬違反契約目的之施作，就此部分被告應無報酬請求權，故而主張減少報酬云云，惟系爭工程係自108年2月14日施工，並至少施工至108年5月，則依民法第495條第1項、第498條第1項、第514條之規定，原告該減少報酬請求權業已罹於時效而不得主張等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告於108年2月初，與原告口頭成立系爭合約，承攬原告鄭光浩系爭房屋之整修修繕工程，被告開工日期為108年2月14日，雙方當時並未明確約定完工日為何日。
㈡、被告不爭執原告已付其工程款共110萬元。
㈢、原告有收到被告所提乙證4之估價單（見第37號卷第136頁），此估價單為系爭工程開始施作之後，原告要求被告製作，被告所製作者，其上所列之工項，係兩造當初約定被告要施作之工程。
㈣、原告於108年9月12日寄發甲證2竹北光明郵局第424號存證信函，催告被告於函到15日內完成系爭工程，並將堆放於系爭房屋之工程雜物搬離系爭房屋，逾期將依法解除契約，並依法追究被告返還系爭工程款項等責任，該存證信函經被告於同月15日收受，此有上開存證信函及其回執影本在卷可參（見第37號卷第26-32頁）。
㈤、原告於108年10月4日寄發甲證3竹北光明郵局第463號存證信函，催告被告於函到7日內完成系爭工程並通知原告驗收，否則即解除系爭契約，並對被告追究損失，該存證信函經被告於同月5日收受，此有上開存證信函及其回執影本在卷可參（見第37號卷第34-40頁）。
㈥、兩造就系爭工程中，被告已完工之工項及其合理工程款數額，其中未送鑑定且未包括在鑑定報告所認列之金額，而為雙方不爭執部分，乃係:乙證4估價單第4項化糞池10,000元、第5項後面地板灌漿77,500元、第6項隔壁外牆粉壁37,200元、第13項移水塔5,000元、第15項前面地磚打除30,000元、第16項鷹架41,000元，合計為200,700元（見第37號卷第132、136、152、154頁）；另兩造不爭執被告已完工工項及其工程款數額，並已列計在鑑定報告所認定之合理工程款數額中者，乃係:乙證4估價單第1項搬東西15,000元、第14項拆除125,000元（見第37號卷第192-193、282、284頁）。
㈦、於被告自系爭房屋退場後，原告另找人施作系爭房屋一樓通往二樓之樓梯，且施作上開樓梯之工程費用係由原告自行支付。
㈧、被告對於原告所提甲證1至6形式真正不爭執。原告對於被告所提乙證4之形式真正不爭執。
四、兩造之爭點及本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、原告主張因可歸責於被告之事由，致系爭工程遲未完工，有無理由？其主張解除或終止系爭契約，是否合法？㈡、就被告針對系爭工程已施作之工項，其合理之工程款數額為多少?被告辯稱原告就系爭房屋2樓地板減少報酬之請求權，已罹於時效不得主張，是否可採?㈢、原告是否得請求被告賠償其損害及其數額為多少？爰予分別論述如下。
㈠、原告主張因可歸責於被告之事由，致系爭工程遲未完工，有無理由？其主張解除或終止系爭契約，是否合法？
１、兩造就系爭工程並無訂立書面契約，僅係於108年2月初，口頭約定由原告發包予被告施作，被告應施作之內容，為就系爭房屋予以整修修繕，包括:將該房屋原本之泥土牆拆除改為磚造牆，並上水泥，將一、二樓天花板改建，將二樓天花板改為白鐵，及刨除房屋內地板磁磚並重新鋪設，整建廚房、衛浴及水電，並設置化糞池等，工項包含有乙證4估價單內所載之品名，被告係於同年2月14日開始施工等情，為兩造所不爭執，並有乙證4估價單影本一份在卷可憑（見第37號卷第136頁），此部分堪信為實在。
２、原告另主張兩造當時係約定工期為三個月，被告應於108年5月中旬完工，為被告所否認，辯稱雙方當時並未約定工期及完工期限等語。經查，觀諸原告馮月珠與被告於108年8月29日，在新竹縣政府消費者保護委員會召開之協調會中，原告馮月珠已當場表示雙方約定工期3個月，就此被告當場並未提出異議或有何否認之表示（見第37號卷第24頁之該協調會紀錄書影本）。又查，因被告施作系爭工程，乃係整修整棟之房屋，包括屋頂、牆壁、地板、天花板及室內隔間、衛浴及化糞池等，屬就系爭房屋之重大修繕，於被告施工期間原告已無法繼續居住使用該房屋，原告因此原自108年2月份起，於被告施工期間在外租屋居住及承租倉庫以放置原屋內之家具，一開始所簽訂之租約，其租期係約定至同年5月底為止，其後於同年6月1日始再另訂租約，約定租期自同年6月1日起至109年8月底為止乙節，亦有原告所提為被告不爭執其形式真正之甲原證5、甲原證6之房屋租賃契約書影本在卷可憑（見第37號卷第44-70頁）。