臺灣新竹地方法院民事判決109年度建字第5號原 告 黃濬明訴訟代理人 許美麗律師
古旻書律師被 告 黃進發訴訟代理人 邱懷祖律師
張婉娟律師陳新佳律師上列當事人間回復原狀事件，本院於民國110年5月13日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰伍拾貳萬零貳佰壹拾柒元，及自附表所示起息日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰伍拾貳萬零貳佰壹拾柒元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。查原告起訴時原聲明：㈠被告應給付原告新臺幣(下同)4,888,000元整，及其中4,250,000元自起訴狀附表所示之受領日起至清償日止，另其餘638,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣經送請新竹市建築師公會鑑定後，原告依鑑定結果更正第一項聲明為：被告應給付原告4,967,205元整，及其中4,250,000元自起訴狀附表所示之受領日起至清償日止，另638,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘79,205元自變更訴之聲明暨準備書㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息（見本院卷二第129-130頁），經核其基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造前於民國108年6月9日訂立工程契約書，約定由被告承作原告位於新竹縣○○鎮○○街○段000號建物（下稱系爭建物）前段整理外觀、拆除原有内裝（下稱「前段拉皮整修」），後段部分則拆除原有建物重建（下稱「後段拆除增建」），並言明被告應以合法方式施工，原告並先後於108年6月11日、108年6月18日、108年7月8日、108年7月29日、108年9月12日依序給付被告5萬元、250萬元、70萬元、50萬元、50萬元，共計425萬元工程款。嗣因原告察覺被告並未依約以合法方式施工，反以拆除工程、二次工程等非正規、合法方式進行，更未曾提供建築結構設計圖、水電配置圖、工程預算報告書等圖說給原告，導致原告始終被蒙在鼓裡，直到後院開始施作，原告至現場查看時察覺有異，經詢問建築專業人士，比對現場施工情形後，發現被告於施作基座時有偷工減料、地基深度設計有嚴重錯誤、缺乏基礎導致結構不安全等問題，此有原告委託之新竹縣建築師公會鑑定報告書可參。原告隨即要求被告停工協調如何改善，然被告始終拒絕協調處理，經原告於108年10月25日以存證信函定期催告被告改善系爭工程前揭問題，被告仍置之不理，原告再於108年11月11日以存證信函向被告為解除契約之意思表示，並定期催告被告回復原狀及負擔損害賠償責任，原告再以起訴狀繕本之送達再次表示解除全部系爭承攬契約之意思。
(一)原告依民法第493條第1項、第494條本文、第495條第2項規定、系爭契約第16條第1項C款之約定，先位主張解除系爭工程契約，應屬合法：
１鈞院送請新竹市建築師公會鑑定報告載明：「本案所施作之
建築物結構系統不合理：無基礎、缺少部分地梁、1F缺少部分梁柱，1、2F部分柱上下不對位、柱尺寸過小（短向僅25公分）等，所興建之建築物不僅本體建築結構不安全，連帶會影響左鄰右舍之結構安全，另經由新竹縣建築師公會所做之安全鑑定結論：部分缺少地梁及基礎，以及本工地與新城斷層極為接近，基礎工程極為重要，沒有基礎之工程建物是不安全的，其鑑定結果與本會之鑑定結論是相同」等語。可以佐證原告主張系爭建物後段未施作基礎之施工方式確有重大安全疑慮應屬實在。本件經二次專業鑑定，均證明系爭建物後院部分確有未按圖施作，且部分缺少地樑及基礎之重大偷工減料及瑕疵情形，系爭工程顯有重大瑕疵存在，原告定期催告被告修補，被告仍拒不修補，原告解除系爭工程契約請求回復原狀及損害賠償，自屬有據。