是從原告為因應被告之施作系爭工程，致其無法居住使用系爭房屋，而一開始在外承租房屋及倉庫之租期，約定為至108年5月底為止，即預定自同年6月起即不需再承租，而可使用自己系爭房屋之情形，即可推認雙方口頭訂約時，確係有約定工期為三個月，即被告至遲應於108年5月底前完工，並交付工作物予原告無訛。參以就系爭工程被告已施作完成之工項、數量及其合理工程款數額為何，經本院依原告聲請，送請鑑定機關鑑定，而負責鑑定之鑑定人即林政達建築師，亦到庭鑑定證稱表示:以系爭工程即如乙證4估價單所示，如以平均1天3個人施工，依照估價單所示的項目、工項，大概至少要4 、5 個月之日曆天。如果是平均一天5 、6 個人以上的工人施工，大約3個月左右的日曆天可以完工。如果平均1天只有1個人施工，大概要9個月日曆天等情（見第37號卷第400頁），即以系爭工程之內容，如以一天派工5、6人施工，亦可在3個月之日曆天內完工。是本院綜據上開事證，認原告主張兩造有約定工期為三個月，即有約定被告完工日約在108年5月中旬乙節，堪以採信為真實，被告辯稱兩造並無約定工期云云，應不足採。
３、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條、第494條本文、第495條第1項已有明定。而按工作物之瑕疵與逾期未完工，係屬二種不同之事項及概念，前者係指施作之工程，未符合約定之品質及功用，而後者乃係指承攬人未於約定期限前完成其全部工項，至於其已施作之工項，是否有瑕疵，則與是否完工無關。再按「承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條之規定，定作人固得隨時終止契約（無溯及效力），但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形，或契約或有特別訂定者外，仍不許定作人依一般債務遲延之法則解除契約（有溯及效力），蓋承攬人縱有履行遲延情事，亦多已耗費勞力時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則，行使解除權，則對承攬人甚為不利，必釀成不公平現象。」，有最高法院67年台上字第3474號判決意旨可參。亦即就承攬契約定作人解除權之規定，已於民法承攬篇中加以特別規定，應有排除民法債編總則有關債務不履行遲延給付解除權行使規定適用之效力。
４、查，依上所述，兩造已約定被告至遲應於108年5月中旬施作完成系爭工程，然被告於該等期限屆至時並未完工，此據被告庭訊時自承其於108年6月間退場時，系爭工程尚未完工（見第37號卷第104頁），及被告已以書狀及存證信函陳稱於108年6月上旬時，完成進度為百分之九十等情（見第37號卷第131頁、第43號卷第59頁）可佐，復有鑑定報告所認定系爭房屋現場尚未施工完成之情可參（見第37號卷第240頁）。是原告主張被告已逾期未完成系爭工程，應係事實。被告雖辯稱:係因原告於108年6月間更換大門門鎖不讓被告繼續施工，其始未能完工，係不可歸責於被告，然此為原告所否認。經查，兩造既已約定被告應於108年5月間完成系爭工程，然屆時被告並未完成，已如前述，是被告係可歸責於己而遲延完工，已可認定。至原告固於起訴狀中載稱:「…至108年6、7月間，被告根本不願與原告協商後續相關事宜。見系爭工程停擺，顯無完工之日，原告忍無可忍，已不願再交由被告繼續施工，遂於108年9月12日以竹北光明郵局第424號存證信函催告被告於15日內將工程完工…」等情（見第37號卷第10頁），然其亦已明確提及其係因見被告於108年6、7月間，不願再與原告協商後續事宜，系爭工程已停擺且無完工之日，其始有不願再交由被告繼續施工之意思，可見原告並無於約定完工期限前，不讓被告進場施工之情形，且於被告逾期尚未完工後，原告係直到同年6、7月間被告不願再與其協商後續工程施作事宜時，原告見被告已無意再施工，此時原告方面才不願讓被告再施作，準此，難認原告有不配合讓被告進場施工，以致系爭工程逾期未完工之情形發生，是被告辯稱其逾期未完工，係可歸責於原告未盡協力義務，不可歸責於被告云云，應不可採。
５、次查，原告於108年9月12日寄甲證3存證信函予被告，係以被告逾期未完工，催告被告於函到15日完成系爭工程，逾期將解除系爭契約，函內並未提及被告施工有瑕疵及要求被告修繕瑕疵，被告於同月15日收到該函，嗣原告再於108年10月4日寄發甲證3存證信函，催告被告於函到7日內完成系爭工程並通知原告驗收，否則即解除系爭契約，並對被告追究損失，被告係於同月5日收受該函等情，已如前述，並有上開二份存證信函及送達回執影本在卷可憑（見第37號卷第26-40頁）。可見原告先前係以被告遲延完工，經催告後仍逾期未完成為由，據以主張解除系爭契約，並未以被告施工有瑕疵，經其催告仍未修補，作為其解除系爭契約之依據，且遲延完工與修補瑕疵係屬二事，不能混為一談。是原告主張其上開存證信函，亦有併以被告施工有瑕疵，經催告仍未修復，而依民法第493條第1項、第494條、第495條第2項之規定，為解除系爭契約之意思表示乙節，即不可採。又本件被告並未完工，與民法第502條第1項所規定，係以已完工為前提，已有不符，且系爭契約之性質，亦非屬民法第502條2項、503條所指「以工作於特定期限完成或交付為契約要素」之契約，故本件雖係可歸責被告而逾期未完工，然原告亦無從依民法第502、503條之規定，據以解除系爭契約。又揆諸上開之規定及說明，定作人並不得以承攬人之施工遲延，依民法債編總論給付遲延之規定，對承攬人解除承攬契約，是原告亦不得依民法第229條第1項、第254條之規定，以上開存證信函，據以有效解除系爭契約。惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511條本文已有規定，而系爭工程被告並未完工，已如前述，則原告於109年11月19日言詞辯論期日，當庭主張依民法第511條規定，向被告表示終止系爭契約（見第37號卷第127頁），自屬合法有效，故系爭契約已因原告於上開期日之終止而失效之情，亦堪以認定。
㈡、就被告針對系爭工程已施作之工項，其合理之工程款數額為多少?被告辯稱原告就系爭房屋2樓地板減少報酬之請求權，已罹於時效不得主張，是否可採?
１、就被告已完成系爭工程之工項部分，其合理之工程款數額應為多少，及被告所施作完成之系爭房屋二樓之地板，其結構是否安全，得否為一般住家使用？如不具備結構安全，能否修繕及修繕費用為多少乙節，經原告聲請鑑定後，由本院送請鑑定機關，針對乙證4估價單所載被告已施作之編號第2、
3、7-12、17項之工項，以及被告亦已施作，而兩造已不爭執且已合意其報酬數額之乙證4估價單編號1搬東西為15,000元、編號14拆除125,000元該二項，並由鑑定人就該二項，予以逕列載在其鑑定金額欄內，而予以鑑定之結果，係認定:⑴該等工項合理之工程款數額，其中直接工程費共1,240,349元，另包括廢料清理及運什費37,210元、其他費用62,017元、利潤及稅捐、管理費124,035元，合計為1,463,611元；⑵…本標的物現況X向僅以數支100mm*50mm*20mm不銹鋼C型槽鐵嵌入磚牆作為支撐，Y向亦僅局部以相同斷面之不銹鋼C型槽鐵作為支撐，實難以承受本身靜載重與作為住宅用途活載重（200kg/m2)之負荷，且樓版係以16mm厚（現場量測尺寸）之斯樂卡發泡板施作（詳附件5照片），該材料一般用在浴廁隔間搗擺、輕型隔間及內部裝潢等用途，並不適用於結構樓版之使用。因此，可研判本構造方式之樓版有結構安全之虞。由於該樓版缺乏樑、柱作為應力傳遞之構架，因此無法以補強方式作修，而須全面拆除現有2樓版（不銹鋼C型槽鐵及發泡板部分），重新建構樑、柱、版系統方能確保2樓版結構安全無虞等情，此有鑑定機關於110年5月25日檢送到院之鑑定報告在卷可憑（見第37號卷第240-244、280-284頁）。惟因上開之鑑定，係將兩造所不爭執係原已存在，非由被告所施作，如第37號卷第282頁之工程估算表之二、「前面鐵屋1-2樓」第8項之「牆面貼磁磚」之該工項之費用8,910元亦列入（見第37號卷第282、308、397頁），故該部分鑑定人所列入之直接工程費8,910元及相對應之間接工程費中之「其他費用」（按直接工程費之5%計算）446元、「利潤、稅捐及管理費 」（按直接工程費之10%計算）891元，合計10,247元應予以扣除（可參第37號卷第436頁之表格） ，此亦據鑑定人林政達建築師到庭鑑定陳述明確在案（見第37號卷第397-398頁）。