２本件原告解除系爭工程契約既屬合法，則被告自應依民法第2
59條規定將已受領之425萬元工程款返還原告，並返還自受領該等工程款時起算之利息。
３按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人
除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，民法第495條第1項定有明文。查被告利用原告不諳建築專業，有前揭惡意欺瞞且工程有重大瑕疵情事，原告因而委請新竹縣建築師公會為鑑定，致支出鑑定費用30,000元，自得請求被告賠償。原告前定期催告被告應將工地回復原狀，詎料被告置之不理，則依系爭工程契約第16條第2項後段規定，留置現場者均視為廢棄物，其中被告留置現場之鷹架及其上帆布因風勢吹打到隔壁鄰居之監視器導致推落，且因新竹風勢甚強，留置現場之鷹架或帆布可能掉落砸傷路人或妨害交通，故原告已先行支付28,000元拆除費用。另將系爭建物後院部分回復被告施工前之狀態，原告尚須僱工進行拆除整理，新竹市建築師公會鑑定結論認為「後段拆除增建」部分之拆除清運費用為659,205元，爰併請求之，以上合計717,205元（30,000元＋28,000元＋659,205元）。
(二)原告依民法第511條、第179條規定、備位主張終止系爭工程契約：
原告業以準備書㈡狀依民法第511條備位主張終止系爭契約，系爭契約終止後，被告業已欠缺受領425萬元工程款之法律上原因，則原告依民法第179條請求被告返還425萬元及法定遲延利息，自有理由。
(三)爰聲明：１被告應給付原告4,967,205元整，及其中4,250,000元自起訴
狀附表所示之受領日起至清償日止，另638,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘79,205元自變更訴之聲明暨準備書㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。
２原告願供擔保，請准宣告假執行。３訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)本件工程因建蔽率問題，無法申請建照，此為原告所知悉，故兩造約定由被告依工程契約書之内容為原告施作本件工程，並經原告確認同意後才開始施作。就系爭建物「前段拉皮整修」部分，被告已依照原告手繪之建物平面圖，繪製簡易的建物平面及水電配置圖，並經原告簽名確認；就「後段拆除增建」部分，因該鐵皮屋原屬違章建物，僅能以原地拆除重建之方式為之，此部分事實原告亦曾赴鍾心怡建築師事務所了解情況，而為原告所知悉，並由原告提供屋主之身分證資料申請拆除執照。由此可知，原告起訴主張「被告未依約以合法方式施工」一節，顯屬謬論，不足為採。
(二)本件工程因原告有預算及成本之考量，故未聘請建築師參與起造及監造程序，此亦為原告事前所知悉，兩造於契約簽訂及開工時，均未見原告曾要求被告提出建築結構設計圖、水電配置圖、工程預算報告書等圖說，工程契約内亦未載明被告有提供上開文件或圖示之義務，原告於訴訟中要求被告提出上開圖說，不但與事實不符，更有違誠信。原告於本件工程進行過程中，因聽信他人讒言，誤認本件工程可以向下開挖地基，遂於工程進行過程中，向被告主張欲變更施工範圍，經被告向原告表明工程施作需依據法規並考量周遭鄰房之使用安全，且工程已進行大半，恕難配合原告請求，原告因此心生不滿，遂提起本件訴訟。
(三)查被告所承攬者為建築物及地上物修繕工程，依民法第494條之規定不得解除契約，並請求回復原狀。且兩造於締結系爭工程契約時，被告即向原告表明，因系爭建物基地與周邊房舍比鄰而居，若開挖地基必將造成鄰房傾斜或龜裂，將嚴重影響周遭房舍之居住安全，此非承攬人或業主所能承擔，故建議原告以現行方式施作工程，經兩造同意後遂簽訂系爭工程契約，此觀之兩造之工程契約書内相關附件均無開挖地基之工項與費用，即可知悉。是以，開挖基地係原告事後片面追加，因與法不合，致被告難以遵行。本件兩造於締約時就地基開挖深度並無約定存在，僅約定依建物現況進行調整；事後，於被告開挖地基過程中，發現若繼續向下開挖地基極有可能損及鄰房結構安全之虞，遂停止繼續向下開挖地基，核被告所為，並無違背兩造事前約定之情事，更無不完全給付之情事存在。綜上，本件工程不能開挖地基，事先均經原告確認及同意，並無偷工減料，致影響結構安全之情事存在，原告執此主張被告偷工減料，並據此訴請解除契約，回復原狀並請求損害賠償一節，顯屬無據，不足為採。