又因被告所施作之系爭房屋二樓地板工程，即如第37號卷第282頁之工程估算表項次二「前面鐵屋1-2樓」第3項「斯樂卡發泡板地坪」、第4項「不銹鋼C型槽鐵（100mm*50mm*20mm）」，已欠缺結構安全，有嚴重之瑕疵，且無法修補，須予以重新建構樑、柱、版系統，方能確保2樓版結構安全無虞等情，亦據鑑定機關鑑定如上，從而就被告此部分施作之工項，原告依民法第494條、第495條之規定，據以主張減少報酬，即屬有據。被告雖辯稱原告該減少報酬請求權已逾一年之時效期間，不得再行使等語。惟按「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」、「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」，民法第498條、第499條已有規定，另按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」，同法第514條第1項亦有規定。查，本件系爭工程，乃屬就系爭房屋之重大修繕工程，已如前述，則原告欲行使其減少報酬請求權，其瑕疵發現之期間，依上開民法第499條之規定，乃係5年而非僅1年，則原告既未逾其瑕疵發現期間，且於發現後既未逾一年，即主張行使該減少報酬請求權，即無逾其行使該權利之除斥期間，應屬有效行使該權利。是此部分之工項，即應扣除第37號卷第282頁之工程估算表項次二「前面鐵屋1-2樓」第3項「斯樂卡發泡板地坪」直接工程費87,490元、第4項「不銹鋼C型槽鐵（100mm*50mm*20mm）」直接工程費108,800元，及應扣除其分別相對應之間接工程費，其中前者之廢料清理及運什費2,625元（按直接工程費之3%計算）、其他費用4,375元（按直接工程費之5%計算）、利潤及稅捐、管理費8,749元（按直接工程費之10%計算），後者之廢料清理及運什費3,264元（按直接工程費之3%計算）、其他費用5,440元（按直接工程費之5%計算）、利潤及稅捐、管理費10,880元（按直接工程費之10%計算）【可參第37號卷第436頁之表格】，經計算結果，此部分即應扣除其直接工程費及間接工程費合計231,623元（即87,490元＋2,625元＋4,375元＋8,749元＋108,800元＋3,264元＋5,440元＋10,880元＝231,623元）。
２、又查，被告就系爭房屋之一層之外牆及一層之後院，亦有施作砌磚工程，並非僅施作該部分之粉刷，此有第37號卷第29
4、296、298頁之現場照片在卷可憑，並為原告所不爭執，而該部分之砌磚工程，鑑定機關該鑑定報告並未鑑定在內，該部分初估其工程費用約2、3萬元之情，亦據鑑定人林政達建築師到庭鑑定陳述在卷，並有鑑定報告在卷可憑（見第37號卷第282、284、399頁），是此部分被告有施作之工項，應再加計之工程費用為3萬元。
３、從而，就前述送鑑定之工項，以及未送鑑定而亦為被告施作之系爭房屋一層之外牆及一層後院之砌磚工程，其合理之工程費用，經計算結果，應係1,251,741元（即1,463,611－10,247元－231,623元＋3萬元）。再加計兩造所不爭執且未鑑定之乙證4估價單第4項化糞池10,000元、第5項後面地板灌漿77,500元、第6項隔壁外牆粉壁37,200元、第13項移水塔5,000元、第15項前面地磚打除30,000元、第16項鷹架41,000元，合計之200,700元，合計其合理之工程款應為1,452,441元（即1,251,741元＋200,700元）。
４、被告雖以乙證4估價單所載之金額2,308,600元，主張係其已施工部分之合理工程款數額，然此為原告所否認，而該張估價單乃係被告片面製作後，委由第三人交付予原告，此為兩造所不爭執，則該估價單上所載之金額，既係被告單方面所列計，未經原告之確認及同意，自難以該估價單上被告片面記載之金額，認定為被告已施作工程之合理工程款數額。至被告就鑑定機關之鑑定報告，固另指摘表示:鑑定報告之內容並無標示各樓層使用建材之面積、單位或相關耗材人力之計算式，致被告無從比對鑑定報告所認定金額1,463,611元計算之依據，且就系爭工程之利潤、稅捐及管理費部分，應依鑑定人所採用之鑑定手冊所示直接工程費之10-15%，取其中間值12.5%，即應為155,044元，而非鑑定人所採用僅10%即124,035元為準，而主張鑑定報告之鑑定結果不可採。惟查，本件鑑定機關委派之二名承辦鑑定之建築師，業已會同兩造及本院人員，先於110年2月19日共同至系爭房屋現場，就被告已施作之系爭工程情形進行履勘，其後鑑定建築師又於同年3月26日，會同兩造至現場進行鑑定工作，包括繪製平面示意圖、測量、拍照及紀錄，而依鑑定建築師之現場會勘結果，顯示系爭房屋現場尚未施工完成（詳該鑑定報告附件5照片），就被告已施作之工項數量部分，鑑定建築師係運用現場測量、拍照、紀錄、繪製現況平面示意圖（詳鑑定報告附件2)等工作來計算各工項及數量，另參考鑑定手冊單價和查詢市價後，編列出鑑定報告之工程估算表，據以認定其合理工程款數額之情，有本院110年2月19日勘驗筆錄、現場照片及鑑定報告在卷可參（見第37號卷第192-210頁、第238-338頁），並據鑑定建築師林政達到庭，就其等如何在場量測、計算被告已施作工項之數量、面積，及就系爭工程之利潤、稅捐及管理費部分，係依鑑定手冊所規定範圍即直接工程費之10-15%，採用其中之10%為準，加以詳細陳述及說明，並有該建築師檢送之鑑定手冊節本影本在卷可稽（見37號卷第398-399頁、第424頁），是鑑定建築師既本於其建築之專業知識，就本件受囑託鑑定之事項，依鑑定手冊之規定加以鑑定，並據以作出其鑑定結論，自屬客觀而可資採認，被告上開之指摘，尚難以憑採。至被告另稱:本件兩造係約定至少以200萬元總價承攬，則原告應支付予被告之工程款即應為200萬元云云，然此為原告所否認。查，被告就系爭工程既未完工，且就施作之二樓地板，尚有嚴重瑕疵，應減少報酬，已如前述，是被告此部分之主張，亦難以憑採。準此，以上開所認定合理之工程款合計1,452,441元，扣除被告所不爭執原告已支付之110萬元，原告尚有352,441元（即1,452,441元－110萬元＝352,441元），未支付予被告。原告雖主張其支付被告之工程款為120萬元，非僅110萬元，然被告否認有另收到原告該10萬元工程款之支付，而原告就此未能舉證證明，是原告此部分之主張尚不可採。
５、從而，被告已施作項目而得向原告請求之工程款，合計為1,452,441元，原告尚積欠被告工程款352,441元未付，非如原告所稱被告完工之項目，其工程款價值僅634,700元，且被告亦無原告所稱溢收工程款565,300元之情形。則原告依民法第179條不當得利規定之法律關係，訴請被告返還其溢收之工程款565,300元及法定遲延利息，即無理由而不應准許。
㈢、原告是否得請求被告賠償其損害及其數額為多少？
１、原告主張其因被告之遲延且未完工，致其自原約定之完工日108年5月份之後，即108年6月份起，仍須繼續在外承租房屋及倉庫，以供其在外居住及放置原家中之家具，並支付每月房屋租金12,000元及倉庫租金6,000元之情，已據其提出甲原證5、甲原證6之房屋租賃契約書影本在卷為憑（見第37號卷第44-70頁），且被告確有遲延完工，亦如前述，是原告主張其因被告之遲延完工之違約債務不履行，受有自108年6月份起，須在外租賃房屋及倉庫，而須額外支出每月租金共18,000元（即12,000元＋6,000元）之損害之情，固非無據。
２、惟查，因原告已於108年10月4日寄發甲證3存證信函，催告被告於函到7日內完成系爭工程，否則即解除系爭契約，該存證信函並經被告於同月5日收受，已如前述，可見於該7日屆至之時，原告已有對被告解除契約，結束雙方合約關係，不再讓被告繼續施工之意思，則自原告表示解約之翌日即自108年10月14日起，依原告主觀之認知，兩造間系爭契約已經其解除，其即不再負有繼續提供系爭房屋供被告施工之義務，如此，即不會因被告繼續在系爭房屋施工，導致原告仍無法使用該房屋，須繼續在外承租房屋及倉庫使用，而須繼續支出租金之情形。準此，應認自108年10月14日起，原告之繼續在外承租房屋及倉庫使用，難認與被告之遲延完工之間，仍具有相當因果關係存在。是計算原告因被告遲延完工所受支出租金損害之期間，應僅能計算自108年6月1日起至同年10月13日為止，即共4個月又13日之期間。按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第231條第1項已有規定。依上開所述，原告因被告之遲延施工，致受有自108年6月1日起至同年10月13日止，在外租房屋及倉庫使用，而每月支出租金共18,000元之損害。是經計算結果，原告此部分計受有79,740元之損害（計算式:18,000元×4.43個月＝79,740元）。又原告固另主張:系爭房屋被告所遺留之工程雜物、垃圾等物品，其所需之清除費用為6萬元，亦為其因被告違約所受之損害，得向被告請求賠償，然此為被告所否認，而原告就此並未舉證證明，其所為此部分之主張及請求，即屬無據而不應准許。從而，原告依上開債務不遲行遲延給付損害賠償之規定，請求被告賠償其79,740元及其法定遲延利息，尚屬有據，應予准許，逾此數額之請求，則無理由而應予駁回。