(四)若鈞院認為原告備位主張可採（僅假設），則就本件被告已施作之工程部分，原告自無理由再循不當得利之規定請求被告返還已施作之部分或請求給付遲延利息。被告認為「前段拉皮整修」部分已施作之工程費用為1,146,043元，詳細列表見被證11，「後段拆除增建」部分已施作之工程費用為42,934,800元，詳細列表見被證12，加計規範管理及製圖費用100,000元，本件工程被告已施作之工程費用應為4,180,843元（1,146,043＋2,934,800＋100,000）。
(五)綜上，答辯聲明：１原告之訴駁回。
２如為不利被告之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
３訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：
(一)兩造前於108年6月9日訂立工程契約書（下稱系爭契約），由被告以950萬元承攬原告所有新竹縣○○鎮○○街○段000號建物（下稱系爭建物）工程，工期自108年6月11日起400個工作天內完工，系爭契約之範圍包括「前段拉皮整修」、「後段拆除增建」二部分，有工程契約書可參（見本院卷一第70-80、131-141頁）。
(二)原告於108年6月11日、108年6月18日、108年7月8日、108年7月29日、108年9月12日依序給付被告5萬元、250萬元、70萬元、50萬元、50萬元共計425萬元工程款，有匯款證明、匯款申請書代收入收據足稽（見本院卷一第22-23頁）。
(三)原告於108年10月10日要求被告停工，並囑請社團法人新竹縣建築師公會就系爭建物後段進行安全鑑定，該公會派員於108年10月22月到場會勘系爭工程並作成原證13之鑑定報告書，有安全鑑定報告書存卷可參（見本院卷一第143-160頁）。
(四)被告於108年10月18日寄發被證8之存證信函予原告解釋未開挖「後段拆除增建」部分之後院地基之理由，有存證信函乙份足考（見本院卷一第107-113頁）。
(五)原告於108年10月25日寄發原證4之存證信函催告被告於15日內完成施工補強，並經第三方公正單位鑑定安全無虞，否則將解除或終止系爭契約。被告於108年10月30日接獲上開存證信函，有存證信函及郵件收件回執可稽（見本院卷一第27-32頁）。
(六)原告再以108年11月11日寄發原證5之存證信函解除系爭契約，請求返還已付工程款，並回復原狀。被告於翌日收受上開存證信函，亦有存證信函及郵件收件回執足憑（見本院卷一第34-38頁）。
(七)原告於108年11月25日寄發原證6之存證信函向被告為解除契約之意思表示，並催告被告回復原狀及負損害賠償責任。惟信件遭拒收、退件，有存證信函及拒收退件信封可稽（見本院卷一第39-46頁）。
四、本院之判斷：原告主張：被告承攬原告系爭建物「前段拉皮整修」及「後段拆除增建」工程，原告已給付合計425萬元工程款，嗣察覺被告未以合法方式施工，於施作基座時有偷工減料、地基深度設計嚴重錯誤、缺乏基礎導致結構不安全等問題，經以存證信函催告被告限期改善，被告置之不理，原告再以存證信函向被告為解除契約之意思表示，並催告被告回復原狀及負損害賠償責任，且以起訴狀繕本之送達再次表示解除全部承攬契約之意思，爰依民法第493條第1項、第494條本文、第495條第2項之規定、系爭契約第16條第1項C款之約定，先位主張解除系爭契約，併依民法第259條規定請求被告返還已受領之425萬元工程款，暨依民法第495條第1項規定請求被告賠償638,000元損害，另依民法第511條、第179條之規定，備位主張終止系爭承攬契約，請求被告返還溢付之工程款等情。