㈣、綜上所述，原告依民法第231條第1項債務不履行損害賠償之規定，請求被告給付其79,740元及自起訴狀繕本送達翌日即109年8月20日（見第37號卷第74頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚屬有據而應予准許，原告其餘之請求則無理由而應予以駁回。
㈤、本判決就原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，尚無必要，至被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應併予駁回。
㈥、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
乙、109年度建字第43號事件
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。查原告起訴時，其訴之聲明原為：被告二人應連帶給付原告1,208,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見第43號卷第9頁）。嗣於本院109年10月8日言詞辯論期日，當庭變更聲明為：被告應給付原告1,208,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見第37號卷第106頁）。後再於110年11月26日具狀追加第二項聲明為：被告鄭光浩應協同原告將系爭房屋，權利範圍全部，以原告為抵押權人，辦理債權額為1,208,600元之法定抵押權登記（見第37號卷第417、428頁）。核原告上開所為訴之變更或追加，就金錢請求部分，係屬減縮應受判決事項之聲明，另就追加第二項聲明部分，其請求之基礎事實均係本於同一工程承攬合約所生糾紛而有所主張，亦無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，均無不合，程序上應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：援用原告於第37號事件中所述，可見被告尚積欠原告工程款1,208,600元，原告自得依承攬契約之關係，請求被告給付積欠之工程款1,208,600元。且因系爭工程，係對系爭房屋整棟進行修繕及增蓋房屋第二層，核屬民法第513條第1項所規定係承攬興建建築物或就系爭房屋為重大修繕之範疇，因被告積欠原告上開工程款，原告自得依民法第513條規定，請求被告鄭光浩就其系爭房屋之所有權全部，以債權額0000000元辦理法定抵押權登記予原告。並聲明:㈠、被告應給付原告1,208,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡、被告鄭光浩應協同原告將系爭房屋，權利範圍全部，以原告為抵押權人，辦理債權額為1,208,600元之法定抵押權登記；㈢、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯：援用被告於第37號事件中所述，可見被告並未積欠原告工程款，反而可再依民法不當得利之法律關係，請求本件原告返還工程款565,300元，何況原告並未完成系爭工程，依民法第490條第1項承攬報酬後付之規定，被告無需給付工程報酬予原告，故本件原告請求被告給付其工程款1,208,600元及法定遲延利息，並無理由，原告依民法第513條之規定，請求被告鄭光浩就系爭房屋辦理法定抵押權登記予原告，亦屬無據，均應予以駁回，並聲明:㈠、原告之訴駁回；㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：如第37號事件上開所列者。
四、兩造之爭點及本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、被告是否有積欠原告系爭工程之工程款及其數額為多少?㈡、原告請求被告鄭光浩就系爭房屋，辦理法定抵押權之設定登記予原告，是否有理由?如有理由，其擔保之債權額為多少?爰予分別論述如下。
㈠、被告是否有積欠原告系爭工程之工程款及其數額為多少?
１、依上開第37號事件所為之認定，堪認本件被告尚積欠本件原告系爭工程工程款共352,441元未付，且因被告於原告未完成系爭工程前，亦已分次多次給付工程款共110萬元予原告，為兩造所不爭執，則參照民法第505條第2項「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」之規定，被告亦不得以原告尚未完成系爭工程之全部為由，主張依同法第490條第1項之規定，據以拒付工程款予原告。
２、從而，原告馮阿妹依兩造系爭契約承攬之法律關係，請求被告馮月珠、鄭光浩給付其積欠之工程款352,441元，及自其起訴暨聲請調查證據狀繕本送達被告翌日，即其中被告馮月珠自109年9月12日（見第43號卷第81頁），其中被告鄭光浩自109年9月26日（見第43號卷第83頁）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據而應予准許，逾此部分則無理由而應予駁回。
㈡、原告請求被告鄭光浩就系爭房屋，辦理法定抵押權之設定登記予原告，是否有理由?如有理由，其擔保之債權額為多少?
１、按「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」，民法第513條第1項已有規定。
２、本件原告馮阿妹所承攬被告馮月珠、鄭光浩二人發包施作之工程，乃係就被告鄭光浩所有系爭房屋之重大修繕，已如上開第37號事件所認定在案，且有系爭房屋之建物登記謄本在卷可憑（見第43號卷第73頁），因被告馮月珠、鄭光浩就系爭工程共積欠原告馮阿妹工程款352,441元，已如前述，即其中被告鄭光浩所積欠者為176,221元（即352,441元÷2＝176,221元，元以下四捨五入）。從而，原告馮阿妹依民法第513條第1項前段之規定，請求被告鄭光浩以系爭房屋所有權之全部，就上開被告鄭光浩所積欠其之承攬報酬額176,221元，為原告馮阿妹辦理法定抵押權之登記，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（即逾債權額176,221元之部分），即屬無據，應予駁回。
㈢、綜上所述，原告馮阿妹依系爭契約承攬之法律關係及民法第513條第1項前段之規定，請求被告馮月珠、鄭光浩給付其352,441元，及其中被告馮月珠自109年9月12日起，其中被告鄭光浩自109年9月26日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及請求被告鄭光浩應將其所有系爭房屋所有權全部，以原告馮阿妹為抵押權人，辦理債權額為176,221元之法定抵押權登記，為有理由，應予准許，原告其餘之請求，則無理由而應予以判決駁回。
㈣、本判決就原告馮阿妹金錢請求勝訴部分，所命被告馮月珠、鄭光浩給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，原告馮阿妹陳明願供擔保聲請宣告假執行，尚無必要，至被告馮月珠、鄭光浩陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，至原告馮阿妹金錢請求敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。又原告馮阿妹就法定抵押權登記請求之勝訴部分，固亦聲請供擔保為假執行，惟因命為移轉登記之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項規定，自判決確定時，即視為已為該意思表示。此際，地政機關即應本於判決為移轉登記，此項登記，係國家機關本於判決為強制執行以外之行為，依其性質，須待判決確定後始能為之，於判決確定前，殊無強制執行以外之執行可言，自無宣告假執行之餘地，是原告此部分聲請供擔保為假執行之宣告，難謂有據，應予駁回。至就原告馮阿妹法定抵押權登記請求之敗訴部分，其假執行之聲請亦已失所附麗，自應併予駁回。
㈤、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告馮阿姝之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 17 日
書記官 黃志微