被告則以：系爭工程因建蔽率問題，無法申請建照，此為原告所知悉，兩造約定由被告依工程契約書之内容為原告施作系爭工程，並經原告確認同意後始開始施作，原告起訴主張被告未依約以合法方式施工一節，顯屬謬論；兩造於締結系爭契約時，被告即向原告表明，因系爭建物基地與周邊房舍比鄰而居，若開挖地基必將造成鄰房傾斜或龜裂，故約定依建物現況進行調整，被告開挖地基過程中，發現若繼續向下開挖地基極有可能損及鄰房結構安全之虞，遂停止繼續向下開挖，核被告所為，並無違背兩造之約定，更無不完全給付之情事存在，原告訴請解除契約、回復原狀，並請求損害賠償一節，不足為採；設若鈞院認為原告備位主張終止契約為可採，則就已施作部分原告自無理由請求返還工程款等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠原告依民法第493條第1項、第494條本文、第495條第2項之規定、系爭契約第16條第1項C款之約定，先位主張解除系爭契約，是否合法？⒈原告依民法第259條規定請求被告返還已受領之425萬元工程款暨起訴狀附表所示之遲延利息，有無理由？⒉原告依民法第495條第1項之規定，請求被告賠償717,205元之損害（30,000元鑑定費用＋28,000元之拆除費用＋659,205元之後段部分拆除運棄費用），應否准許？㈡原告依民法第511條之規定，備位主張終止系爭契約，是否有據？其依民法第179條之規定，得請求返還之金額為若干？㈢被告抗辯原告請求金額應扣除前段合理工程款1,146,043元、後段合理工程款2,934,800元、規範管理及製圖費用100,000元，總計4,180,843元是否可採？茲分述如下：
(一)原告依民法第493條第1項、第494條本文、第495條第2項之規定、系爭契約第16條第1項C款之約定，先位主張解除系爭契約「後段拆除增建」部分，及請求返還已受領之工程款及賠償損害，於法有據：
１原告依民法第495條第2項之規定，主張解除系爭契約「後段拆除增建」部分，為有理由：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第493條第1項、第494條、第495條分別定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人固得解除契約；但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，非其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人不得解除契約，此觀民法第494條但書及88年4月21日增訂同法第495條第2項、民法債編施行法第27條規定自明（最高法院98年度台上字第77號民事判決參照）。本件原告主張被告施作之系爭工程「後段拆除增建」部分地基深度設計有嚴重錯誤、缺乏基礎導致結構不安全，經定期催告修補瑕疵被告未為修補，原告自得解除契約等情，為被告所爭執，並否認系爭工程已施作部分存在瑕疵，而以前詞置辯。
⑵原告主張系爭工程「後段拆除增建」之施作存有瑕疵乙節
，除提出新竹縣建築師公會之安全鑑定報告書為憑外（見本院卷一第143-160頁），並經本院就系爭「後段拆除增建」之後院地基工程，以目前施作之方式，是否影響建築物之結構或安全乙節，囑託新竹市建築師公會（下稱鑑定單位）鑑定屬實，其鑑定結果如下（見外放房屋鑑定報告書第6-8頁）：
①「後段拆除增建」之後院地基工程，以所提供之施工照
片（詳附件五Y4-2、4-3、4-4及附件四Y-21、22）得知原先施作方式：a.上部結構是以結合左鄰（長春路3段269號來來餐具）、右鄰（長春路271巷3號）及前方住○○○○路0段000號）之現有建築結構體，新增4根結構柱長向約59~69公分，短向厚度則僅25公分，牆體均與鄰房共用；b.下部結構地梁僅施作靠3鄰房之3根地梁，無橫向中間地梁連接（詳Y-20示意圖），基礎鋼筋彎90度角約一尺左右直接搭在鄰房突出基地之基礎上；c.1F樓版單層雙向配筋，底層鋪碎石級配與樓板間無PC層間隔；
d.靠後巷1F外牆之1根獨立門柱下方無基礎直接接觸土層，與2、3層靠左鄰~3段269號前方之結構柱上下錯位。
②本建築屬構架式鋼筋混凝土構造之梁板式構造，應力傳
遞方式是垂直板載重經由小梁→大梁→柱→傳遞至基礎，水平作用力則完全由構架-即樑、柱承受，牆壁僅承擔其重量，不做結構體抵抗外力之考慮；a.本案2、3層垂直載重經由梁傳至柱，前段(d.)所提之左鄰~3段269號前方之結構柱上下無連接，其由該柱所傳遞之垂直載重直接傳遞至由獨立小門柱支撐之上方梁上，當外力過大時易造成2F柱頭上橫梁之彎矩應力破壞，此為其一缺失；b.本案下部結構缺橫向中間地梁（如前段b.所提），無法以繫梁（地梁）依縱橫方向將各獨立基礎連成一體，而各獨立基礎除搭在3棟鄰房之現有半邊基礎上外，該後段結構體也與原有前段結構體連成一體，3棟鄰房與本案前棟及後棟形成5棟結構體間，當遭遇外力而產生極大應力時易互相拉扯互相影響，或由於自身原因或外力因素~如本身載重或外來風力、地震力等易產生結構體不均勻沉陷、位移及迴轉等現象，而導致結構體破壞。
③綜上堪認被告所施作系爭工程之「後段拆除增建」部分
，確實有建築物結構系統不合理：無基礎、缺少部分地梁、1F缺少部分梁柱，1、2F部分柱上下不對位、柱尺寸過小（短向僅25公分）等，所興建之建築物不僅本體建築結構不安全，連帶的會影響左鄰右舍之結構安全，另經由新竹縣建築師公會所做之安全鑑定結論：部分缺少地梁及基礎，以及本工地與新城斷層極為接近，基礎工程極為重要，沒有基礎之工程建物是不安全的，其鑑定結果與本會之鑑定結論是相同的（見外放房屋鑑定報告書第5頁）。準此，原告主張系爭工程「後段拆除增建」部分無基礎、缺少部分地梁、梁柱、部分柱上下不對位及尺寸過小，有重大影響建築物結構安全之瑕疵，堪信屬實。又系爭建物「後段拆除增建」部分係供住家使用，苟建築結構不安全，自無法達到遮風避雨安身立命之目的，堪認其瑕疵重大致不能達使用之目的，原告依民法第495條第2項之規定解除契約，於法有據。
⑶被告雖抗辯兩造於締約時就地基開挖深度並未約定，僅約
定依建物現況進行調整，被告於開挖地基過程中，發現若繼續向下開挖地基極有可能損及鄰房結構安全之虞，遂停止繼續向下開挖地基，此舉並無違兩造約定，亦無不完全給付之情事存在云云。惟查，本院就系爭工程「後段拆除增建」部分若以向下開挖地基之方式施作基礎工程，是否影響兩側建物之基礎結構安全而造成鄰損？後院地基應如何施作始不影響建築物之結構安全又不會造成鄰損等節，囑託鑑定單位鑑定，其結果為：基礎是結構體之根基，經結構計算可得基礎之尺寸大小、配筋、開挖深度等，各棟結構體從上到下應為獨立構架，與鄰房間預留安全碰撞距離（需經結構計算），勿與鄰房結構有牽扯互相影響，只要在施工時注意做好鄰房之支撐安全防護及施工安全監測，避開鄰房之現有基礎及地梁等主體結構，方不會影響兩側建築物之基礎結構安全而造成鄰損（見外放房屋鑑定報告書第8-9頁）。由此足見系爭工程「後段拆除增建」部分之地基瑕疵非不得修補，被告以可能造成鄰損為由拒絕修補，難認正當。又上開瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，被告就「後段拆除增建」部分顯然未依債之本旨為給付，其抗辯並未違約且非不完全給付，難為可採。
⑷原告主張其發現系爭工程「後段拆除增建」部分有結構不
安全之重大瑕疵後，隨即於108年10月10日要求被告停工，被告於108年10月18日寄發存證信函予原告解釋未開挖後院地基之理由時表明：「挖掘基礎座，因為與鄰屋是共樑、共基礎座，共同之八寸牆，該處無法下挖，打下（三邊ㄇ形側牆周同）則會傷鄰屋建築物基礎座則剩下半支，及甚至鄰屋樑下方之土方坍方牆壁裂開、再倒塌下陷」、「完全為業主自己單方面找理由停止契約，並無業主提出之營造施工之偷工減料、工程結構不良等事」等語（見本院卷一第108頁）；原告嗣於108年10月25日寄發存證信函催告被告於15日內完成施工補強，並經第三方公正單位鑑定安全無虞，否則將解除或終止系爭契約，被告於108年10月30日接獲上開存證信函，上情均為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈢㈣㈤點），足認原告針對被告施作「後段拆除增建」部分之重大瑕疵，確已定相當期間催告修補，惟被告否認瑕疵存在，拒絕修補，則原告依民法第495條第2項之規定，於108年11月11日寄發存證信函解除系爭契約「後段拆除增建」部分（參不爭執事項第㈥點），自屬有據。
２原告依民法第259條第1、2款規定請求被告返還已受領之工程款及受領時起之利息，應予准許：
按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，同法第203條亦有規定。承上，原告解除系爭工程「後段拆除增建」部分後，被告應負回復原狀返還工程款之義務，且原告依法得請求被告給付自受領工程款時起按年息百分之5計算之利息，故原告請求被告給付4,250,000元及受領日期之日起，按年息百分之5計算之利息，為有理由。
３原告依民法第495條第1項之規定，請求被告賠償系爭建物後
段部分拆除運棄費用659,205元，應予准許；惟請求被告賠償拆除鷹架費用28,000元、鑑定費用30,000元，則無理由：
⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人
除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。
又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1、3項亦著有明文。
⑵原告主張其定期催告被告應將工地回復原狀，惟被告置之
不理，經鑑定將系爭建物後院部分回復到施工前狀態，其拆除清運費用為659,205元，業經新竹市建築師公會鑑定屬實，有房屋鑑定報告書及「後段拆除增建」拆除運棄費用估算表可查（見鑑定報告第9頁、附件六第3頁以下），是原告之此等部分之請求，堪為可採，應予准許。
⑶再查，原告主張被告留置現場物品依系爭契約第16條第2項
後段規定均視為廢棄物，新竹風勢甚強，被告留置現場之鷹架或帆布可能掉落砸傷路人或妨害交通，原告已先行支付28,000元拆除費用，請求被告賠償，並提出統一發票為憑（見本院卷一第52頁）。惟稽諸卷附照片，原告所指鷹架係架設於「前段拉皮整修」部分（見本院卷一第82頁），此部分原告無權解約，係依民法第511條之規定終止契約（詳下述），其自不得依民法第495條第1項之規定請求被告賠償損害。原告復主張起訴前委請新竹縣建築師公會就系爭工程「後段拆除增建」部分為鑑定，致支出鑑定費用3萬元，並提出該公會出具之安全鑑定報告書、函件各1份及收據4紙為據（見本院卷第24-26、47-51頁），惟原告支出上開鑑定費用係源於自己行使權利所需，並非系爭工程瑕疵所造成之損害，復無法令強制定作人須先送請第三方鑑定始得起訴請求承攬人賠償瑕疵損害，故原告此部分之請求，亦應駁回。
(二)原告依民法第511條之規定，備位主張終止系爭契約「前段拉皮整修」部分，為有理由：
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。蓋工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設（最高法院103年度台上字第619號民事判決參照）。本件原告雖主張解除全部系爭契約，惟系爭工程「前段拉皮整修」部分並無瑕疵，原告先位之訴主張併同解除，難認有據，惟原告本於民法第511條之規定，備位主張終止契約，於法尚無不合。
(三)被告抗辯原告請求金額應扣除前段合理工程款1,146,043元、後段合理工程款2,934,800元、規範管理及製圖費用100,000元，總計4,180,843元部分：
１承前說明，原告依民法第495條第2項之規定，先位主張解除
系爭契約「後段拆除增建」部分，及依民法第511條之規定，備位主張終止系爭契約「前段拉皮整修」部分，均有理由。且原告依民法第259條第1、2款規定請求被告返還已受領之4,250,000元工程款及遲延利息，暨依民法第495條第1項之規定，請求被告賠償後段部分拆除運棄費用659,205元之損害，均應予准許。
２按民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，
但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）(最高法院99年度台上字第818號民事判決參照)。查原告雖得依民法第511條之規定，終止系爭契約「前段拉皮整修」部分，惟依前揭最高法院判決意旨，就被告已完成之前段工作部分，仍應給付報酬。本件委請新竹市建築師公會依已施作之程度鑑定合理工程款，就「前段拉皮整修」部分鑑定金額為365,988元（見鑑定報告第9頁、附件六第1項），被告認為該金額應調整為968,203元，且認為鑑定單位漏未鑑估177,840元（見本院卷二第114-115頁），經再函詢鑑定單位同意「前段拉皮整修」部分增加鐵屋拆除20,000元、前後屋簷打除增加3,000元，其餘部分則認為尚無依據或已鑑估，有說明書足憑（見本院卷二第126頁），準此，被告得抵銷之金額應為388,988元（365,988＋20,000＋3,000）。
３本件被告雖抗辯原告請求金額應扣除前段合理工程款1,146,0
43元、後段合理工程款2,934,800元、規範管理及製圖費用100,000元。惟「後段拆除增建」部分經原告合法解約，被告應負損害賠償責任，而不得請求已施作部分之報酬；「前段拉皮整修」部分經原告終止契約，雖得請求已施作部分之合理報酬，惟其金額應為388,988元，已如上述。從而，原告得請求被告給付之金額，經抵銷後為4,520,217元（4,250,000＋659,205－388,988）。
(四)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第203條定有明文。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。另抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院著有18年上字第316號判例可資參照）。是抵銷係於均屆清償期始可抵銷，且抵銷後溯及最初得為抵銷時按抵銷數額消滅，此後即不計息。本件原告依民法第259條第1、2款規定請求被告返還已受領之4,250,000元工程款暨起訴狀附表所示之遲延利息，暨依民法第495條第1項之規定，請求被告賠償後段部分拆除運棄費用659,205元，均有理由，惟被告就「前段拉皮整修」已完成工作部分之報酬388,988元為抵銷抗辯，亦屬有據，且溯及最初得為抵銷時按抵銷數額消滅，故被告應給付原告之金額為4,520,217元（4,250,000＋659,205－388,988），且起訴狀附表第一筆50,000元及第二筆2,500,000元中之396,988元（2,500,000—2,103,012）均經抵銷而消滅。從而，原告請求被告給付4,520,217元，及自附表所示之起息日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，則屬無據，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行宣告，就原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 15 日
民事第一庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 110 年 6 月 15 日
書記官 鄧雪怡附表編號 金額(新臺幣) 起息日(民國) 備註 1 2,103,012 108年6月18日 起訴狀附表 （卷一第17頁） 2 700,000 108年7月8日 同上 3 500,000 108年7月29日 同上 4 500,000 108年9月12日 同上 5 638,000 109年3月8日 起訴狀繕本送達翌日 （卷一第59頁） 6 79,205 110年3月3日 準備五狀繕本送達翌日（卷二第108頁） 合計 4,520,217